لطفا منتظر باشید ...
( الجزء الحادي و العشرون من ) كتاب المبسوط لشمس الدين السرخسي و كتب ظاهر الرواية أتت ستا و بالاصول أيضا سميت صنفها محمد الشيباني حرر فيها المذهب النعماني الجامع الصغير و الكبير و السير الكبير و الصغير ثم الزيادات مع المبسوط تواترت بالسند المضبوط و يجمع ألست كتاب الكافي للحاكم الشهيد فهو الكافي أقوى شروحه الذي كالشمس مبسوط شمس الامة السرخسي ( تنبية ) قد بأشر جمع من حضرات أفاضل العلماء تصحيح هذا الكتاب بمساعدة جماعة من ذوي الدقة من أهل العلم و الله المستعان و عليه التكلان دار المعرفة بيروت - لبنان
بسم الله الرحمن الرحيم ( باب الصلح في الوصايا ) ( قال رحمه الله ) و إذا أوصى الرجل بخدمة عبده سنة لرجل و هو يخرج من ثلثه فصالحه الوارث من الخدمة على دراهم أو على سكنى بيت أو على خدمة خادم آخر أو على ركوب دابة أو على لبس ثوب شهرا فهو جائز استحسانا و فى القياس لا يجوز لان الوصي له بالخدمة في حكم الاعتياض كالمستعير و لهذا لا يملك أن يؤاجره كالمستعير و هذا لانه يملك الخدمة بغير عوض في الموضعين ثم المستعير لا يعتاض عن الخدمة مع المعير فكذلك الموصى له وجه الاستحسان أن الصلح يصح بطريق الاسقاط إذا تعذر تصحيحه بطريق المبادلة كما لو صالح من الالف على خمسمأة وهنا تصحيحه بطريق إسقاط الحق بعوض ممكن لانه استحق على الورثة تسليم العبد له في المدة ليستوفى خدمته و هو حق لازم لا يملك الوارث ابطاله فيجوز إسقاطه بعوض بخلاف المستعير فانه لا يستوجب على المعير حقا لازما فلا يمكن تصحيح الصلح معه اعتياضا عن إسقاط الخدمة فكذلك لو فعل ذلك وصى الوارث الصغير و ربما يكون هذا التصرف نظرا للصغير و الوصي في ذلك يقوم مقامه إسقاطا كان أو تمليكا فان مات العبد الموصى له بخدمته بعد ما قبض الموصى له ما صالحوه عليه فهو جائز لانه الذي من جانبه إسقاط الحق فيتم بنفسه لان المسقط يكون متلاشيا و الوارث بعد ذلك يستوفى خدمته بملكه لا بالتملك على الموصى له بعوض فبقاؤه و مؤنته في حكم الصلح سواء و ان صالحوه على ثوب فوجد به عيبا كان له أن يرده و يرجع في الخدمة لان ما وقع عليه الصلح بمنزلة المبيع و إذا كان ما يقابله إسقاط الحق كما في الصلح على الانكار و المبيع يرد بالعيب اليسير و الفاحش و برده ينفسخ البيع فهذا مثله و إذا انفسخ رجع في الخدمة و ليس له بيع الثوب قبل أن يقبضه لبقاء الغرر في الملك المطلق التصرف كما في البيع و لو صالحه على دراهم كان له أن يشترى بها ثوبا قبل أن يقبضها بمنزلة الثمن يجوز الاستبدال به قبل القبض و لو أن الوراث اشترى
منه الخدمة ببعض ما ذكرنا لم يجز لان الشراء لفظ خاص وضع لتمليك مال بمال و الموصي له بالخدمة لا يملك تمليكه من الوارث بخلاف لفظ الصلح ( ألا ترى ) أن المدعى عليه بعد الانكار لو صالح المدعى على شيء لم يصر به مقرا حتى إذا استحق عاد على رأس الدعوي و لو اشترى منه المدعى صار مقرا له بالملك حتى لو استحق البدل لرجع بالمدعي و لو قال أعطيك هذه الدار مكان خدمتك أو عوضا عن خدمتك أو بدلا من خدمتك أو مقاصة بخدمتك أو على أن تترك خدمتك كان جائزا لانه ذكر معنى الصلح و تصحيحه بطريق إسقاط الحق ممكن