مبسوط جلد 13

أحدهما و فسخ الآخر فما فعله العاقد أولى فمسخا كان أو اجازة لان العاقد يتصرف بحكم ملكه و الآخر بحكم النيابة عنه وفقه هذا الكلام ان الحاجة إلى الثابت للتصرف عند امتناع المنوب عنه عن التصرف بنفسه و ذلك ينعدم إذا اقترن تصرفه بتصرف النائب و لكن الاول أصح و قد فسره في المأذون أن الفسخ أولى لما بينا و لان الخيار مشروط بالفسخ لا للاجازة و الفاسخ منهما يتصرف بحكم الخيار تصرفا شرع الخيار لاجله فكان تصرفه أولى .

قال ( و إذا كان الخيار للبائع أو للمشتري فالتقيا فتناقضا البيع ثم هلك عند المشترى قبل أن يقبضه البائع فعلى المشترى الثمن ان كان له الخيار و القيمة ان كان الخيار للبائع ) لان تمام الفسخ بالرد على البائع كما ان استحكام البيع بالقبض ثم هلاك المعقود عليه بعد العقد قبل القبض يبطل العقد فكذلك هلاكه بعد الفسخ قبل الرد و إذا بطل الفسخ عاد إلى ملك المشترى و هو في يده هلك فيهلك مضمونا عليه بالثمن إذا كان الخيار للمشتري و إذا كان الخيار للبائع يكون مضمونا عليه بالقيمة لان خيار البائع يمنع خروج المبيع عن ملكه و بالفسخ يرتفع العقد و بالهلاك في يد المشترى يرتفع الفسخ فيبقى الحال بعد الفسخ كالحال قبله و قبل الفسخ لو هلك في يد المشترى لا يكون مضمونا عليه بالقيمة لانه مقبوض بجهة العقد فصار كالمقبوض على سوم الشراء و هذا لان الفسخ بحكم الخيار يحتمل الفسخ في نفسه حتى لو تفاسخا ثم تراضيا على فسخ الفسخ و على اعادة العقد بينهما جاز فينفسخ الفسخ بهلاك محله قبل حصول المقصود به و بعد الفسخ لا يجوز فيه عقد عتق المشترى و لا شيء من عقوده أما إذا كان الخيار للبائع فظاهر لان العقد على ملكه نفذ فكيف يجوز فيه عتق المشترى و كذلك إذا كان الخيار للمشتري لانه بفسخ المشترى يعود العبد إلى ملك البائع و لكن يجوز فيه عتق البائع لانه عاد إلى ملك البائع بمنزلة البيع بعد العقد قبل التسليم لما ذكرنا قال ( و إذا اشترى الرجل عدل زطى برأس ماله و لم يعلم ما هو فالبيع فاسد ) لجهالة الثمن عند العقد فان أخبره بذلك فهو بالخيار ان شاء أخذه و ان شاء تركه و قد بينا أن مراده إذا أخبر بذلك في المجلس فان حال المجلس كحال العقد و كذلك ان اشترى برقمه فهو فاسد فان أخبره برقمه فهو بالخيار ليكشف الحال له لان البيع انما يظهر كونه رابحا أو خاسرا في حقه إذا علم بالثمن فصار كما لو اشترى شيئا لم يره ثم رآه كذلك ههنا .

قال ( و ان استهلكه المشترى قبل أن يجيزه فعليه القيمة ) لانه في يده بحكم عقد فاسد فيكون مضمونا بالقيمة عند تعذر الرد و بعد الاستهلاك لا يمكن تصحيح العقد فيه باعدام رأس ماله لانعدام المحل فان تصحيح العقد بإزالة المفسد نظير الاجازة في البيع الموقوف فكما لا ينفذ البيع بالاجازة الا عند قيام المحل فكذلك لا يصح بإقامة المفسد بعد هلاك المحل .

