مبسوط جلد 13

الجارية فذهبت عينها عنده من عمله أو من عمله فللبائع أن يأخذها و يضمنه نصف قيمتها لان العين من الآدمى نصفه و فوات النصف في ضمان المشتري كفوات الكل و لو هلكت كان عليه ضمان قيمتها سواء هلكت بفعله أو بغير فعله فكذلك إذا ذهب نصفها و هذا لانها صارت مضمونة بالقبض و الاوصاف تضمن بالقبض ألا ترى أنها تضمن بالغصب فان الجارية المغصوبة إذا ذهبت عينها عند الغاصب أخذها المغصوب منه مع نصف قيمتها و لو فقأ عينها غيره فان البائع يأخذها لان فسخ العقد فيها مستحق شرعا فما دامت قائمة كان على البائع أن يأخذها ثم يتخير في نصف قيمتها فان شاء ضمن ذلك الفاقئ و ان شاء ضمن المشتري لان بالاخذ ينفسخ العقد فيها و يعود إلى قديم ملك البائع فجناية الفاقئ كانت على ملكه فله أن يضمنه نصف قيمتها و ان شاء ضمن المشتري ذلك لانها كانت مضمونة عليه بالقبض بجميع أجزائها فكانت كالمغصوبة في هذا الحكم فان ضمن المشتري يرجع المشتري بذلك على الفاقئ لان ملكه تقرر في ذلك الجزء حين ضمن بدله و هو كالغاصب في ذلك و ان ضمن الفاقئ لم يرجع على المشترى بشيء لانه ضمن بجنايته فأما إذا قتلها في يد المشتري قاتل فللبائع أن يضمن المشتري قيمتها و لا سبيل له على القاتل بخلاف المغصوبة فان المغصوبة إذا قتلها إنسان في يد الغاصب يتخير المغصوب منه ان شاء ضمن الغاصب قيمتها و ان شاء ضمن القاتل بخلاف المشتراة شراء فاسدا في يد المشترى لان المغصوبة على ملك المغصوب منه فالقاتل من القاتل جناية على ملكه فيتخير في التضمين ان شاء ضمن الغاصب بالغصب أو القاتل بالقتل وهنا قد صارت الجارية مملوكة للمشتري بالقبض و بالقتل يتعذر فسخ البيع فيها و لا يعود إلى ملك البائع فلهذا تعين حق البائع في تضمين المشترى و ليس له أن يضمن القاتل و في فقئ العين ما تعذر فسخ العقد فيها و إذا انفسخ العقد فيها بالرد كانت جناية الفاقئ علي ملك البائع فلذلك يتخير البائع ان شاء ضمن القاتل بالقتل و ان شاء ضمن المشتري بالقبض كما في الغصب ثم إذا ضمن البائع المشترى قيمتها في القتل كان للمشتري أن يضمن القاتل قيمتها لانه أتلف ملكه فيها بالجناية فكان له أن يضمنه قيمتها .

قال ( فلو كانت الجارية كما هي أنها ولدت ولدين فمات أحدهما أخذ البائع الجارية و الولد الباقى ) لانها في يده كالمغصوبة مستحقة الرد بزوائدها المتصلة و المنفصلة و هذا لان الولد متولد من العين و وجوب لرد كان حكما متقررا فيها فيسرى إلى الولد و لان ملك الاصل يسرى إلى الولد و الثابت للمشتري في الاصل كان ملكا مستحق الازالة بالرد على البائع فثبت مثله في الولد و ليس له أن يضمنه قيمة الميت بمنزلة ولد المغصوب إذا مات في يد الغاصب من صنعه لم يضمن لانعدام الصنع منه فهذا مثله قال ( فان كانت الولادة قد نقصتها و في الولد الثاني وفاء بجيمع ذلك النقصان فلا شيء على المشترى ) لرده ما ينجبر به النقصان فان نقصان الولادة ينجير بالولد عندنا و قد بينا ذلك في المغصوبة و كذلك في المشتراة شراء فاسدا و الولد الميت صار كان لم يكن فكأنها ولدت ولدا واحدا .

