مبسوط جلد 13

أمانة لانه ما قبض الآخر للشراء فإذا تعيين البيع في أحدهما تعيين البيع في الهالك كان أمينا في الآخر لانه قبضهما باذن البائع على أن يكون تعين الآخر للامانة و فرق بين هذا و بين ما إذا طلق احدى إمرأتيه أو أعتق أحد عبديه ثم مات أحدهما تتعين الباقية للطلاق دون الهالكة وهنا تتعين الهالكة للبيع ( قال ) على القمي لافرق بين المسئلتين في الحاصل لان في الفصلين ما يهلك على ملكه أما الثوب فلانه يهلك على ملكه حيث يتعين الباقى للرد و في الطلاق كذلك يهلك الهاكلة على ملكه حتى تتعين الباقية للطلاق الا ان الصحيح ما ذكرنا و وجه الفرق أن الثوب لما أشرف على الهلاك خرج من أن يكون محلا للرد لانه عجز عن رد ما اشترى كما اشترى فبتعين العقد فيه و تعين الباقى للرد ضرورة فأما في الطلاق و العتاق حين أشرفت على الهلاك لم يتعين محلا لوقوع الطلاق عليها فلو وقع الطلاق عليها انما يقع بعد الموت و الطلاق لا يقع بعد الموت فتتعين الباقية للطلاق و هذا بخلاف ما إذا اشترى كل واحد منهما بعشرة على أنه بالخيار ثلاثة أيام فهلك أحدهما عنده فانه لا يرد الباقى لان العقد يتناولهما جميعا ألا ترى أنه يملك العقد فيهما فبعد ما تعذر عليه رد أحدهما لا يتمكن من رد الآخر لما فيه من تفريق الصفقة على البائع قبل التمام وهنا العقد يتناول أحدهما ألا ترى انه لا يملك إتمام العقد فيهما فعد ما هلك أحدهما و تعيب كان له رد الباقي .

قال ( و ان هلكا معا فعليه نصف ثمن كل واحد منهما ان كان الثمن متفقا أو مختلفا ) لان أحدهما بغير عينه مبيع لزمه ثمنه بالهلاك في يده و الآخر أمانة و ليس أحدهما لتعينه مبيعا بأولى من الاخر لان حالهما قبل الهلاك سواء فبعد الهلاك لا يتحقق تعيين البيع في أحدهما فللمعارضة قلنا فيستبع حكم الامانة و حكم البيع فيهما فيكون هو أمينا في نصف كل واحد منهما مشتريا نصف كل واحد منهما و لان كل واحد من الثمنين يلزمه من وجه دون وجه فلهذا يلزمه نصف ثمن كل واحد منهما .

قال ( و ان كانا قائمين بأعيانهما و أراد ردهما فله ذلك لانه أمين في أحدهما فرده بحكم الامانة و في الآخر مشترى قد شرط الخيار لنفسه فيتمكن من رده فان اختار أحدهما لزمه ثمنه ) لانه عين البيع فيه و التزمه باختياره فيلزمه ثمنه و كان في الآخر أمينا فان ضاع عنده بعد ذلك لم يكن عليه فيه ضمان لما ذكرنا .

قال ( و إذا اشترى جاريتين احداهما بألف و الاخرى بخمسمائة على أن يأخذ أيهما شاء و يرد الاخرى فاعتقهما في كلمة واحدة فانه يخير فايتهما اختار وقع العتق عليها و يرد الاخرى ) لان عتقه نفذ في احديهما و هي المشتراة منهما فان اعتقاق المشترى في المشتراة بشرط الخيار له صحيح فيسقط الخيار فيها و الاخرى كانت أمانة عنده فإعتاقه إياها باطل فإذا عرفنا نفوذ العتق منه في احديهما بغير عينها كان البيان في ذلك اليه لان الابهام كان منه فإذا عين احديهما تعينت هى للعتق ورد الاخرى كما لو كانتا مملوكتين له فاعتق احديهما بغير عينها .

