مبسوط جلد 21

ببينة المشترى بالكل الا أن يعلم أن الرهن كان قبله و لو كان في يدى المرتهن جعلته رهنا الا أن يقيم صاحب الشراء البينة ان الشراء كان أولا لان قبض المرتهن دليل سبق عقده و لان صاحب الشراء يحتاج إلى استحقاق اليد على ذي اليد و بينته لا توجب ذلك و لو كان في يد الراهن فادعى المرتهن الرهن و الهبة فالصدقة لا تتم الا بالقبض ثم الرهن عقد ضمان و الهبة و الصدقة عقد تبرع و عقد الضمان أقوى من عقد التبرع فكان صاحب الرهن أولى الا أن يقيم الآخر البينة ان القبض بعلم البينة و الصدقة كانت منه قبل الرهن و إذا استودع رجلا ثوبا ثم رهنه إياه فهلك قبل أن يقبض المرتهن الرهن فهو فيه مؤتمن لان يد المودع كيد المودع فما لم يقبضه المرتهن لا يثبت حكم يد الرهن له و لان اليد بحكم الوديعة دون اليد بحكم الرهن و الا ضعف لا ينوب عن الاقوى فإذا لم يصر قابضا له بحكم الرهن بقي مؤتمنا فيه و القول فيه قوله بغير بينة لانه ينكر القبض بحكم الرهن فان أقام الراهن البينة انه قبضه بالرهن و هلك بعد ذلك و أقام المرتهن البينة انه هلك عنده بالوديعة قبل أن يقبضه للرهن فانه يؤخذ ببينة الراهن لانه يثبت إيفاء الدين و لان المودع ببينة يبقى قبضه بحكم الرهن و لا يثبت شيأ و البينات للاثبات دون النفي و إذا اختلف الراهن و المرتهن فقال الراهن هلك في يدك و قال المرتهن بل قبضته أنت منى بعد الرهن فهلك في يدك فالقول قول الراهن لان المرتهن يدعى عليه استردادا عارضا و هو ينكر و البينة أيضا بينة الراهن لانه يثبت إيفاء الدين ببينة و العمل بالبينتين ممكن فمن الجائز انه استرده منه ثم رده عليه فهلك في يده و ان قال المرتهن هلك في يد الراهن قبل أن أقبضه فالقول قوله لانكار القبض و البينة بينة الراهن لاثباته إيفاء الدين ببينة و ان قال المرتهن ارتهنته بمائة و قال الراهن بمائتين و قد قبضته فالقول قول المرتهن لانكاره الزيادة مما ثبتت له فيه يد الاستيفاء و البينة بينة الراهن لاثباته زيادة في الايفاء و ان قال المرتهن رهنتني هذين الثوبين و قبضتهما و قال الراهن رهنتك أحدهما بعيد فالقول قول الراهن عبدا و الدين ألف فذهبت عين العبد و هو يساوى ألفا فالقول قول الراهن لانكاره حقا للمرتهن في أحدهما و البينة بينة المرتهن لاثباته الزيادة في حقه و ان كان الرهن عبدا و الدين ألفا فذهبت عين العبد و هو يساوى الفا فقال الراهن كانت هذه قيمته يوم رهنتك فقد ذهب نصف حقك و قال المرتهن بل كانت قيمته خمسمأة يومئذ و انما زاد بعد ذلك فذهب ربع حقى فالقول قول الراهن مع يمينه لان الظاهر شاهد له