قال ( و ان لم يكن في الولد الباقي وفاء النقصان فعلي المشتري تمام ذلك ) لان انجبار النقصان بالولد لصفة المالية و انما ينجبر بقدر مالية الولد و ما زاد على ذلك ليس بإزائه ما يجبره فعلى المشترى ضمان ذلك .

قال ( و ان كان الميت مات من فعل المشترى أو منعه بعد طلب البائع حتى مات صار المشتري ضامنا بقيمته يردها مع الام ) لان الولد انما لم يكن مضمونا عليه لانعدام الصنع الموجب للضمان فيه و قد وجد ذلك بالاتلاف أو المنع بعد الطلب ثم رد قيمة الولد كرد عينه حتى إذا كان فيها و في مالية الحى وفاء بالنقصان فلا شئ على المشترى و ان لم يكن فيها وفاء بنقصان الولادة فعلى المشترى تمام ذلك لان الانجبار بقدر المالية على ما مر .

قال ( و لو كانت الام هي الميتة و الولدان حيان أخذ البائع الولدين و قيمة الام يوم قبضه المشترى ) و هكذا القول في كل بيع فاسد لان حق الاسترداد ثابت للبائع في الولدين فلا يسقط ذلك بهلاك الام كالمغصوبة إذا ولدت ثم ماتت كذلك هنا و ان كان ضامنا قيمتها للبائع حين قبضها لانها دخلت في ضمانه بالقبض و تعذر ردها فيجب ضمان قيمتها و الولد تبع فلا يقوم مقام الاصل في حق الرد حتى لا يسقط برد الولدين ضمان قيمة الام و ان كان في ماليتهما وفاء بذلك بخلاف نقصان الولادة فالفائت هناك وصف هو بيع ثم الخلافة هناك باتحاد السبب فان سبب النقصان و الزيادة واحدة و هذا لايوجد هنا فان موت الام لم يكن بالولادة و لو كان بالولادة فالولادة من حيث أنها موت لا توجب الزيادة ولدا و لذا لا ينجبر قدر النقصان بالولدين بعد موت الام حتى يضمن كمال قيمتها لان هنا لا يحتاج إلى جبر النقصان بعد موت الام لان الملك يثبت للمشتري بعد القبض على ما ذكرنا و تقرر القيمة عليه من حين قبضها فإذا مات تبين أن ذلك النقصان حاصل في ملك المشترى فلا تقع الحاجة إلى جبر هذا النقصان بالولد بخلاف ما إذا بقيت الام لانه أمكن فسخ العقد فيها بالرد فان ردها عادت إلى قديم ملك البائع فتبين أن النقصان حصل فوقعت الحاجة إلى انجبار النقصان بخلف قائم مقامه و هو الولد فلهذا افترقا .