قال ( و لو لم يعتقها و لكن حدث بهما عيب و لا يدري أيهما أول فقال المشترى حدث العيب بالتي قيمتها خمسمأة أولا فالقول قوله ) لانه كان الخيار له و كان متمكنا من تعيين البيع فيها فإذا زعم أن البيع تعين فيها بأن تعينت في يده أولا وجب قبوله في ذلك و يرد الاخرى و نصف قيمة عينها في القياس لانهما لو هلكتا معا لزمه نصف بدل كل واحدة منهما فإذا تعينتا فقد فات جزء من كل واحدة منهما في الجملة و الجزء معتبر بالجملة ثم كل واحد منهما يتردد بين الضمان و الامانة فللترد كان نصف ما فات من كل واحد منهما في ضمان المشترى و قوله في تعين المبيع مقبول و لكن في إسقاط ما لزمه من ضمان العيب في الاخرى مقبول فلهذا يرد نصف قيمة عينها و في الاستحسان لا يرد شيئا من حصة عينها لان من ضرورة تعيين احديهما للبيع تعيين الاخرى للامانة و تعيين الامانة في يد الامين لا يوجب عليه شيئا من الضمان و هذا لان بالقبض ما لزمه الا ضمان ثمن واحدة منهما ألا ترى انهما لو هلكتا لم يلزمه الا نصف ثمن كل واحدة منهما و قد وجب عليه كمال ثمن احديهما و هي التي عينها للمبيع فلا يلزمه مع ذلك شيء من قيمة الاخرى .

قال ( و ان حدث العيب بهما معا رد أيتهما شاء و أمسك الاخرى بخلاف ما إذا هلكتا ) لان الهالك ليس بمحل لابتداء البيع فيه فلا يكون محلا لتعيين البيع فيه و المعيب محل لابتداء البيع فيه فيكون محلا لتعيين البيع فيه أيضا فلهذا يبقى خياره بعد ما تعينتا معا اذ ليست احداهما بتعيين البيع فيها بالاولى من الاخرى و لكن ليس له أن يردهما بخلاف ما قبل التعييب لان العقد قد لزمه في المبيعة منهما بالتعيب و سقط خيار الشرط فيها فلهذا لا يتمكن من ردهما و إذا رد احديهما في القياس يرد معها نصف قيمة العيب و في الاستحسان ليس عليه ذلك كما في الفصل الاول .

قال ( و ان حدث بإحديهما عيب آخر بعد ذلك لزمه البيع ) لان العيب الاول لما لم يؤثر في التعيين لاستوائهما فيه كان كالمعدوم فكأنه ما تعيب الا احداهما الآن و ذلك موجب تعيين البيع لعجزه عن ردها كما قبضها و كذلك لو ماتت احداهما أو جنى عليها المشترى لزمته ورد الاخرى لان العيب الاول صار كالمعدوم و لو ماتت احداهما في يده أو جنى عليها قبل التعيب لزمه البيع فيها و يرد الاخرى فهذا مثله و ان أعتق البائع التي اختار المشترى لم يعتق لان باختيار المشترى تعين البيع فيها فانما أعتق البائع ما لا يملكه و ان أعتقهما جميعا عتقت التي ترد عليه منهما لان عتقه نفذ في احديهما فان احديهما مبيعة خارجة عن ملكه و ان كان للمشتري فيها خيار فلا ينفذ عتقه فيها و الاخرى أمانة و هي باقية على ملكه فينفذ عتقه فيها الا أن بإعتاقه لا يسقط الخيار الثابت للمشتري لان البائع متمكن من إسقاط خياره فيقال للمشتري اختر أيتهما شئت فإذا اختار احديهما تعينت الاخرى للرد فينفذ عتق البائع فيها .

قال ( و ان اختار ردهما جميعا فعتق البائع انما ينفذ في احديهما ) لان احديهما ما كانت مملوكة له حين أعتق فلا ينفذ عتقه فيها و ان عادت اليه بعد ذلك و إذا نفذ عتقه في احديهما بغير عينها كان البيان فيه إلى البائع .

قال ( و لو لم يعتق واحد من الموليين شيئا منهما و لكن المشترى وطأهما فحبلتا ثم مات قبل أن يبين أيتهما اختار فان عرفت الموطؤة أولا فهي أم ولده ) لان إقدامه على وطئها تعيين للبيع فيها و إسقاط للخيار فان الوطء لا يحل الا في الملك فاقدامه عليه دليل تقريره الملك فيها ألا ترى ما روى عن النبي صلى الله عليه و سلم انه لما خير بريرة رضى الله تعالى عنها ( قال ) لها ان وطئك زوجك فلا خيار لك فقد جعل تمكينها نفسها من الزوج مسقطا لخيارها و إذا تعين بيعه فيها و قد استولدها كان عليه ثمنها و هي أم ولد له و يرد الاخرى و ولدها على البائع و لا يثبت نسبه من المشترى لانه ليس له في الاخرى ملك و لا شبهة ملك و عليه عقرها و هذا لان الحد قد سقط بالشبهة صورة العقد و الوطء في الملك لا ينفك عن حد أو عقر فإذا سقط الحد لزمه عقرها و ان لم يعلم أيتهما وطئت أولا فالقول قول ورثته لانهم قائمون مقامه و هو لو بين الموطوءة أولا منهما وجب قبول بيانه فكذلك بيان ورثته بعده و هذا .