من الوجه الذي قلنا في الصلح و لو قال أهب لك هذه الدار على أن تهب لي خدمتك كان جائزا إذا قبض الدراهم لان لفظة الهبة في معنى لفظ الصلح حتى يستعمل في الاسقاطات كما في التمليكات بخلاف لفظ البيع ( ألا ترى ) أن هبة المبيع من البائع قبل القبض يكون اقالة إذا قبله البائع بخلاف البيع و قد طعن بعض مشايخنا رحمهم الله في هذا الفصل فقال الهبة بشرط العوض تتم تبعا فتصير عند القبض بمنزلة ما لو صرحا بلفظ البيع و قد بينا أن ذلك لا يجوز و كما يستعمل الهبة في الاسقاطات مجازا فكذلك البيع ( ألا ترى ) انه يبيع العبد من نفسه و يبيع المرأة من نفسها و يكون ذلك إسقاطا بعوض بعبارة البيع و لكنا نقول الهبة بشرط العوض يثبت فيها حكم البيع و لا يعتبر لفظة البيع و البطلان هنا باعتبار لفظ البيع و لكنا نقول لا يحكم بالبيع لان موضوعه لفظ خاص بتمليك مال و الثاني أن لفظ الهبة انما يعتبر بيعا بالتقابض من الجانبين و ذلك متحقق هنا فالقبض لا يجرى من الوراث للخدمة هنا في الحال و لا فيما بعده لانا لو صححناهنا بطريق الاسقاط و المسقط بلا شيء فلا يتصور القبض فيه ليصير به بيعا و لو كان الوارث اثنين فصالحه أحدهما و صرحا بتمليك الخدمة منه بعوض و لا يمكن تصحيحه إسقاطا و لكنه بمنزلة الاجارة و الموصى له بالخدمة لا يؤاجر من الوارث و لا من غيره و انما استحسنا إذا كان جميع الورثة لان الخدمة تبطل و يصير العبد بينهم على الميراث و هو اشارة إلى طريق إسقاط الحق بقبض كما بينا و لو باع الورثة العبد فاجاز صاحب الخدمة البيع بطلت خدمته و لم يكن له في الثمن حق لان حقه في الخدمة لا يكون أقوى من حق المستأجر و البيع ينفذ من المالك برضا المستأجر و لا يثبت حق المستأجر في الثمن فهذا مثله و هذا بخلاف حق المرتهن فانه يثبت في الثمن إذا نفذ بيع الراهن برضاه لان حق الموصى له في المنفعة و الثمن بدل العين دون المنفعة و حق المرتهن في العين لان موجب عقد
الرهن ثبوت يد الاستيفاء له من مالية العين و الثمن بدل العين و بالبيع يتحقق وصوله إلى مقصوده و هو الاستيفاء فلهذا يتحول حقه إلى الثمن و كذلك لو دفع بجناية برضا صاحب الخدمة جاز لان الملك للورثة و المنفعة لصاحب الخدمة فيجوز دفعه بجناية بتراضيهما و يبطل به حق الموصي له لفوات محل حقه و لو قتل العبد خطأ و أخذوا قيمته كان عليهم أن يشتروا بها عبدا فيخدم صاحب الخدمة لان القيمة بدل العبد فيثبت فيه حق صاحب الخدمة كما كان ثابتا في المبدل و هذا لان الوصية بالخدمة و ان كانت بالمنفعة فهي تتعدى إلى العين حتى يستحق على الوارث تسليم العين إلى الموصي له و يعتبر خروج العين من الثلث و الموصى له لم يرض بسقوط حقه هنا لان القتل ما كان برضاه ليقوم البدل مقام الاصل في إيفاء حقه باعتباره بخلاف البيع فان هناك نفوذه كان بإجازته و ذلك منه إسقاط لحقه في الخدمة فلهذا يثبت حقه في الثمن و لو صالحوه على دراهم مسماة أو طعام أجزت ذلك بطريق إسقاط الحق بعوض لان حقه بعد القتل باق كما كان قبله و لو قطعت احدى يدي العبد فأخذوا أرشها فهو مع العبد يثبت فيه حق الموصي له بالخدمة اعتبار البدل الطرف ببدل النفس و ان اصطلحوا منها على عشرة دراهم على أن يسلم