قال ( و إذا كان البائع و المشترى جميعا بالخيار لم يتم البيع بإجازة أحدهما حتى يجتمعا عليه ) لان الذي أجاز منهما أسقط الخيار فصار كما لو لم يشترط الخيار لنفسه في الابتداء فيبقى خيار الآخر و بقاء خيار الآخر يكفى للمنع من انبرم العقد .

قال ( و قد بينا أنه إذا اشترى عبدا على انه ان لم ينفد الثمن إلى ثلاثة أيام فلا بيع بينهما انه جائز ) استحسانا فرع عليه و قال فان أعتقه ثم لم ينقد الثمن حتى مضت ثلاثة أيام فالعتق جائز و عليه الثمن لان هذا في معنى اشتراط خيار المشترى لنفسه و خيار المشترى لا يمنع نفوذ عتقه عندهما لانه مالك و عند أبى حنيفة رضى الله عنه خيار المشترى يمنع دخوله في ملكه و لا يمنع نفوذ العتق لانه متمكن من إسقاط خياره بتصرفه فإذا سقط خياره تقرر عليه الثمن المسمى نقده في الايام الثلاثة أو لم ينقده و لان امتناعه من آداء الثمن في آخر جزء من الايام الثلاثة بمنزلة فسخ البيع لانه نفى البيع عن ذلك بقوله فلا بيع بينا و بعد الاعتاق هو لا يملك الفسخ فنقده الثمن و عدم نقده في الحكم سواء .