لان ثمن الموطوءة أولا وجب على الوارث قضاؤه من التركة و القول قوله في بيان ما لزمه ثمنه فانهم ان قالوا لا نعلم لزم المشترى نصف ثمن كل واحدة منهما و نصف عقرها لانه ليست احداهما بتعيين البيع فيها بأولى من الاخرى فيتبع البيع فيهما و يلزمه نصف ثمن كل واحدة منهما و قد لزمه عقر احديهما بالوطء و ليست احداهما بذلك بأولي من الاخرى فلزمه نصف عقد كل واحدة منهما و تسعى كل واحدة منهما في نصف قيمتها للبائع لان المبيعة منهما أم ولده و قد عتقت بموته و ليست احداهما بذلك بأولى من الاخرى فلهذا يعتق نصف كل واحدة منهما و تسعى كل واحدة منهما في نصف قيمتها للبائع لان حكم أمية الولد لا يثبت فيما هو ملك البائع منهما و كذلك يعتق أحد الولدين على المشترى و ليس احداهما بذلك بأولى من الآخر فيعتق نصف كل واحد منهما و يسعى كل واحد منهما في نصف قيمته للبائع و لا يثبت نسب كل واحد منهما لان من ثبت نسبه من المشترى منهما مجهول و انما يثبت في المجهول ما يحتمل التعليق بالشرط و النسب لا يحتمل التعليق بالشرط فلا يثبت في المجهول .

قال ( و إذا وطئها المشترى و البائع جميعا فادعى هو و المشترى ولديهما جميعا فالقول قول المشترى في التي وطئها أولا و هي أم ولده و الولد ولده ) لان خيار البيان كان للمشتري دون البائع فالمصير إلى قوله بالتعيين أولى من المصير إلى قول البائع ثم عليه عقر الاخرى لانه وطئها و هي مملوكة للبائع و الاخرى و ولدها للبائع و يثبت نسب ولدها من البائع لانه ظهر أنه استولدها في ملكه و على البائع عقر أم ولد المشترى لاقراره بانه وطئها و قد سقط الحد عنه بالشبهة فلزمه العقر فيجعل العقر بالعقر قصاصا و يترادان الفضل ان كان فيه فضل و ان مات البائع و المشترى قبل البيان فالقول قول ورثة المشترى لانهم قائمون مقامه و لان الثمن يلزمهم فان لم يعلموا لم يثبت نسب واحد من الولدين لا من البائع و لا من المشترى لان الثابت نسبه من كل واحد منهما مجهول و الا متان و ولدهما أحرار لان كل واحدة منهما أم ولد لاحدهما و قد عتقت بموت مولاها و الولدان كذلك و على المشترى نصف ثمن كل واحد منهما لاجل التعارض و التساوي فان كل واحد من الثمنين يلزمه في حال دون حال و عليه نصف عقر كل واحد منهما و على البائع كذلك نصف عقر كل واحد منهما و هذا قصاص لانه لا فائدة في القبض و الرد و لا الجاريتين و الولدين بين البائع و المشترى لان كل واحدة عتقت منهما جميعا .

قال ( و إذا اختلف البائع و المشترى في اشتراط الخيار فالقول قول الذي ينفيه منهما ) لانه متمسك بمقتضى العقد و هو اللزوم و لان الخيار مانع لا يثبت الا بالشرط فالمدعى منهما يدعى شرطا زائدا و الآخر ينكر .

فالقول قول المنكر كما في دعوى الاجل و ان اختلفا في مقداره فالقول قول المقر بأقصر الوقتين لان الثابت من الخيار ما وقع الاتفاق عليه و اختلافهما في الزيادة على ذلك في هذا الفصل كاختلافهما في أصل الخيار في الفصل الاول و ان اختلفا في مضيه .

فالقول قول الذي ينكر مضيه لانهما تصادقا على ثبوت الخيار ثم ادعى أحدهما سقوطه بمضي المدة فلا يقبل قوله الا بحجة كما في الاجل و لان البيع حادث فانما يحال بحدوثه إلى أقرب الاوقات و الذي يدعى مضى الخيار يسند البيع إلى ما قبل هذه الساعة بثلاثة أيام فلا يصدق في ذلك الا بحجة و إذا لم يصدق فانما يظهر البيع بينهما في الحال فلا يكون مضى مدة الخيار الا بمضي أيامها .