له بعينها و العبد أجزت ذلك بطريق إسقاط الحق بعوض و لو أوصى لرجل بسكنى داره سنة أو حياته ثم مات و هو يخرج من الثلث فصالحوا الوارث منها على سكنى دار أخرى سنين مسماة فهو جائز بطريق الحق إسقاط بعوض لا بطريق المبادلة فان مبادلة السكنى بالسكنى لا تجوز و لو صالحه على سكنى دار أخرى حياته لم يجز لان المصالح عليه يتملك عوضا و سكنى الدار من بيان العوض لا يجوز استحقاقها عوضا بالبيع و لا بالاجارة فكذلك الصلح بخلاف الموصى له فان السكنى هناك تتملك بالوصية تبرعا بمنزلة العارية في حال الحياة فان صالحه على سكنى دار مسماة فانهدمت بطل الصلح لفوات ما وقع عليه الصلح قبل دخوله في ضمانه و يرجع في داره الاولى فيسكنها حتى يموت ان كانت وصيته كذلك و ان كانت سنة رجع بحساب ما بقي و لو كان أوصى له بغلة عبد مدة فصالحه الورثة من ذلك على دارهم مسماة فهو جائز و ان كانت غلته أكثر من ذلك لان تصحيح هذا الصلح بطريق إسقاط الحق دون المبادلة فلا يتمكن فيه الربا و لو صالحه أحد الورثة على أن تكون الغلة له خاصة لم يجز و ان كانت الوصية له بغلته سنة أو أبدا لانهما صرحا بالتمليك و تمليك غلة العبد بعوض لا يجوز من أحد و لو استأجر منه العبد مدة معلومة جاز كما لو استأجره
الوارث بخلاف ما تقدم من السكنى و الخدمة لان الموصى له بالغلة يملك أن يؤاجر فالغلة لا تحصل الا به و إجارته من الوارث و من غيره سواء بخلاف الموصى له بالخدمة و السكنى و هذا بخلاف الاول فهناك بالصلح يملك الغلة من الوارث إذا وجدت و كانت عينا فلا يجوز تمليكها قبل الوجود وهنا انما يملك المنفعة بالاجارة و ذلك صحيح كما لو كان المملك في الوجهين مالك العبد فان أجره المستأجر بأكثر مما استأجره به تصدق بالفضل ان كان من جنسه فيما يكال أو يوزن و قد بينا هذا في الاجارات و لو استأجره بثوب يهودى بعينه فأجر بثوبين يهوديين طاب له الفضل لان الثوب ليس بمال الربا فلا يتحقق في هذا التصرف الفضل الخالي عن العوض و الوصية بغلة الدار بمنزلة الوصية بغلة العبد في جميع ما ذكرنا و لو كانت الوصية بغلة نخلة بعينها أبدا فصالحه الورثة بعد ما خرجت ثمرتها و بلغت منها و من كل غلة تخرج أبدا على حنطة و قبضها جاز بطريق تمليك الغلة الخارجة بعوض و إسقاط الحق عما يخرج بعد ذلك بعوض و إذا كان يجوز كل واحد منهما بانفراده فكذلك إذا جمع بينهما و ان صالحوه على حنطة سنة لم يجز لان ما في رؤوس النخيل ثمر مكيل و بوجود أحد وصفي علة ربا الفضل يحرم النساء فإذا بطل في حصة الموجود بطل في الكل لا تحاد الصفقة و لو صالحه على شيء من الوزن نسيئة فهو صحيح لانه لم يجمع البدلان أحد وصفي علة ربا الفضل و لو صالحوه على تمر لم يجز حتى يعلم أن التمر أكثر مما في رؤوس النخيل ليكون بمقابلة ما في رؤوس النخيل مثلها و الباقى عوض عن إسقاط الحق في المستقبل فإذا لم يعلم ذلك تمكنت فيه شبهة الربا فلا يجوز و ان صالحوه من غلة هذا النخل على غلة نخل آخر أبدا أو سنين معلومة لم يجز لان ما وقع الصلح عليه في معنى المبيع و تمليك غلة النخيل قبل خروجها بالبيع لا يجوز و كذلك لو صالحوه على غلة عبد سنين معلومة لان الغلة مجهولة و هي للحال معدومة فلا يجوز