قال ( و ان كان المشترى اثنين و هما بالخيار فاختار أحدهما رده و الآخر إمساكه فليس لواحد منهما أن يرد حصته دون الآخر ) في قول أبى حنيفة رضى الله عنه ( و قال ) أبو يوسف و محمد و الشافعي رحمهم الله تعالى له ذلك و كذلك الخلاف في الرد بخيار الرؤية و خيار العيب بأن اشتريا شيئا لم يرياه ثم رأياه فأراد أحدهما أن يرده فليس له ذلك عنده و عندهما له ذلك و كذلك إذا اشتريا شيئا فوجد أحدهما به عيبا فأراد أن يرده فهو على الاختلاف و هما يقولان الراد منهما يرد ما اشترى كما اشترى فيتمكن من ذلك و ان لم يساعد ، الآخر عليه كما لو كان العقد في صفقتين و تحقيقه ان الرد يلاقي ملك المشترى و المبيع في ملك المشتريين متفرق فصار نصيب كل واحد منهما كعقد على حدة و به فارق القبول لان القبول يلاقى ملك البائع و القبض يلاقى يد البائع و هو مجتمع في ملكه و يده فلا يكون لاحدهما أن يفرقه عليه و هو نظير الشفعة فان للشفيع أن يأخذ نصيب أحد المشتريين لان أخذه يلاقى ملك المشترى و لو كان البائع اثنين و المشترى واحدا لم يكن للشفيع أن يأخذ نصيب أحد البائعين لهذا المعنى لان أخذه يلاقى ملك المشترى و ملك المشترى مجتمع لانه واحد و ان كان البائع اثنين و كل واحد منهما شرط الخيار لنفسه ليكون متخيرا مستبدا بالتصرف فيما يرجع إلى دفع الضرر عنه و لو لم يكن له حق الفسخ إذا لم يساعده الآخر على ذلك فات عليه مقصوده و ربما يكون في الاجازة لاحدهما ضرر و للآخر نظر فكما لا يكون للفاسخ أن يلزم شريكه ضرر تصرفه بالفسخ فكذلك لا يكون للمجيز أن يلزم شريكه ضرر تصرفه للاجازة يوضحه أن الراد منهما ما ثبت له الخيار الا في نصفه و لو اشترى العبد كله على انه بالخيار في نصفه كان له أن يرد النصف بحكم الخيار فإذا اشترى النصف و ما ثبت له الخيار الا في نصفه فهو أولى و أبو حنيفة يقول ان الراد منهما يرد نصيبه بعيب لم يكن ذلك عند البائع و ليس له حق الرد بعيب حادث بسبب الخيار كما لو تعيب في يده و هذا لانه بالرد يدفع الضرر عن نفسه و لكن يلحق الضرر بغيره و ليس أن يلحق الضرر بغيره و بيان الوصف أن المبيع خرج من ملك البائع جملة فإذا رد أحدهما النصف فانما يرد النصف معيبا بعيب الشركة فان الشركة فيما يضره التبعيض عيب فاحش و لهذا يرد الصداق به و الرجوع في معرفة العيب إلى العرف فالاشقاص في العادة لا يشترى بمثل ما يشترى به في الاشخاص فعرفنا انه يتضرر البائع بالرد عليه و البائع أوجب العقد لهما جملة و ذلك لم يكن منه رضا بعيب التبعيض بدليل انه لا يملك أحدهما القبول دون الآخر و لو قبلا ثم نقد أحدهما حصته من الثمن لا يملك قبض حصته من المبيع و لو كان البائع راضيا بعيب التبعيض لملك ذلك أحدهما و ان كان الملك و اليد في جانب البائع مجتمعا لوجود الرضا منه بذلك و لكن كان راضيا بعيب التبعيض فانما يرضى به في ملك الغير و ذلك لا يدل على أنه رضى به في ملك نفسه الا ترى ان المشترى لو زوج المبيعة ثم وجد بها عيبا لا يردها لانها تعيبت بعيب النكاح و قد سلطه البائع على تزويجها و ذلك أقوى من الرضي بتصرفه و لكن انما يرضى به في ملك الغير لافي ملك نفسه و لا يقال بأن هذا العيب حدث في يد البائع لان تصرف الملك ثبت بالعقد قبل القبض لانه و ان حدث في يد البائع فانما حدث بفعل المشترى و المشترى إذا عيب المعقود عليه في يد البائع لم يكن له أن يرده بحكم خياره الا أن هذا العيب يعرض الزوال بأن يساعده في الرد على الرد و إذا انعدم ذلك ظهر عمله في المنع من الرد و لا معنى لما قالا ان في امتناع الرد ضررا على الراد لان هذا ضرر يلحقه بعجزه عن إيجاد شرط الرد لا يتصرف من الغير و لان مراعاة جانب البائع أولى لان البائع يتضرر بتصرف الراد و الراد لا يتضرر بتصرف باشره البائع ثم هذا في الرد بالعيب يتضح فان في مراعاة جانب المشترى إبطال حق البائع و ليس في مراعاة جانب البائع إبطال حق المشترى لانه يرجع بحصة العيب من الثمن فلهذا كان اعتبار جانب البائع أولى و ليس هذا كما لو شرط الخيار في نصفه فالبائع هناك رضى بعيب التبعيض حين شرط الخيار في النصف مع علمه أن الخيار يشترط للفسخ وهنا ما رضى بذلك لانه شرط الخيار في الكل و انما ثبوت الخيار لكل واحد منهما في النصف بمقتضى قوله و ملكه لا ينتقص من البائع على ذلك و هو نظير ما لو أوجب البيع في النصف صح قبول المشترى في ذلك النصف و إذا أوجب البيع لهما في الكل لا يصح قبول أحدهما في النصف .