قال ( و البيع الفاسد ينعقد موجبا للملك إذا اتصل به القبض عندنا و عند الشافعي لا ينعقد للملك و في الحقيقة هذه المسألة تنبني على مسألة من أصول الفقة و هو أن النهى عن العقود الشرعية لا يخرجها من أن تكون مشروعة عندنا فان ذلك موجب النسخ و النهى عن النسخ و عندنا يخرجها من أن تكون مشروعة بمقتضى النهى فان صفة القبح من ضرورة النهى كما أن صفة الجنس من ضرورة الامر و المشروع ما يكون مرضيا و القبيح ما لا يكون مرضيا فينعدم أصل العقد لضرورة النهى و مقتضاه و لكنا نقول موجب النهى الانتهاء على وجه يكون المنتهى مختارا فيه كما أن موجب الامر الائتمار على وجه يكون المؤتمر مختارا فيه فان استحقاق الثواب و العقاب ينبنى على ذلك و ذلك لا يكون الا بعد تقرر المشروع مشروعا باعتبار هذا الاصل ثم يخرج المقتضى عليه بحسب الامكان أولى من إعلام المقضي بالمقتضى و هذه في أصول الفقة فأما التخريج هنا على الاصل المتفق عليه و هو أن النهى متى كان لمعنى في المنهي عنه فانه لا يعدم المشروع كالنهى عن البيع وقت النداء و ان كان المنهي عنه بعدمه كالنهى عن بيع المضامين و الملاقيح و الشافعي يقول في البيوع الفاسدة النهى لمعنى في المنهي عنه و لهذا أفسد البيع و يتضح هذا في البيع بالخمر فالبيع مبادلة مال متقوم بمال متقوم و الخمر ليس بمال متقوم حتى لا يملك بالعقد و ان قبض فلا ينعقد موجبا حكمه فعرفنا انه منعقد في حق حكمه و هو الملك و الدليل عليه ان البيع موجب للملك بنفسه ثم الفاسد منه لا يكون موجبا الملك بنفسه فعرفنا انه ليس ينعقد في حكم الملك و ثبوت الضمان بالقبض ليس من حكم انعقاد العقد بالمقبوض على سوم الشراء مضمون بالقيمة و لا عقد و ان كان منعقدا بصفة الفساد لما منعت ثبت الملك بالبيع قبل القبض فكذلك بعده لان الفساد قائم بعده و لان بالقبض يزداد الفساد و الحرمة و كل ما يمنع ثبوت الملك بالبيع قبل القبض يمنع بعد القبض كخيار الشرط و هذا في معناه لان مع خيار الشرط لا يتم الرضا من البائع و مع الفساد كذلك فانه لو صار مملوكا انما يصير مملوكا بالقيمة و البائع لم يرض بهذا و لهذا ثبت خيار الفسخ لكل واحد منهما و لان هذا عقد معاوضة فالفاسد منه لا ينعقد موجبا للملك كالنكاح و هذا لان الملك مشروع محبوب فيستدعى سببا مرضيا شرعيا بخلاف الكتابة الفاسدة حيث انعقد العقد مع صفة الفساد ففيها معنى المعاوضة و اليمين لانه تعليق العتق بشرط الاداء و الحرمة لا تمنع صحة التعليق لو كما ( قال ) ان زنيت فأنت حرة فانما ينزل العتق هناك لمعنى التعليق دون المعاوضة و حجتنا في ذلك من حيث التخريج على الاصل المجمع عليه أن يقول هذا النهى لمعنى في المنهي عنه لان البيع ينعقد بالايجاب و القبول في محل قابل له و لا يختل شيء من ذلك بالشرط الفاسد و انعقاد العقد يوجب ركنه من أهله و النهى كان للشرط و هو وراء ما يتم العقد به و كذلك النهى عن الربا للفضل الخالي عن المقابلة و هو وراء ما يتم به العقد فلا ينعقد فيه أصل العقد و العقد لا ينعقد شرعا الا موجبا حكمه لان الاسباب الشرعية تطلب لاحكامها فاذ كانت خالية عن الحكم تكون لغوا و لكن الحكم متصل بها تارة و يتأخر أخرى كالهبة فانها عقد تمليك ثم الملك بها يتأخر إلى القبض ( قوله ) بان البيع يفسد به ( قلنا ) لان النهى اتصل بوصفه لان الخيار و الاجل لو كان جائزا كان عمله في تغيير وصف العقد لافي تغيير أصله فكذلك إذا كان فاسدا يكون عمله في تغيير وصف العقد حتى يصير العقد فاسدا و ليس من ضرورة انعدام الوصف انعدام الاصل بل من ضرورته انعقاد الاصل فالصفة لا تكون بدون الموصوف و هكذا نقول في النكاح فانه ينعقد مع الفساد و لهذا يتعلق به وجوب المهر و العدة و النسب عند الدخول الا انه لا يثبت الملك به لان الحكم يثبت بحسب النسب فالعقد الفاسد انما يثبت ملكا حراما و ليس في النكاح الا ملك الحل و بين الحل و الحرمة منافاة فكان من ضرورة الفساد هناك انتفاء الملك وهنا بالبيع الفاسد انما يثبت ملك حرام و لهذا لو كانت جارية لا يحل له وطؤها و ليس من ضرورة ثبوت الحرمة انتفاء ملك اليمين كالعصير يتخمر يبقي مملوكا و ان كان حراما و كشراء الرجل أخته من الرضاع فيملكها و ان كانت حراما عليه فأثبتنا الملك لهذا و لكن العقد بصفة الفساد يضعف فيتأخر الحكم إلى انضمام ما يقوم اليه و هو القبض كعقد التبرع و لانه لو ثبت الملك قبل القبض يثبت بغير عوض فان المسمى لا يجب للفساد و الضمان لا يجب الا بالقبض فلهذا تأخر الملك إلى ما بعد القبض و هكذا نقول في البيع بشرط الخيار فانه انعقد مفيدا لحكمه و لكنه تأخر ثبوت الحكم إلى سقوط الخيار على أن ذلك في معنى المعلق بالشرط لانه يقول علي أنى بالخيار و المتعلق بالشرط مقدم قبل الشرط ألا ترى انه تعذر أعمال التعليق في أصل السبب فيجعل عاملا في الحكم و ليس من ضرورة الفساد انعدام العقد شرعا كالاحرام يفسد بالجماع و يبقى أصله و الطلاق في حالة الحيض حرام شرعا و يكون مفيدا بحكمه و الظهار حرام شرعا ثم ينعقد موجبا حكمه و الدليل عليه أن المقبوض يصير مضمونا و الضمان انما يجب بطريق الجبران أو بالعقد وهنا وجوب الضمان ليس بطريق الجبر لانه يقبضه باذن المالك فعرفنا أن وجوب الضمان بالعقد و هكذا نقول في المقبوض على سوم البيع انه مضمون بالعقد و لكن على وجه و هو أن يجعل الموعود من العقد كالمتحقق و ليس بينهما عقد موجود هنا فعرفنا أن الضمان باعتبار العقد المتحقق و إذا ثبت هذا في البيع مع الشرط الفاسد فكذلك في الربى لان الفساد يكون لمعنى في وصف العقد فان بالفضل يصير البيع رابحا و كذلك في البيع بالخمر فان ركن العقد المالية في البدلين و بتخمر العصير لا تنعدم المالية و انما ينعدم التقوم شرعا فان المالية تكون بكون العين منتفعا بها و قد أثبت الله تعالى ذلك في الخمر بقوله تعالى ( و منافع للناس ) و لانه كان ما لا متقوما قبل التحريم و انما ثبت بالنص حرمة التناول و نجاسة العين و ليس من ضرورته انعدام المالية كالسرقين الا أنه فسد تقدمه شرعا لضرورة وجوب الاجتناب عنه بالنص و لهذا يكون ما لا في حق أهل الذمة فانعقد العقد بوجود ركنه في محله بصفة الفساد و لكن الخمر لا يملك بالقبض لانه متقوم شرعا فيملك بادائه لانعقاد العقد موجبا الملك فيه بخلاف البيع بالميتة و الدم فذلك ليس بمال في حق أحد فلانعدام ركن العقد في محله لا ينعقد العقد .

