مبسوط جلد 13

رضى الله تعالى عنه أنه أجاز الخيار و ليس فيه بيان خيار الشرط و لعل المراد خيار الرؤية و العيب و أنه اجاز الرؤية بعد الشهرين و كما أن النبي صلى الله عليه و سلم ( قال ) المسلمون عند شروطهم فقد ( قال ) أيضا كل شرط ليس في كتاب الله تعالى فهو باطل ثم جواز شرط الخيار لحاجة و هذه الحاجة ترفع بثلاثة أيام ففيما رآه لحاجة و ان شرط الخيار أربعة أيام فسد البيع في قول أبى حنيفة و زفر رحمهما الله تعالى فان أسقط من له الخيار خياره قبل مجئ اليوم الرابع صح العقد .

عند أبى حنيفة و لم يصح عند زفر و هو بناء على ما بينا من الشراء بثمن إلى الحصاد و هذا لان شرط الخيار مفسد للعقد و انما المفسد وصل الخيار في اليوم الرابع بالايام الثلاثة و هو يعرض الفصل الخيار في اليوم الرابع بالايام الثلاثة و هو يعرض الفصل قبل مجئ اليوم الرابع فإذا فصل بالاسقاط صار كأن لم يكن فأما إذا جاء اليوم الرابع قبل إسقاط الخيار فقد تقرر المفسد باتصال جزء من اليوم الرابع بالايام الثلاثة على وجه لا يقبل الفصل لان عمل الاسقاط فيما بقي لا فيما مضى فلهذا يتقرر الفساد به .

قال ( و ان كان الخيار للمشتري ثلاثة أيام فمات قبل أن يختار فقد انقطع خياره و لزم البيع ) و كذلك ان كان الخيار للبائع فمات البائع أو كان الخيار لهما جميعا فماتا فقد لزم البيع و أجمعوا انه إذا مات من عليه الخيار فان الخيار باق و لا يورث خيار الشرط عندنا و ( قال ) الشافعي يورث و يقوم وارث من له الخيار مقامه في التصرف بحكم الخيار لان هذا حق لازم ثبت في عقد بيع فيخلف الوارث فيه المورث كما في ملك المبيع و الثمن و حق الكفالة و الرهن بخلاف خيار القبول فانه لازم و لا ثابت في بيع منعقد و بخلاف الاجل فانه ليس بثابت في البيع و لكنه صفة الدين ثم الارث فيما ينتفع به الوارث أو المورث و لا منفعة لواحد منهما في ابقاء الاجل فان ذمة الميت مرتهنة بالدين ما لم يقض عنه فلا تبسط يد الوارث في التركة لقيام الدين على المورث فأما في توريث الخيار فيه منفعة للوارث و للمورث جميعا فان الضرر و العين يدفع به و ربما يقولون هذا خيار ثابت في عين مبيعة فيخلف الوارث المورث فيه كخيار العيب و لان البدل الذي من جانب من له الخيار يبقى على ملكه ما بقي خياره و الوارث يخالف المورث فيما كان مملوكا له فإذا كان الملك باقيا للبائع في المبيع إلى وقت موته انتقل إلى وارثه و لا يبطل العقد بهذا الانتقال فمن ضرورة انتقال الملك إلى الوارث مع بقاء العقد انتقال الخيار اليه ليقوم الوارث مقام المورث في التصرف بحكمه و حجتنا ما ( قال ) في الكتاب أن البيع منعقد مع الخيار و قد كان الخيار مشيئته في رده و لا يتحول بالموت مشيئته إلى غيره لان ارادته و مشيئته صفة فلا يحتمل الانتقال منه إلى غيره و انما يورث ما يحتمل