قال ( و ان اشترى شيئا على أنه بالخيار إلى الغد أو إلى الليل أو إلى الظهر فله الغد كله و الليل كله و وقت الظهر كله ) في قول أبى حنيفة ( و قال ) أبو يوسف و محمد رحمهما الله تعالى له الخيار إلى طلوع الفجر أو إلى أن تغيب الشمس أو إلى أن تزول الشمس و لا تدخل الغاية في الخيار عندهما لان الغاية حد و الحد لا يدخل في المحدود كما لو قال بعت منك من هذا الحائط إلى هذا الحائط لا يدخل الحائطان في البيع و هذا لان الحد غاية و من حكم الغاية أن يكون ما بعده بخلاف ما قبله لكن هذا انما يتحقق فيما يكون بعضه متصلا بالبعض كما في المساحات و الاوقات و هي مسئلتنا فاما في الاعداد لا يتحقق هذا لانه ليس بينهما اتصال ليكون حدا فلهذا جعلنا المعتبر هناك أكثر الاعداد ذكرا حتى إذا قال لامرأته أنت طالق من واحدة إلى ثلاث تطلق ثلاثا و إذا قال لفلان على من درهم إلى عشرة يلزمه عشرة فاما الاوقات يتصل بعضها ببعض فيتحقق فيها معنى الغاية بيان ذلك في قوله تعالى ( ثم أتموا الصيام إلى الليل ) و من حيث الاحكام إذا باع بثمن مؤجل إلى رمضان أو أجر داره إلى رمضان أو حلف لا يكلم فلانا إلى رمضان لا يدخل الحد فاما الموافق في قوله تعالى ( و أيديكم إلى المرافق ) فانما عرفنا دخولها بفعل النبي صلى الله عليه و سلم حين توضأ فادار الماء على مرافقه و به يتبين ان إلى بمعنى مع و لكنه نوع من المجاز لا يحمل الكلام عيه الا عند قيام الدليل عليه و لابي حنيفة في المسألة حرفان ( أحدهما ) ان البدل الذي في جانب من له الخيار باق على ملكه سواء كان الخيار للبائع أو للمشتري و الملك الثابت له بيقين لا يزال بالشك و إذا كانت الغاية تدخل في الكلام و في بعض المواضع و لا تدخل في بعض المواضع فلو لم تدخل الغاية كان فيه ازالة ملكه بالشك يوضحه أن البيع بشرط الخيار في حق الحكم كالمتعلق بالشرط و هو سقوط الخيار فما لم يتيقن بوجود الشرط لا يثبت ما علق به و في موضع الغاية شك و عليه تخريج المسائل لابى حنيفة فان في وقوع التطليقة الثالثة شك و في وجوب الدرهم العاشر في ذمته شك و في مسألة الاجل البيع موجب ملك اليمين و الاجل مانع من توجه المطالبة و المانع بالشك لا يثبت و في الاجارة ملك الرقبة سبب لحدوث المنفعة على ملكه الا إذا ثبت الحق فيه لغيره و بالشك لا يثبت الحق للغير فتحدث المنفعة على ملك المؤاجر فسبب ملك الرقبة و في اليمين إباحة الكلام أصل فلا تثبت الحرمة و المنع بالشك و الاصل فراغ ذمته عن الكفارة فلا يشغلها بالشك في موضع الغاية و الحرف ( الآخر ) أن في كل موضع تكون الغاية لمد الحكم إلى موضع الغاية لا تدخل الغاية كما في الصوم لو قال ثم أتموا الصيام إلى الليل اقتضى صوم ساعة فقوله إلى الليل لمد الحكم إلى موضع الغاية و في كل موضع ذكر الغاية لاخراج ما وراءها يبقى موضع الغاية داخلا كما في قوله تعالى ( و أيديكم إلى المرافق ) لان مطلق الايدى في الطهارة يتناول الحارجة إلى الآباط و لهذا فهمت الصحابة رضوان الله تعالى عليهم بإطلاق الايدي في التيمم الايدي إلى الآباط فكان ذكر الغاية لاخراج ما وراءها فيبقي موضع الغاية داخلا هنا و لو شرط الخيار مطلقا يثبت الخيار مؤبدا و لهذا فسد العقد فكان ذكر الغاية لاخراج ما وراءها فيبقى موضع الغاية داخلا و في مسألة الاجل ذكر الغاية لمد الحكم إلى موضع الغاية لان الاجل للترقية فمطلق الاسم يتناول أدنى ما يحصل به الترقية و كذلك في الاجارة فانها عقد تمليك المنفعة بعوض فمطلقها لا يوجب الا أدنى ما يتناوله الاسم و ذلك مجهول و لاجل الجهالة يفسد العقد فكان ذكر الغاية لبيان مقدار المعقود عليه و ذلك لمد الحكم إلى موضع الغاية و لكن يدخل فصل اليمين على هذه الطريقة و قد روى الحسن عن أبى حنيفة ان في اليمين تدخل الغاية فيأخذ في اليمين على هذه الطريقة بتلك الرواية .