قال ( و لو كان المشترى أعتق الجارية التي اشتراها بعقد فاسد بعد قبضه إياها أو باعها أو أمهرها أو وهبها و سلمها أو دبرها أو كاتبها أو استولدها جاز جميع ذلك ) لانه تصرف في ملكه و هذا التعليل نص عليه محمد في كتاب الشهادات في نظير هذا قال ) لانه مالك رقبتها وهنا ( قال ) لان البائع سلطه عليها و هو اشارة إلى ما قلنا لان التمليك تسليط على التصرف فصار كما لو سلطه على الاعتاق نصا بأن ( قال ) أعتقتها ألا ترى أنه ذكر في كتاب الاستحسان إذا اشترى طعاما حل له أن يتناول من ذلك الطعام لان البائع سلطه على ذلك فلما كان في العقد الجائز يعتبر التسليط في حق تناول الطعام فكذا في حق الفاسد و لهذا قلنا أنه لا يحل له أن يطأها لان الوطي مما لا يستباح بصريح التسليط فكذلك لا يستباح به دلالة و يعود التصرف باعتبار أصل الملك دون صفة الحل و قد ثبت أصل الملك فيثبت التسليط على التصرف ثم قد تعذر رد عينها فيلزمه رد قيمتها و انما تعذر الرد باعتبار هذه التصرفات نحو البيع و الهبة و ما أشبه ذلك لان المشترى شرا فاسدا لما باع من غيره و سلمه اليه تعلق بهذا العين حق المشترى الثاني و حق الله تعالى من حيث فسخ العقد بالرد على البائع الاول و حق الله تعالى مع حق العبد إذا اجتمعا تقدم حق العبد لا تهاونا بحق الله تعالى و لكن الله تعالى أغنى و العفو منه أرجى بخلاف المشترى من الغاصب لانه تعلق به حق المشترى و حق المغصوب منه و كل واحد من الحقين حق العبد فترجح حق المغصوب منه لانه أسبق .