الانتقال إلى الوارث فأما مالا يحتمل الانتقال إلى الوارث لا يورث كملكه في منكوحته وأم ولده و كذلك العقد لا ينتقل إلى الوارث لانه انما يورث ما كان قائما و العقد قول قد مضى و لا يتصور انتقاله إلى الوارث و انما يملك الوارث الاقالة لقيامه مقام المورث في الملك لا في العقد فان الملك يثبت ولاية الاقالة ألا ترى أن اقالة الموكل مع البائع صحيحة و العاقد هو الوكيل دون الموكل و انما يخلفه في الملك الباقى بعد موته و لما انقطع خياره بالموت صارت العين مملوكة للمشتري و وارث البائع لا يخلفه في ملك العين و هذا لان البيع سبب موجب للملك و الخيار مانع فإذا سقط صار كأن لم يكن و لهذا ملك المشترى المعقود عليه بزوائده المتصلة و المنفصلة فأما خيار العيب لا يقول بانه يورث و لكن سبب لخيار يتقرر في حق الوارث و هو استحقاق المطالبة بتسليم الجزء الفائت لان ذلك جزء من المال مستحق للمشتري بالعقد فإذا طالب البائع بتسليمه و عجز عن التسليم فسخ العقد لاجله و قد وجد هذا المعنى في حق الوارث لانه يخلف المشترى في ملك ذلك الجزء ألا ترى أن الخيار قد يثبت ابتداء للوارث و ان لم يكن ثابتا للمورث بأن يتغيب المبيع في يد البائع بعد موت المشترى قبل أن يقبضه الوارث بخلاف خيار الشرط فان السبب و هو الشرط لايوجد في حق الوارث و لا يمكن التوريث له فيه و لان المشروط له الخيار مسلط على الفسخ من جهة صاحبه لان الخيار يشترط للفسخ لا للاجازة و هو مالك للفسخ في حق نفسه بدون شرط الخيار فانما يشترط الخيار ليفسخ العقد في حق صاحبه و المسلط على التصرف في حق الغير لا يقوم وارثه مقامه بعد موته كالوكيل بالبيع إذا مات بخلاف خيار العيب فالمقصود هناك ليس هو الفسخ و لكن المطالبة بتسليم ما هو المستحق بالعقد حتى إذا تعذر الرد بالعيب رجع بحصة البيع من الثمن و الوارث يخلف المورث فيما هو مال و لان هذه مدة ملحقة بالعقد شرطا فلا تبقي بعد موت من هى له كالأَجل فانه حق لمن عليه الدين قبل من له الدين فيبطل لموته و لا معنى لقوله بأن الاجل صفة الدين لان الدين حق المطالب و الاجل حق المطلوب فكيف يكون صفة للدين و في ابقاء الاجل فائدة فربما لا يكون في تركته ما بديه ثم يصير عند حلول الاجل فيها وفاء بالدين يتم بغير السعر أو يتصرف الوارث في التركة لانه انما لا يبسط في التركة يده إذا حل الاجل فاما إذا بقي الاجل قام الوارث مقام المورث في التصرف في التركة و مع هذا لم يبق الاجل فكذلك الخيار و كذلك إذا سكت من له الخيار حتى مضت الثلاثة أو ذهب عقله أو أغمى عليه أو ارتد فقتل أو مات لانه عجز عن التصرف بحكم الخيار و قد تقرر ذلك بمضي المدة فلزم البيع و هذا لان الخيار المؤقت لا يبقى بعد مضى الوقت و البيع في الاصل لازم و انما الخيار كان مانعا من اللزوم فبأى وجه سقط صار كأن لم يكن .