قال ( و لو كان المبيع دارا و كان للبائع فيها خيار لم يكن فيها شفعة ) لان خيار البائع يمنع خروج المبيع عن ملكه فانه لا يتم رضاه بالسبب مع شرط الخيار و خروج المبيع عن ملكه يعتمد تمام الرضا به و وجوب الشفعة يعتمد انقطاع حق البائع لان الشفعة لدفع ضرر سوء مجاورة الجار الحادث و ذلك لا يكون الا بعد انقطاع حق البائع .

قال ( و إذا كان الخيار للمشتري فللشفيع فيها الشفعة ) لان حق البائع قد انقطع فقد تم البيع من جهته و وجوب الشفعة تعتمد لثبوت الملك للمشتري ألا ترى أنه لو قال كنت بعت هذه الدار من فلان .

و قال المشترى ما اشتريتها كان للشفيع أن يأخذها بالشفعة و لان المشترى قد صار أحق بها ملكا أو تصرفا فيتحقق ضرر سوء مجاورة الجار الحادث فكان للشفيع أن يدفع ذلك بالآخر .

قال ( و إذا قال الرجل للرجل اذهب بهذه السلعة فانظر إليها اليوم فان رضتها فهي لك بألف درهم .

أو قال ان رضيتها اليوم فهي لك بألف درهم فهو جائز ) على ما اشترطا استحسانا و في القياس هو باطل و هو قول زفر رحمه الله وجه القياس انه صرح بتعليق الايجاب بشرط الرضا و إيجاب البيع لا يحتمل التعليق بالشرط كما لو .

قال ان تكلمت فهي لك بكذا و وجه الاستحسان انهما أتيا بمعنى شرط الخيار يوما و المعتبر و المقصود هو المعنى فكأنه قال بعت منك على أنك بالخيار إلى الليل و هذا لان حمل كلامه على الصحة واجب ما أمكن و التقديم و التأخير في الكلام محتمل و تصحيح الكلام بالتقديم و التأخير طريق في الشرع فكأنه قال هي لك بألف فان رضيتها اليوم و الا فردها على .

قال ( و إذا كان المشترى بالخيار فاستخدم الجارية فهو على خياره ثلاثة أيام ) لانه انما يشترط الخيار في شراء الرقيق لهذا حتى يستخدمه في المدة فينظر أيوافقه أولا .

و كذلك ان ركب الدابة ينظر إلى سيرها أو لبس القميص ينظر إلى قده عليه فهو على خياره لانه لا يعرف مقصوده الا بالامتحان و لاجله يشتط الخيار و الامتحان في الدابة بالركوب و السير و في الثوب باللبس فان لبس بعد ذلك ثانيا فهذا منه رضا لان معنى الاختيار قد تم باللبس الاول فالثاني يكون اختيارا .

و كذلك ان سافر على الدابة فقد رضيها لان الاختيار لا يكون بالسفر على الدابة و لا يفعل ذلك الا في الملك عادة فان الانسان لا يسافر بدابة الغير عادة من كراء .

و كذلك إذا سكن الدار فهو على خياره و انما اختلف الجواب لاختلاف الموضوع فإذا كان ساكنا في الدار قبل الشراء فاستدام السكنى بعد الشراء لا يسقط خياره فان انتقل إليها و سكنها بعد الشراء سقط خياره لانه لا يكون ذلك اختيارا عادة بل يكون رضا بتقرر الملك .

قال ( و إذا قبل جارية بشهوة و نظر إلى فرجها بشوة فهو رضا ) لان هذا الفعل لا يحل الا في الملك فاقدامه عليه دليل الرضي فتقرر ملكه فيها بمنزلة الغشيان .

قال ( و ان كانت الجارية هي التي نظرت إلى فرجه أو قبلته أو مسته بشهوة فأقر المشترى أنها فعلت ذلك بشهوة لزمته الجارية أيضا و حرمت عليه أمها و ابنتها ) و كذلك هذا في الرجعة و هذا قول أبى يوسف و قاسه على قول أبى حنيفة رحمهما الله يعنى في الرجعة و أما في قول محمد فلا يكون ما صنعت الجارية بالمشتري رضى منه لانه لم يصنع شيئا و الخيار من المشترى انما يسقط باعتبار صنع أو يوجد دليل الرضا منه و صنعها به لا يكون دليل الرضا من المشترى بها و انما هو دليل رضا بكون المشترى مولى لها و لو صرحت بذلك أو أسقطت الخيار كان ذلك لغوا منها و ليس هذا نظير ما لو جنت على نفسها لان سقوط خيار المشترى هناك بعجزه عن ردها كما قبضها لا لفعلها ألا ترى أنها و ان تعيبت من فعل أحد سقط خياره أيضا وجه قول أبى يوسف رحمه الله أن فعلها به في الحكم كفعله بها بدليل الوطء فانه لو كان نائما فاستدخلت فرجه فرجها سقط خياره كما لو فعل بها .