فقيمته في الحال دليل على قيمته فيما مضى و البينة بينة الراهن لانه ثبت ببينته زيادة فيما أوفاه المرتهن فبينة نفى ملك الزيادة بالميت أولى و الله أعلم ( باب رهن المكاتب و العبد ) ( قال رحمه الله ) المكاتب بمنزلة الحر في الرهن و الارتهان لانه وثيقة لجانب الاستيفاء و المكاتب في إيفاء الدين باستيفائه كالحر فكذلك فيما هو وثيقة به فان رهن المكاتب عبدا فيه وفاء قبضه المولى فهو جائز لان المكاتبة دين يستوفى و الرهن في هذا ليس كالكفالة فالكفالة له ببدل الكتابة لا تصح لان الكفالة وثيقة بجانب اللزوم و الكفيل يلتزم في ذمته المطالبة التي هى على الاصيل لان الفائت بحقيقة الالتزام أصل الدين و المطالب فيما هو وثيقة بجانب بعضه فبهذا تبين انه لا يمكن إلزام الكفيل مطالبة أقوى مما على الاصيل و المطالبة ببدل الكتابة على المكاتب ضعيفة لتمكنه من أن يعجز بنفسه و تعذر إثبات مثله في ذمة الكفيل فان هلك الرهن في يدى المولى فهو بما فيه و يعتق المكاتب لان استيفاء المولى بدل الكتابة تم بهلاك الرهن و ان اعور ذهب نصف المكاتب لان العين من الآدمى نصفه و لا يعتق شيء منه كما لو استوفى نصف المكاتب حقيقة فان خاصم المكاتب المولى فيه و أراد دفع المال و أخذ رهنه فقال المولى قد أبق فانه يحلف على ذلك بعد أن يتأنى به و ينتظر لجواز أن يكون المولى قد عينه قصدا منه الاضرار بالمكاتب و هو نظير المغصوب إذا زعم انه قد أبق فان القاضي يعجل بالقضاء بالقيمة و يحلف الغاصب على ذلك فهنا أيضا يحلف المولى فإذا حلف بطلت المكاتبة عن المكاتب لان الآبق ى توى فيه فهو كالهالك حقيقة فإذا قضى القاضي بذلك ثم وجد العبد بعد ذلك رد على المكاتب و رجع عليه المولى بالمال كما كان قبل الابان و هو حر بالعتق الاول الماضي فيه لانه ناقض للعتق بعد ما نفذ بقضاء القاضي و هو نظير ما لو استوفى البدل فاستحق من يده كان العتق ماضيا و لو لم يكن قضى القاضي بعتقه حتى رجع العبد فهو مكاتب على حاله حتى يؤدي البدل و هو بمنزلة المغصوب إذا أبق فان رجع قبل ان يقضى القاضي بالقيمة فهو ملك للمغصوب منه و صار الاباق كان لم يكن و ان رجع بعد القضاء بالقيمة كان القضاء ماضيا و كان العبد للغاصب كذا هنا يفترقان في حكم العتق فأما العبد فعلى ملك المكاتب في الوجهين جميعا و قال زفر رحمه الله إذا عاد بعد قضأ

القاضي فهو على ملك المولى لتقرير الضمان عليه بقضاء القاضي و قاس ضمان الرهن بضمان الغصب و لكنا نقول ضمان الرهن ضمان استيفاء و الاستيفاء حالة الرهن دون العين لان الاستيفاء بجنس الحق يتحقق و لا محاسبة باعتبار العين فيصير المرتهن مالكا للعين و ان جعل مستوفيا بقضاء القاضي فلهذا يعود العبد إلى ملك المكاتب و أشبه هذا الغصب في المدبرة و روي الحسن عن أبى حنيفة رحمهما الله قال ان كان هذا أول ما أبق فانه يسقط من الكتابة حصة نقصان العيب لان هذا عيب حدث فيه عند المرتهن فيسقط بحصته من الدين كما لو تعيب بعيب محسوس و لو رهن رجل عبدا عن المكاتب لمكاتبته و فيه وفاء و قبضه المولى جاز كما لو تبرع باداء الكتابة عن المكاتب فان هلك بطلت الكتابة و عتق المكاتب لان الاستيفاء قد تم و لا يرجع الراهن على المكاتب بشيء لانه لم يأمره به فكان هو متبرعا فيما صنع و لو تبرع بمثله عن حر لم يرجع عليه فكذلك عن المكاتب و إذا كان المكاتبان كتابة واحدة و