استحقاقها عوضا بالبيع و بالاجارة فكذلك بالصلح و لو أوصى لرجل بما في بطن أمته و هي حامل فصالحه الورثة على دراهم معلومة جاز بطريق إسقاط الحق المستحق له بعوض و لو باعه منهم أو من غيرهم لم يجز لان البيع تمليك مال متقوم بمال و ما في البطن ليس بمال متقوم و هو مقدور التسليم فلا يجوز تمليكه بالبيع من أحد و لو صالحه أحد الورثة على أن يكون له خاصة لم يجز لتصريحهما بتمليكه ما في البطن بعوض و لو صالحه الورثة منه على ما في بطن جارية أخرى لم يجز لان ما يقع عليه الصلح في حكم المبيع و لو صالحوه على دراهم مسماة ثم ولدت
الجارية غلاما ميتا فالصلح باطل لانه تبين انه لم يكن له حقا مستحقا يحتمل الاسقاط بعوض و انما كنا نصحح الصلح بطريق إسقاط الحق المستحق بعوض و لو ضرب إنسان بطنها فألقت جنينا ميتا كان أرش ذلك لهم و الصلح جائز لان الحق كان للموصى له ( ألا ترى ) انه قبل الصلح كان الارش يسلم له بطريق الوصية فصح إسقاط الحق بعوض بخلاف ما إذا ولدته ميتا فانه يتبين بطلان الوصية فيه و لو مضت السنتان قبل أن تلد شيئا كان الصلح باطلا لانه قد تبين بطلان الوصية فالجنين لا يبقى في البطن أكثر من سنتين و الوصية كانت بالموجود في البطن فالوصية بما تحمل هذه الامة لا تكون صحيحة و كذلك الوصية بما في بطون الغنم و ضروعها في جميع ما ذكرنا و لو أوصى لرجل بما في بطن أمته فصالحه رجل من الورثة على أن يكون ذلك له خاصة على دراهم مسماة لم يجز كما لا يجوز صلح أحد الورثة على ذلك لانه تمليك لما في البطن بعوض فان قبض الرجل الامة ثم أعتق ما في بطنها لم يجز لان ما في البطن ليس بمال متقوم و مثله لا يملك بالبيع و ان قبض مع أن قبض الامة ليس بقبض لما في البطن ( ألا ترى ) أن الوراث إذا أعار الجارية أو أجرها من إنسان لا يحتاج في التسليم إلى رضا الموصي له بما في البطن و ان الغاصب للامة الحامل لا يصير ضامنا لما في بطنها فدل أن بقبض الامة لا يصير قابضا لما في بطنها و بدون القبض لا ينفذ التصرف في البيع الفاسد و لو أعتق الورثة ما في بطنها لم يجز لانهم لم يملكوا ما في البطن لكونه مشغولا بحاجة الميت و حق الموصى له و لو أعتقوا الامة جاز لانهم يملكون رقبتها فان صالحهم بعد عتق الامة مما في بطنها على دراهم جاز لان تصحيح هذا الصلح بطريق إسقاط الحق و لو لم يبطل حقه باعتاقهم الامة حتى إذا ولدت ولدا حيا كانت الورثة هنا ملزمين له بقيمة الولد فاسقاطه الحق بعوض بطريق الصلح معهم جائز و لا يتمكن فيه معنى الربا سواء وقع الصلح على أقل من قيمته أو أكثر من قيمته لانه إسقاط لا تمليك و في الاسقاطات لا يجرى الربا و ان ولدته ميتا بطل الصلح لانه تبين بطلان الوصية حين انفصل ميتا و انه لم يكن له قبلهم حق مستحق و لو أوصى بما في بطن غنمه فذبحها الورثة قبل أن تلد فلا ضمان عليهم فيما في بطونها أما عند أبى حنيفة رحمه الله فظاهر لان ذكاة الام لا تكون ذكاة للجنين عنده فلم يوجد من الورثة صنع في الجنين و أما عندهما فانما يكون ذكاة الام ذكاة للجنين إذا انفصل ميتا و إذا انفصل ميتا فلا حق للموصى له فلهذا لا يضمنون له شيئا و لانه يتوهم انفصال الجنين حيا بعد ذبح الام فلا يكون هذا من