فكذلك دواعي الوطء ألا ترى ان في حرمة المصاهرة يسوى بين الوطء و دواعيه و بين فعلها به و فعله بها و هذا لان الفعل مسقط الخيار بنفسه بل بحكمه و هو أنه لا يحل الا في الملك و الحل باعتبار الملك يثبت من الجانبين فكما يسقط الخيار باعتبار هذا المعنى عند فعله بها فكذلك عند فعلها به و بعد قيام الدليل الحكمي لا يبقى خياره و ان انعدم رضاه كما لو تعيبت في يده بفعله أو بغير فعله و كما عجز هناك عن ردها كما قبض فقد عجز هنا عن ذلك لانه إذا كان اشتراها من أبيه فقد اشتراها و هي حلال للاب و بعد هذا الفعل يردها و هي حرام عليه فيمتنع الرد كذلك و الدليل عليه الرجعة فان المرأة إذا صرحت بالرجعة لم يصح ذلك منها ثم جعل فعلها به في حكم ثبوت الرجعة كفعله بها فهذا مثله ( قال ) أبو يوسف رحمه الله و هذا في الخيار أقبح و لكن الكل قياس واحد يريد ان ملك الحل بسبب النكاح مشترك بين الزوجين و لا شركة بين المشترى و الجارية في حقوق عقد الشراء و الملك الثابت و لكن الكل قياس واحد من الوجه الذي قررنا و انما يسقط اقرار المشترى انها فعلت ذلك من شهوة لان قول الامة مقبول في إسقاط خياره و إقرار المشترى بذلك حجة عليه ألا ترى أن في حرمة أمها و ابنتها عليه يعتبر اقرار المشترى بذلك فكذلك في سقوط خياره و روى بشر عن أبى يوسف رحمهما الله تعالى أنها ان اختلست ذلك منه و هو كاره لم يسقط خياره و ان مكنها من ذلك حينئذ يسقط خياره لوجود دليل الرضا منه لتمكنها من تقبيله أو مسه بشهوة .

قال ( و إذا باع الوكيل خادما و اشترط الخيار للآمر بأمره .

فقال البائع يعنى الوكيل قد رضى الآمر .

و قال الا آمر ما رضيت فالقول قول الآمر مع يمينه أنه ما رضى لانه في أصل التوكيل استثنى الرضا حيث أمره باشتراط الخيار له و لهذا لو باعه و لم يشترط الخيار له لم ينفذ بيعه فعند ذلك الوكيل يدعى عليه أنه ما عرف انه استثناه لنفسه و الآمر ينكر .

فالقول قوله مع يمينه بمنزلة ما لو أنكر أصل الامر بالبيع .

قال ( و ان اختلف الآمر و المشترى في الخادم و قد فسخ الآمر العقد بخياره فقال الآمر ليست هذه بخادمى .

و قال المشترى هى الخادم التي اشتريت منك .

فالقول قول المشترى ) لان الآمر لما فسخ العقد بخياره فالخادم ملكه في يد المشترى و القول في تعيين الملك قول ذي اليد أمينا كان أو ضامنا كالغاصب .

قال ( و إذا لم يكن للخيار وقت فلصاحب الخيار أن يختار في الثلاث فان مضت الثلاث قبل أن يختار البيع فالبيع فاسد ) في قول أبى حنيفة و ( قال ) أبو يوسف و محمد رحمهما الله تعالى يجوز ان اختار بعد الثلاث و ( قال ) زفر لا يجوز و ان اختاره في الايام الثلاث و هو بناء على ما تقدم ان عند أبى حنيفة اشتراط الخيار لا يجوز أكثر من ثلاثة أيام و مطلق اشتراط الخيار يقتضى التأبيد ألا ترى أن ما لا يتوقت من الخيار كخيار العيب فانه يثبت على التأبيد ثم الاسقاط انما يعمل في المستقبل دون الماضي فإذا سقط قبل مضى الايام الثلاثة عمل إسقاطه في المستقبل و ما مضى مناف لصحة العقد فكان العقد صحيحا عنده .

و إذا سقط بعد مجئ اليوم الرابع فما مضي كاف لافساد العقد و إسقاطه ممكن .

و عند أبى يوسف و محمد رحمهما الله تعالى ما مضي معلوم في نفسه و هو مناف لصحة العقد و على قول زفر العقد متى فسد لا طريق لتصحيحه الا الاستقبال و مشايخنا رحمهم الله تعالى مختلفون في الحكم في هذا العقد في