كل واحد منهما كفيل ضامن عن صاحبه بالمال فرهن أحدهما بالمكاتبة رهنا قيمته مثلها فهلك عند المولى عتقا و يرجع الراهن على المكاتب الآخر بحصته من الكتابة بمنزلة ما لو أوفى بدل الكتابة حقيقة و هذا لانه مطالب بجميع الكتابة متحمل عن الشريك حصته بأمره فيرجع عليه إذا أدى و هما كشخص واحد في حكم هذا العقد فيبقي ان يستويا في الغرم بسبب و لو كان الرهن بينهما نصفين فرهناه جميعا فهلك عند المولى عتقا تم ان كانت قيمتهما مختلفة تراجعا فيما بينهما بالفضل لان بدل الكتابة يتوزع عليهما بقدر قيمتهما فان كانت قيمة أحدهما ألفا و قيمة الآخر الفين كان بدل الكتابة عليهما أثلاثا و ما زاد على الثلث إلى تمام النصف أوفاه العبد الاوكس من كسبه عن صاحبه بأمره فيرجع بذلك عليه و إذا كان لرجل على رجل ألف درهم فرهنه بها عبدا يساوى خمسمأة ثم أعتقه الراهن فعتقه نافذ عندنا موسرا كان أو معسرا و هو أحد أقاويل الشافعي و فى قول آخر يقول لا ينفذ عتقه موسرا كان أو معسرا و فى قول آخر يقول ان كان موسرا ينفذ عتقه و يضمن قيمته للمرتهن و ان كان معسرا لا ينفذ عتقه و احتج فقال الاعتاق ازالة ملك اليمين بالقول فلا ينفذ من الراهن في المرهون كالبيع و هذا لان امتناع نفوذ بيعه لمراعاة حق المرتهن فان حقه اما البيع في الدين أو استيفاء الدين من المالية و إبطال هذا الحق عليه بالاعتاق أظهر منه بالبيع و البيع أسرع نفوذا من العتق حتى ينفذ البيع من المكاتب و لا ينفذ العتق فإذا لم ينفذ بيع الرهن لمراعاة حق المرتهن فلان

لا ينفذ عتقه أولا و الدليل عليه أن المرهون كالخارج عن ملك الراهن بدليل أنه لو أتلفه ضمن قيمته كالجنين و لو جنى عليه ضمن الارش و لو وطئها و هي بكر ضمن النقص و لو كان زايلا عن ملكه حقيقة لم ينفذ عتقه فيه فكذلك إذا كان كالزائل عن مكله و الدليل عليه ان حق المرتهن في المرهون أقوى من حق الغرماء في مال المريض بدليل ان هناك لا يمتنع البيع على المولى وهنا يمتنع ثم حق الغرماء في العبد يمنع نفوذ عتق المريض إذا مات من مرضه فحق المرتهن أولى و على القول الآخر نقول الراهن مالك حقيقة و هو كالزائل عن ملكه حكما لحق المرتهن فان كان في إعتاقه إبطال حق المرتهن لم ينفذ عتقه و ان لم يكن فيه إبطال حق المرتهن نفذ عتقه فإذا كان الراهن موسرا فليس في الاعتاق إبطال حق المرتهن أصلا لان إيجاب الضمان عليه ممكن و لو ألغينا العتق بطل حق العبد أصلا فلمراعاة حق العبد أنفذنا العتق و لمراعاة حق المرتهن أوجبنا الضمان ترجيحا لاهون الضررين و إذا كا معسرا لو أنفذنا العتق كان فيه إبطال حق المرتهن أصلا لان السعاية عندي لا تجب على العبد و السعاية في ذمة مفلس يكون تاويا فإذا كان في كل واحد من الجانبين صور الابطال رجحنا جانب المرتهن لان ثبوت حقه اسبق و هو نظير مذهبه في إعتاق أحد الشريكين نصيبه فانه لا يتجزأ إذا كان المعتق موسرا لامكان إيجاب الضمان و يتجزأ إذا كان المعتق معسرا و يستدام الرق فيما