قال ( و ان كان الخيار للمشتري فهلكت السلعة في يده لزمه الثمن و انقطع الخيار ) لانه عجز عن التصرف بحكم الخيار حين أشرفت السلعة على الهلاك فانها قد تعينت بذلك و ليس له أن يردها بحكم الخيار الا كما قبضها فإذا عجز عن ذلك سقط خياره و تم البيع و تقرر عليه الثمن لكونه قابضا للمبيع و كذلك ان أصاب السلعة عيب عنده بفعله أو بفعل أجنبي أو بآفة سماوية أو بفعل المبيع بنفسه لانه عجز عن رده كما قبض بأى وجه تغيب عنده يسقط خياره و كذلك ان كانت جارية فوطئها لان الوطي لا يحل إلا في ملك مستقر فاقدامه على وطئها من أدل الدلائل على الرضا باستقرار ملكه فيها و ذلك لا يكون الا بعد سقوط الخيار و كذلك ان عرضها البيع لانه انما يعرضها على للبيع ليبيعها و البيع تصرف منه بحكم الملك و لا يكون ذلك الا بعد إسقاط الخيار و رضاه يقرر ملكه فيها و كذلك لو قال قد رضيتها لانه بالرضى يسقط حقه في الرد و لا يلزم البائع شيء فالمبيع لازم في جانب البائع و هو راض بتمامه و لو لم يكن شيء من ذلك و لكنه اختار ردها على البائع بغير محضر منه فليس ذلك بشيء و له أن يرضى بعد ذلك ما لم يعلم البائع بفسخه في الايام الثلاثة فان علم بعد ذلك تم الفسخ و ليس للمشتري أن يرضى به بعد ذلك و ان لم يعلم بفسخه حتى مضت الايام الثلاثة بطل ذلك الفسخ و تم البيع في قول أبى حنيفة و محمد رحمهما الله تعالى و هو قول أبى يوسف الاول ثم رجع فقال رده جائز بغير محضر من البائع و بغير علمه لان تصرفه يلاقى خالص حقه فيكون نافذا كالزوج إذا طلق إمرأته ثم راجعها بغير علمها و المعتقة إذا اختارت نفسها بغير علم الزوج كان اختيارها صحيحا و بيان الوصف ان الخيار خالص حق من له الخيار و لهذا لا يشترط رضا الآخر في تصرف من له الخيار بحكم الخيار فكذلك لا يشترط حضوره و اعتبر الفسخ بالاجازة و تقرير كلامه من وجهين ( أحدهما ) أن المشروط له الخيار مسلط على الفسخ من جهة صاحبه و المسلط على التصرف ينفذ تصرفه بغير محضر من المسلط كما ينفذ تصرف الوكيل بغير محضر من الموكل ( و الثاني ) أن الخيار شرط ليدفع به الضرر عن نفسه فلو لم يكن متمكنا من الفسخ بغير محضر من صاحبه يفوت مقصوده لان الآخر يخفى شخصه حتى تمضى مدة الخيار فيلزمه العقد شاء أو أبى و لهذا سقط اعتبار رضاه فكذلك يسقط اعتبار حضوره و هذا بخلاف خيار العيب فانه موقت فلو شرطنا حضور البائع فيه للفسخ لا يتضرر به المشترى من حيث سقوط خياره بمضي المدة ثم هناك المشتري مسلط على الفسخ و انما له حق المطالبة بتسليم الجزء الفائت فإذا تحقق عجز البائع عنه تمكن من الفسخ فلا يتحقق عجزه الا بمحضر منه و أبو حنيفة و محمد رحمهما الله تعالى ( قالا ) انه بالفسخ يلزم غيره حقا فلا يبطل تصرفه في حق ذلك الغير ما لم يعلم به كالموكل إذا عزل الوكيل حال غيبة لا يثبت حكم العزل في حقه ما لم يعلم به و بيان الوصف أن العقد منعقد مع الخيار و بالفسخ ارتفع الانعقاد في حق الآخر و حكم الفسخ ضد حكم العقد فعرفنا ان بتصرفه يلزمه غيره حقا و تأثيره أنه