قال ( و إذا اشترى شيئا لغيره بأمره و اشترط الخيار له فقال البائع رضى الآمر و هو غائب لم يصدق على ذلك ) لان البيع لازم للخيار المشروط للآمر و البائع يدعى لزومه و لو ادعي أصل البيع لم يصدق على ذلك الا بحجة فكذلك إذا ادعى صفة اللزوم و لا يمين على المشترى في ذلك لانه لا يدعي عليه الرضا و انما يدعيه على الآمر فلو استحلف المشترى على ذلك كان بطريق النيابة عن الآمر و لا نيابة في اليمين و لانه لا يمين له في هذه الدعوي على الآمر لو كان حاضرا فإذا لم يتوجه اليمين على من يدعى عليه الرضا فعلى وكيله أولى و انما لم يتوجه اليمين على الآمر لانه لا خصومة بين البائع و الآمر فان العقد لم يجر بينهما و الاستحلاف ينبنى على الدعوي و الخصومة و لانه لو كان على الامر يمين لم يكن للوكيل أن يرده حتى يحضر الآمر فيحلف كما في الوكيل بالرد بالعيب إذا ادعى البائع الرضا على الموكل لم يكن للوكيل أن يرده حتى يحضر الموكل فيحلف وهنا للوكيل أن يرده بغير يمين لان اشتراط الخيار للامر اشتراط منه لنفسه و ما لم يظهر المسقط لنفسه بخياره فهو متمكن من الرد فعرفنا ان بهذه الدعوي لا يتوجه اليمين على أحد و إذا أقام البائع البينة ان الآمر قد رضى فالبيع لازم للآمر لانه أثبت ما ادعى من صفة اللزوم بالبينة و الثابت بالبينة كالثابت معاينة و الوكيل خصم في إثبات ذلك عليه لانه نائب عن الموكل و الاثبات بالبينة على الثابت صحيح و لان العقد جرى بينهما فيكون هو خصما في إثبات صفته عليه ألا ترى انه لو كان شرط الخيار لنفسه كان خصما في إثبات الرضي عليه فكذلك إذا شرطه للآمر و ان لم يقم البينة و صدقه المشترى فيه و قال الآمر في الثلث بحضرة البائع قد أبطلت لزم البيع المشترى لان اقرار المشترى حجة عليه دون الآمر و قد أقر بلزوم العقد برضا الآمر فيجعل ما أقر به في حقه كالثابت بالبينة فلا يتمكن من الرد على البائع بعد ذلك و هو في حق الآمر كالمعدوم فإذا ( قال ) في الايام الثلاثة بمحضر من البائع قد أبطلت البيع فقد أقر بما يملك انشاءه فلا تمكن التهمة في إقراره بخلاف ما إذا قال ذلك بعد مضي المدة لانه أقر بما لا يملك انشاءه و ما يلزم البيع و هو مضى الايام قبل ظهور الفسخ معلوم فلا يصدق فيما يدعى من الفسخ في المدة يوضحه ان اقرار الوكيل برضا الآمر بمنزلة مباشرته للعقد في الابتداء بغير خيار و لو أمره بأن يشترى بشرط الخيار له فاشترى و لم يشترط الخيار لزمه دون الآمر فكذلك إذا أقر برضا الآمر بعد ما شرط الخيار .