يبقى مراعاة لحق الساكت فهذا مثله وجه قولنا انه مخاطب أعتق ملك نفسه فلا يلغى إعتاقه كالمشترى إذا أعتق المبيع قبل القبض و بيان الوصف ان موجب عقد الرهن اما ثبوت يد الاستيفاء للمرتهن كما قلنا أو حق البيع كما هو مذهبه وشئ من ذلك لا يزيل ملك العين فتبقى العين على ملك الراهن كما كانت ثم حق المرتهن انما يثبت في المالية و الاعتاق تصرف في الرق بالازالة و الرق المالية ألا ترى أنه ثبت حق الرق بدون المالية في الحبس و تبقي صفة الرق في أم الولد بدون المالية و المالية تنفصل عن الرق في بني آدم و الدليل عليه أنه لو حلف بعتق عبده ان دخل الدار ثم باعه ثم اشتراه فدخل الدار يعتق و بقيت اليمين بعد البيع لبقاء الرق و ان زال الملك و المالية عنه و الاعتاق تصرف في الرق و لا حق للمرتهن فيه فلا بد من تنفيذه باعتبار انه صادف محلا هو خالص حق الراهن الا أن المالية المشغولة بحق المرتهن تتلف بهذا التصرف و قوام تلك المالية كان ببقاء الرق فيصير المعتق ضامنا لهذا و لهذا نفذ العتق في المبيع قبل القبض و ذلك في معنى المرهون لانه محبوس بالدين الا أن الحبس

و يلاقى العين و المالية دون الرق و به فارق البيع فانه تمليك يمنع للعين نصف المالية و هو مشغول بحق المرتهن فقيام حقه يمنع نفوذه كما أن حق الحبس للبائع يمنع نفوذ بيع المشترى و هذا لان البيع كما يستدعى الملك في المحل يستدعى القدرة على التسليم و لهذا لا ينفذ في الآبق و الجنين في البطن فكذلك لا ينفذ في المرهون لعجز الراهن عن تسليمه بخلاف المعتق توضيحه ان نفوذ البيع يعتمد تمام الرضا و لهذا لا ينفذ مع الهزل و شرط الخيار و الكره فكذلك عدم الرضا من صاحب الحق و هو المرتهن يمنع نفوذه فاما العتق فلا يعتمد نفوذه تمام الرضا حتى ينفذ مع الهزل و شرط الخيار فإذا كان عدم الرضا من صاحب الملك لا يمنع نفوذ العتق فمن صاحب الحق أولا و لان البيع يراد به ما ينتفع به و هو العين فكذلك لا يرد منه ما يتصور به و عتق المريض عندنا لا يلغو لقيام حق الغرماء و لكن يخرج إلى الحرية بالسعاية لا محالة فهنا أيضا ينبغى أن لا يلغو الا أن هناك هو بمنزلة المكاتب ما دام يسعى وهنا يكون حرا و مراده ان لزمته السعاية عند اعتبار الرهن لان العتق في المرض وصية و الوصية تتأخر عن الدين الا أن العتق لا يمكن رده فيجب عليه السعاية في قيمته لرد الوصية و بهذا تبين ان الواجب عليه بدل رقبته و لا يسلم له المبدل ما لم يرد البدل وهنا السعاية على العبد ليست في بدل رقبته بل في الدين الذي في ذمة الراهن لان من حق المرتهن ذلك فوجوب السعاية عليه لا يكون مانعا من نفوذ عتقه في الحال و لهذا قلنا أن أيسر الراهن هنا رجع العبد عليه بما أدى من السعاية و هناك لا يرجع العبد على أحد بما ينبغى فيه من قيمته و لا معنى لمن قال ان المرهون في حكم الزائل عن ملك الراهن لان عقد الرهن لا يزيل الموت في الحال و لا في ثاني حال و وجوب الضمان على الراهن xلاتلافه المالية المشغولة