قال ( و ليس عليه في الوطي مهر و في كتاب السرب يقول و عليه العقر قبل تأويل المسألة إذا لم يستولدها بالوطي حتى ردها على البائع فان بردها ينفسخ الملك من الاصل فتبين أن الوطي صادق ملك الغير فيلزمه العقر بالوطي وهنا قال استولدها و بالاستيلاد يتقرر ملكه فانما وطئها و هي مملوكة له فلا يلزمه العقد بذلك و قيل ما ذكر هنا قول أبى حنيفة و أبى يوسف رحمهما الله و ما ذكر هناك قول محمد و أصله فيما ذكر هشام أنها لو زادت في يد المشترى في بدنها ثم أعتقها فعليه ضمان قيمتها وقت القبض عند أبى حنيفة و أبى يوسف رحمهما الله تعالى و عند محمد وقت العتق فلما كان محمد ثبت حق البائع في الزيادة و يجعلها مضمونة على المشترى بالاتلاف فكذلك المستوفي بالزيادة في حكم زيادة هى ثمرة و من أصلها أن الزيادة تكون في يد مضمونة على المشترى بالاتلاف فكذلك المستوفي بالوطي فلهذا لا مهر عليه .

( قال ) و ان رهنها فعليه قيمتها لان عقد الرهن إذا اتصل به القبض يكون لازما في حق الراهن فيثبت به عجزه عن رد العين فلهذا لزمته قيمتها و ان افتكها قبل أن يضمنه القاضي قيمتها ردها عليه لان المانع قد زال قبل تحول حق البائع إلى القيمة و كذلك ان عجزت عن الكتابة لان المانع حق المكاتب و قد سقط قبل أن يتحول الحق إلى القيمة فان التحول انما يكون بقضاء القاضي فكذلك ان رجع في الهبة بقضاء أو بغير قضأ ردها على البائع لانه يعود اليه قديم ملكه في الوجهين فكذلك ان رد عليه بعيب قبل أن يقضى القاضي عليه بالقيمة فان ذلك كله يمنع قضأ القاضي بالقيمة فان كان ذلك كله بعد قضأ القاضي بالقيمة فقد تم تحول الحق إلى القيمة فلا يعود في العين بعد ذلك كما لو أبق المغصوب فقضى القاضي بقيمته على الغاصب ثم عاد .

قال ( و لو كان أجرها فله أن ينقص الاجارة و يردها ) لان الاجارة تنفسخ بالاعذار و قيام حق الشرع في الرد لفساد السبب منه أقوى الاعذار فتنفسخ الاجارة ألا نرى أن المشترى لو أجر المبيع ثم وجد به عيبا كان له أن ينقص الاجارة ليرده فهذا أولى .