لا يتمكن صاحبه من العمل بموجب الفسخ إذا لم يعلم به و لا يثبت حكم الخطاب في حق المخاطب ما لم يعلم به كما في خطاب الشرع يقرره أن البائع لا يطلب لسلعته مشتريا آخر بناء على ان البيع قد تم بمضي المدة فإذا جاء المشترى بعد ذلك فاخبره انه كان فسخ القعد فلو ثبت حكم الفسخ في حقه لتضرر البائع به و هذا ضرر يلحقه بتصرف المشترى و إذا لم يثبت حكم الفسخ قبل علمه في حقه فالمشترى و ان تضرر و لكن هذا ضرر يحلقه لامن جهة البائع بل لعجز المشترى عن اتحاد شرط صحة الفسخ و هو بمنزلة خيار لرد بالعيب قبل القبض و هذا بخلاف الاجارة فانه لا يلزم البائع باجارته شيء و هو نظير الرضي بالعيب من المشتري فانه يصح بغير علم البائع لانه لا يلزمه شيء و لان العقد بشرط الخيار يصير لازم في حق من له الخيار فيلتحق بالعقود التي هى لازمة كالوكالات و الشركات والمضاربات و هو لا يملك فسخ هذه العقود بغير علم من صاحبه و ان كان يملك فسخها بغير رضا صاحبه و تقرير هذا الكلام من وجهين ( أحدهما ) أن تصرف المشروط له الخيار لا ينعقد في حق صاحبه بتسليطه إياه على ذلك و كيف يقال هو مسلط على الفسخ من جهة صاحبه و صاحبه لا يملك الفسخ و لكن انما يتمكن من الفسخ لان العقد لازم في حقه و بانعدام صفة اللزوم يتمكن من الفسخ بغير رضا صاحبه و لكن انما يتمكن من الفسخ بغير علمه كما في الوكالات و الشركات والمضاربات و هذا بخلاف الوكيل حيث يتصرف بغير علم الموكل لان الوكيل مسلط على التصرف من جهة الموكل بتسليطه إياه على التصرف فوق علمه به يوضحه ان اشتراط الخيار في العقود التي هي لازمة كالوكالة و الشركة و المضاربة لا يجوز و لو كان اشتراط الخيار ليتمكن به من الفسخ بغير علم صاحبه يصح في هذه العقود لكونه محتاجا اليه فحيث لم يصح عرفنا أن موجب الخيار دفع صفة اللزوم فيسقط و ليس هذا كالطلاق فان الزوج بإيقاع الطلاق لا يلزمها شيء انما يرفع الحل الثابت له و كذلك في الرجعة لا يلزمها شيء لان النكاح باق بعد الطلاق الرجعي على حاله و قيل في خيار المعتقة ان فسخها لا ينفذ الا بمحضر من الزوج فلا يسلم على هذا و بعد التسليم هناك ثبوت الخيار لدفع زيادة الملك لان ملك الزوج يزداد بحرمتها و دفعها زيادة الملك يكون امتناعا من الالتزام لا إلزام الغير شيئا و لا يتمكن من الامتناع من هذا الالتزام الا برفع أصل النكاح فثبت لها ولاية رفع النكاح لضرورة حاجتها إلى دفع الزيادة عن نفسها و يوضحه انها مسلطة بتخير الشرع إياها بقوله صلى الله عليه و سلم ملكت بضعك فاختاري فيجعل كأن الزوج خيرها فلهذا صح اختيارها بغير محضر منه وهنا من له الخيار مسلط على الفسخ من جهة صاحبه كما قررنا .

قال ( و ان اختارت ردها عليه فعليه أو الاجارة بقلبه كان باطلا أيهما كان صاحب الخيار ) لان ما يكون بالقلب فهو نية و النية بدون العمل لا تثبت الفسخ و لا الاجارة كما لا ينعقد أصل العقد منها و الاصل فيه قوله صلى الله عليه و سلم ان الله تعالى تجاوز لامتى عن ما حدثت به أنفسهم ما لم يعلموا أو يتكلموا .