قال ( و إذا اشترى عدلا على انه زطى فيه خمسون ثوبا كل ثوب بكذا أو جماعته بكذا أو شرط الخيار لنفسه ثلاثة أيام فأن أراد أن يرد بعضه دون بعض لم يكن له ذلك ) لان خيار الشرط يمنع تمام الصفقة ألا ترى ان البدل الذي من جانب من له الخيار لا يخرج عن ملكه فهو برد البعض يفرق صفة مجتمعة على البائع قبل التمام فليس له ذلك كما لو قبل العقد في الابتداء في البعض دون البعض فكذلك ما اشتراه صفقة واحدة من المكيل و الموزون و العروض و الحيوان و ما يضره التبعيض و مالا يضره في ذلك سواء لان في تفريق الصفقة قبل التمام ضررا فان من عادة الناس ضم الجيد إلى الرديئ لترويج الرديئ بثمن الجيد و المشروط له الخيار يدفع الضرر عن نفسه و لا يملك إلحاق الضرر بصاحبه .

قال ( و لو اشترى ثوبين كل واحد منهما بعشرة دراهم على أنه بالخيار ثلاثة أيام يمسك أيهما شاء و يرد الآخر جاز العقد ) عندنا استحسانا و كذلك هذا في ثلاثة أثواب و فيما زاد على الثلاثة العقد فاسد و ( قال ) زفر رحمه الله ما زاد على الثلاث و ما دون الثلاث فيه سواء فالعقد فاسد و هو القياس في الثلاثة و الاثنين لان المبيع مجهول فان المبيع أحد الثياب و هي متفاوتة في نفسها و جهالة المبيع فيما يتفاوت يمنع صحة العقد ألا ترى انه لو لم يسم لكل ثوب ثمنا كان العقد فاسدا لجهالة المبيع و كذلك لو لم يشترط الخيار لنفسه كان العقد فاسدا فكذلك إذا اشترط الخيار لان شرط الخيار يزيد في معنى الغرور و لا يزيله وجه الاستحسان ان هذا الجهالة لا تفضى إلى المنازعة لانه شرط الخيار لنفسه و بحكم خياره يستند بالتعتين و الجهالة التي لا تفضى إلى المنازعة لا تمنع صحة العقد كما إذا اشترى قفيزا من الصبرة بخلاف ما إذا لم يشترط الخيار لنفسه فالجهالة هناك تفضي إلى المنازعة و بخلاف ما إذا لم يسم لكل ثوب ثمنا لان هناك ثمن ما يتناوله العقد مجهول فانما فسد العقد لجهالة الثمن ثم الجهالة التي تتمكن بسبب عدم تعيين الثمن معتبر بالقدر الذي يتمكن بسبب شرط الخيار و ذلك يتحمل في الثلث و ما دونه و لا يتحمل في الزيادة على ذلك فكذا هذا اعتبارا للمحل بالزمان و هذا لان احتمال هذه الجهالة لاجل الحاجة فقد يتشرى الانسان لعياله ثوبا و لا يعجبه أن يحمل عياله إلى السوق و لا يرضي البائع بالتسليم اليه ليحمله إلى عياله بغير عقد فيحتاج إلى مباشرة العقد بهذه الصفة و هذه الحاجة مقصورة على الثلاث لان كل نوع يشتمل على أوصاف ثلاثة جيد و وسط و رديئ فإذا حمل الثلاثة إلى أهله ثم المقصود فأخذنا فيما زاد على ذلك بالقياس لعدم الحاجة فيه كما فعلنا ذلك في شرط الخيار تم نص في هذا الموضع على تقدير الخيار بثلاثة أيام و هو الصحيح لان هذا خيار ثبت بالشرط فلا بد فيه من إعلام المدة و ان أطلق ذلك في هذا الموضع من الكتب .

قال ( فان هلك أحدهما أو دخله عيب لزمه ثلثه و يرد الباقي و هو فيه أمين لانه عجز عن رد الهالك منهما بحكم الخيار فيتعين البيع فيه ) و هذا لانه حين أشرف على الهلاك فقد ثبت في يده و عجز عن رده كما قبضه فيلزمه البيع فيه ثم يكون هالكا على ملكه فإذا تعين البيع في الهالك كان هو أمينا في الآخر لانه قبضهما باذن البائع على أن يكون المبيع أحدهما دون الآخر فكان أحدهما بغير عينه مبيعا و الآخر