بحق المرتهن كالمولى يتلف المأذون فيكون ضامنا قيمته للغرماء لا باعتبار أن لحوق الدين للعبد يزيل ملك المولى ثم أكثر ما في الباب ان حق المرتهن نصا هو الملك و للراهن ملك حقيقة فيكون كالشراء بكفيل و عتق المالك في ملكه لا يمتنع بحق الشريك فلان لا يمتنع بحق المرتهن أولى و لو دبر الراهن صح تدبيره بالاتفاق أما عندنا فلان التدبير يوجب حق العتق له و إذا كان لا يمتنع حقيقة العتق بحق المرتهن فحق العتق أولى و عند الشافعي كذلك لان التدبير لا يمنع البيع فلا يكون مبطلا لحق المرتهن بحق العتق أولى و لو كانت أمة فاستولدها صح استيلاده عندنا و هو الصحيح من مذهب الشافعي لان الاستيلاد لما كان ينفذ بحق الملك للاب في جارية ولده عنده فلان ينفذ بحقيقة الملك للراهن فيها أولى فان كان الراهن موسر

فهو ضامن قيمتها فيكون رهنا مكانها لما بينا انه متلف لحق المرتهن في المالية بما صنع فيكون ضامنا بدله و حكم البدل حكم المبدل فيكون رهنا كما لو أتلف الرهن أجنبي ضمن قيمته فان كان المال قد حل قبضه المرتهن بحقه لانه ظفر بجنس حقه من مال المديون فيأخذه قضأ من دينه و يرجع بالفضل و ان كان الراهن معسرا كان للمرتهن أن يستسعى أم الولد و المدبر في الدين كله لان كسبهما مملوك للمولى فالراهن موسر قادر على اداء الدين بكسبهما و لو كان قادرا على ذلك بمال آخر لامر بقضاء الدين فكذلك إذا كان قادرا عليه بكسبهما و يستسعى المعتق البتة في قيمة خمسمأة لان كسب المعتق خالص حقه فلا يجبر على أن يقتضى به دين غيره و لكن قد سلمت له مالية رقبته و كان مشغولا بحق المرتهن فليزمه السعاية في ذلك القدر لاحتباسه عنده كما تجب السعاية على معتق البعض للشريك الساكت إذا كان المعتق معسرا ثم يرجع المعتق بذلك على الراهن لانه متبرع في قضأ دينه بخالص ملكه بل كان مجبرا على ذلك بسبب باشره الراهن و رضي به فيرجع به عليه كالكفيل عنه بامره إذا أدى و يرجع المرتهن بفضل دينه على الراهن فان ولدت المدبرة ولدا بعد ما قضى عليها بالسعاية ثم ماتت استسعى ولدها في جميع الدين لان ولدها بمنزلتها فان التدبير يسرى إلى الولد فولدها مدبر للمولى و كسبه له و هو قادر على قضأ الدين بسعايته فيستسعى الولد في جميع الدين كما كان يستسعى الام و هذا لان كسب المملوك لما كان للمالك فحكمه حكم المالك فيما يلزمه من قضأ الدين و الراهن كان مجبرا على قضأ جميع الدين بملكه فكذلك المدبرة و ولدها يؤمر كل واحد منهما بالسعاية في جميع الدين و ان كان الولد من المولى قد ادعاه قبل الولادة لم يكن عليه سعاية لان الولد انفصل حرا فكسبه يكون مملوكا له دون المولى و لا يكون المولى قادرا على قضأ دين بكسبه توضيحه ان الولد الذي ان انفصل من الام حرا لا يثبت فيه حكم الرهن لانه ليس بمحل له و وجوب السعاية عليه باعتبار حكم الرهن فاما الولد الذي انفصل مدبرا فهو جزء منها انفصل بصفتها و له حكم الرهن من حيث الاستسعاء في الدين لان هذا الولد جزء منها و قد انفصل بصفتها فليزمه السعاية لحكم الرهن كما لزمها و لو كان الرهن عبدا يساوى خمسمأة بألف فاعتقه الراهن و هو معسر ثم مات الراهن و ترك خمسمأة فان المرتهن يأخذها و يسعى له العبد في مائتين و خمسين لان الواجب على العبد السعاية في مقدار قيمته و ذلك نصف الدين شائع في الكل و الخمسمائة التي استوفاها المرتهن من تركة الراهن نصفه مما