قال ( و لو كان الخيار للبائع فما ثبت في يد المشترى فعليه قيمتها ) و قال ابن أبى ليلي هو أمين فيها لانه قبضها باذن صاحبها و وجوب ضمان القيمة باعتبار تفويت شيء على صاحبها و ذلك موجود و ان كان القبض برضاه و لا كنا نقول البائع ما رضى بقبضه الا بجهة العقد و المقبوض بجهة العقد يكون مضمونا بالقيمة كالمقبوض على سوم البيع و هذا لان الضمان الاصلي الثابت بالعقد هو القيمة و انما يتحول منه إلى الثمن عند تمام الرضا و لم يوجد ذلك حين شرط البائع الخيار لنفسه فيبقى الضمان الاصلي و هذا بخلاف ما إذا كان الخيار للمشتري لان هناك لما أشرف على الهلاك سقط خياره بعجزه عن الرد كما قبضه فيتم البيع و هو قائم فلزمه الثمن المسمى وهنا و ان أشرف على الهلاك فخيار البائع لم يسقط لانه لم يعجز عن التصرف بحكم الخيار فلو لزم البيع فيه انما يلزم بعد موته و ذلك لا يجوز فكان مضمونا بالقيمة كذلك .

قال ( و لو كانت جارية فاعتقها البائع أو دبرها أو وطأها أو قبلها من شهوة أو كاتبها أو رهنها و سلمها أو وهبها و سلمها أو أجرها و سلم أو لم يسلم فهذا كله نقض للبيع فأما العتق و التدبير و الكتابة فلانه خرج المحل بتصرفه عن أن يكون محلا لابتداء البيع و لاثبات حكم البيع فيه و من ضرورته انفساخ العقد و أما الوطء و التقبيل فدليل الرضا بتقرر ملكه و لا يكون ذلك الا بعد انفساخ البيع لان هذا تصرف لا يحل الا في الملك فلو لم ينفسخ البيع به لكان إذا جاز البيع بعد هذا ملك المشترى المبيع من وقت العقد بزوائده فتبين ان وطأه في الملك و ذلك لا يحل فاما بالهبة و التسليم فلانه أزال ملكه عن العين و بالرهن و التسليم أوجب للغير فيه حقا و بالاجارة يوجب للغير فيه حقا و ذلك يمنعه من إلزام البيع و لهذا شرط التسليم في الرهن لان حق المرتهن لا يثبت بدون القبض و لم يشترط ذلك في الاجارة لانه يلزم بنفسه ثم ففسخ العقد بهذا الاسباب صحيح بغير محضر من المشترى لان ثبوت الفسخ بطريق الحكم لا بقصد التصرف إلى ذلك فلا يتوقف على العلم كالموكل إذا أعتق العبد الذي و كل ببيعه ينعزل الوكيل و ان لم يعلمه بخلاف ما إذا عزله قصدا و لو اختار البائع رد المبيع بغير محضر من المشترى فلا يتوقف على العلم كالموكل فهو على الخلاف الذي بينا و ان اختار لزوم البيع و المشترى غائب فهو جائز لانه لا يلزم المشترى بتصرفه ما لم يلتزم فالبيع لازم في جانب المشترى و انما يسقط البائع حق نفسه في الفسخ بالاجارة و ذلك صحيح منه بعد غيبة المشترى فليس له بعد ذلك أن ينقضه كما لو لم يكن في البيع خيار لواحد منهما .

قال ( و إذا اشترط أحد المتبائعين الخيار لانسان من أهله أو من غيرهم فهو جائز عندنا بمنزلة اشتراطه لنفسه و ( قال ) زفر لا يجوز البيع بهذا لشرط لان خلاف ما يقتضيه العقد فان خيار الشرط من حقوق العقد و حقوق العقد تثبت للعاقد فاشتراطه لغير العاقد خلاف مقتضي العقد فيكون مفسدا للعقد و لان هذا يتعلق بانفساخ العقد و إبرامه بفعل الغير و البيع لا يحتمل ذلك و اعتبر خيار الشرط بخيار العيب و الرؤية فان ذلك لا يثبت لغير العاقد فكذلك هذا و حجتنا في ذلك أن هذا في معنى اشتراط الخيار لنفسه منه لانه يجعل الغير نائبا عنه في التصرف بحكم الخيار و لا يكون ذلك الا بعد ثبوت الخيار له و لهذا اثبتنا الخيار للشارط بهذا اللفظ و لو شرط الخيار لنفسه ثم و كل الغير بالتصرف بحكمه استقام ذلك و هذا لان جواز اشتراط الخيار للحاجة إلى دفع العين و قد يشترى الانسان شيئا و هو مهتد فيه فيحتاج إلى شرط الخيار لمن يكون مهتديا فيه من صديق أو قريب حتى ينظر اليه فللحاجة إلى ذلك جعلناه كإشتراط الخيار لنفسه .