قال ( و ان اشترى الرجل شيئا إلى الحصاد أو إلى الدياس أو إلى العطاء أو إلى جذاذ النخل أو رجوع الحاج فهذا كله باطل ) بلغنا نحو ذلك عن ابن عباس رضى الله تعالى عنهما و قول ابن عباس رضى الله تعالى عنهما في البيع إلى العطاء فان عائشة رضى الله تعالى عنها كانت تجيز البيع إلى العطاء و ابن عباس رضى الله تعالى عنهما كان يفسد ذلك و ابن أبى ليلي رحمه الله أخذ بقول عائشة رضي الله تعالى عنها ( و قال ) البيع جائز و المال حال لان العقد لما لم يكن صالحا للاجل الذي ذكره لغي ذكره فأما عائشة كانت تقول وقت خروج العطاء معلوم بالعرف لا يتأخر الخروج عنه الا نادرا فكان هذا بيعا بأجل معلوم و لكنا أخذنا بقول ابن عباس رضى الله عنهما لان العطا فعل العباد قد يتقدم و قد يتأخر بحسب ما يبدوا لهم و الآجال بالاوقات دون الافعال قال الله تعالى ( قل هى مواقيت للناس و الحج ) ثم الشرط في البيوع ببدل مؤجل إعلام الاجل كما قال صلى الله عليه و سلم في السلم إلى أجل معلوم و اعلام الاجل يكون بما لا يتقدم و لا يتأخر من الايام و الشهود فأما ما يتقدم و يتأخر من أفعال العباد يكون مجهولا و كذلك الحصاد فانه من أفعالنا و قد يتقدم أو أنه قد يتعجل الحر و قد يتأخر إذا أبطاء البرد و الدياس و جذاذ النخل كذلك و رجوع الحاج فعله قد يتقدم و قد يتأخر .

قال ( فان أبطل المشترى الاجل الفاسد و نقد الثمن في المجلس أو بعد الافتراق عن المجلس جاز البيع ) عندنا استحسانا و .

قال ( زفر و الشافعي رحمهما الله تعالى لا يجوز البيع لانه انعقد فاسدا و تصحيح العقد الفاسد في استقباله كالنكاح بغير شهود لا ينقلب صحيحا بالاشهاد و النكاح إلى أجل لا ينقلب صحيحا باسقاط الاجل و دليل فساد العقد أن المبيع مضمون على المشترى بالقيمة لو هلك في يده و أن كل واحد منهما يتمكن من فسخ العقد بغير رضاء صاحبه و ان للبائع أن يسترده بزوائده المتصلة و المنفصلة و لكنا نقول المانع من صحة البيع زال قبل تقرره فيصح البيع كما لو باع فصا في خاتم أو جذعا في سقف ثم نزعه و سلمه إلى المشترى البيع كان صحيحا و تحقيق هذا الكلام ان نفس الاجل مفسد للبيع و انما المفسد جهالة وقت الحصاد و ذلك موجود في الحال فالشتاء ليس زمان الحصاد بيقين و لكنه وصل ذلك الزمان بما قبله في الذكر و لاجله فسد العقد و هذا اتصال يعرض للفصل فإذا أسقطه مجئ أوان الحصاد فقد تحقق الانفصال فبقي العقد صحيحا كما في الجذع فانه عين مال متقوم و لكن لاتصاله بالسقف و للضرر في نزعه كان لا يصح البيع فإذا نزعه زال ذلك المعنى كذا هذا حتى لو جاءه زمان الحصاد و تحقق الاتصال على وجه لا يمكن فصله بتقرر الفساد و هذا بخلاف النكاح بغير شهود لان المفسد هناك انعدام شرط الجواز و لا يزول ذلك بالاشهاد بعد العقد و النكاح إلى أجل متعة و المتعة عقد آخر سوي النكاح و هذا بخلاف البيع إلى هبوب الريح و أمطار السماء لان ذلك ليس بأجل فالأَجل ما يكون منتظر الوجود و هبوب الريح و امطار السماء قد يتصل بكلامه