وجب على العبد السعاية فيه و هو في ذلك كالكفيل عن المولى و الاستيفاء عن الاصل يوجب براءة الكفيل فلهذا استسعى في نصف ما يبقي و هو مائتان و خمسون و لو كان العبد سعى له في قيمته قبل موته ثم مات الراهن و ترك خمسمأة كانت بين المرتهن و العبد نصفين لان الباقى من دين المرتهن خمسمأة و العبد قد استوجب الرجوع على الراهن بالخمسمائة فتقسم تركته بينهما على مقدار دينهما و إذا رهن رجلا عبدا بألف درهم فاعتقه أحدهما و هو موسر و قيمة العبد ألف فهو ضامن لخمسمائة حصته من الدين و على شريكه مثلها لان العبد صار خارجا من الرهن عندهما لان العتق لا يتجزأ و عند أبى حنيفة لان معتق البعض لا يستدام فيه الرق فهو كالمكاتب لا يكون محلا للبيع و على كل واحد منهما قضأ نصيبه من الدين و هو خمسمأة ثم الحكم بين شريكين في تضمين المعتق أو الاستيفاء و ما فيه من الخلاف قد بيناه في كتاب العتاق و ان كان المعتق معسرا فللمرتهن أن يستسعى العبد في الالف كلها لان حقه كان ثابتا في جميع المالية و قد احتبس ذلك عند العبد بما انتفع هو به و هو الاعتاق ثم يرجع العبد على المعتق بخمسمائة لانه قضى دينه بذلك القدر على وجه لم يكن متبرعا فيه و لا يرجع على الآخر بشيء لان الآخر قد استوجب عليه السعاية في نصف القيمة لاحتباس نصيبه عنده وهب انه قضى دينه و استوجب الرجوع عليه و لكن له على العبد مثلها فيصير قصاصا به و لو أعتقه أحدهما ثم دبره الآخر فان كانا معسرين فهو كما وصفنا لك في الاول و ان كانا موسرين ضمنا الالف للمرتهن وسعى المدبر للذي دبره في نصف قيمته مدبرا الا أنه بتدبير نصيبه صار مختارا سعاية العبد في نصيبه فانه يصير مستوفيا ملكه في نصيبه و يمنعه ذلك من تضمين المعتق فعرفنا انه صار مختارا للسعاية فنستسعيه في نصف قيمته مدبرا و لا يرجع واحد منهما على صاحبه بشيء لان الاول هو المتلف لنصيبه و الثاني قد أبرأ الاول عن الضمان و لم يتلف عليه شيئا فلا رجوع لواحد منهما على صاحبه و إذا استعار الرجل من الرجل عبدا قيمته ألف درهم ليرهنه فرهنه بألف درهم ثم أن مولاه أعتقه و هو موسر ضمن المال للمرتهن لانه كان رضى بتعلق حق المرتهن بمالية الرهن حين أعاره الرهن ثم أتلف على المرتهن ذلك بالاعتاق فيضمن له مثله و يرجع على الراهن لانه قضي بما أدى دين الراهن و كان مجبرا على ذلك ( ألا ترى ) انه لو قضى الدين ليسترد الرهن رجع به على الراهن فكذلك إذا استرده بالاعتاق و ضمنه للمرتهن و هذا لان الراهن رضى برجوعه عليه متى صار دينه مقضيا بملكه ( ألا ترى ) انه لو هلك الرهن في يد المرتهن