قال ( و إذا هلكت السلعة في يد البائع و له الخيار أو للمشتري فلا ضمان على المشترى فقد بطل البيع ) لفوات القبض المستحق بالعقد كما لو كان البيع باتا و ان كان في البيع خيار للبائع أو للمشتري فجاء به المشترى ليرده فقال البائع ليس هو الذي بعتك فالقول قول المشترى فيه لانه ينفرد بالفسخ بخياره فيبقى ملك البائع في يده و القول في تعينه قوله أمينا كان أو ضامنا لان المشتري قابض و الاصل أن القول قول القابض في المقبوض أمينا كان أو ضمينا كما في الغاصب و كذلك ان كان مقبوض و أراد البائع أن يلزمه فقال المشترى ليس هذا الذي بعتنى فالقول قول المشترى مع يمينه و لا يلزمه البيع الا أن تقوم عليه بينة أنه هو المبيع فيلزمه ان لم يكن له خيار و ان كان له خيار رده ان شاء لان البيع إذا كان فيه شرط الخيار للبائع فهو في حكم الملك كالمعلق بالشرط و المعلق بالشرط معدوم قبل الشرط و كان إلزام المبيع إياه بمنزلة ابتداء التمليك من هذا الوجه و البائع يدعى ثبوت حق التمليك له في هذه العين و المشترى منكر دعواه و لو أنكر العقد أصلا كان القول قوله فكذلك هنا يوضحه ان البائع لا يملك بحكم خياره إلزام البيع الا إذا كان المبيع قائما في يده و قوله في تعيين المبيع ليس بحجة على المشترى في إيجاد الشرط و بدون التعيين لا يملك إيجاب البيع فيه فحال البائع الآن كحال المشترى إذا ادعى الرد بالعيب بعد القبض في أنه لا يقبل قوله في تعيين المبيع و بدون التعيين لا يتمكن من رده بالعيب بعد القبض .

قال ( و ان شرط المشتري الخيار لغيره ثم آن زمن الخيار رد المبيع بمحضر من البائع جاز البيع ) لانه قائم مقام المشتري في التصرف بحكم الخيار و كذلك لو كان المشترى هو الذي رده لما بينا أن شرط الخيار لغيره اشتراط منه لنفسه و ان قال المشترى قد أجرته و قال الذي له الخيار قد رددته فان سبق أحدهما فان تصرف السابق منهما أولى إذا كان ردا كان أو اجازة لان برد السابق منهما انفسخ العقد و المنفسخ لا تلحقه الاجازة و باجازة السابق منهما انبرم العقد و بعد انبرامه لا ينفرد أحد المتعاقدين بفسخه و لو وجد الامر ان معا فالفسخ أولي لان الفسخ يرد على الاجازة و الاجازة لا ترد على الفسخ فيترجح الفسخ باعتبار أنه عامل لاحقا كان أو سابقا كنكاح الحرة و الامة إذا اجتمعا يقدم نكاح الحرة و كذلك لو كان البائع شرط الخيار لبعض أهله فقال قد أوجبت البيع و قال الذي له الخيار لا أرضى فهو جائز و قد أشار في بعض نسخ البيوع إلى أنه إذا أجاز