مبسوط جلد 21

صاحبه كما في الفصل الاول فان دفعوه بطل الرهن في جميع العبد للشيوع فبطل نصف الدين فكان نصف الراهن بينهم على حاله و ان فدوه بسبعة أثمان نصف الدية فعلى الراهن من ذلك أربعة أسهم حصة الامانة مما انقلب ما لا من الجناية و على المرتهن الباقى سهمان حصة المضمون بدينه من هذا النصف و على المولي الذي على حصة المضمون بدينه من هذا النصف و قد سقطت حصة المضمون بدين الذي لم يعف لان ذلك وجب له على نفسه و ذلك لا يجوز و الله أعلم ( باب جناية الرهن على الراهن و المرتهن ) ( قال رحمه الله ) و إذا كان العبد رهنا بألف و هو يساوى ألفين فقتل رجلا خطأ فان شاء الراهن و المرتهن دفعاه و بطل الرهن و ان شا آفدياه بالدية كل واحد منهما بالنصف و كان رهنا على حاله و قد بينا أن المخاطب بالدفع هو المالك لان في الدفع تمليك العين و انما يملكها من هو مالك الا انه لا يملك الدفع هنا بدون رضا المرتهن فربما يكون الفداء أنفع للمرتهن و قد بينا أن حق المرتهن في جناية الرهن مرعي فلهذا قال يخاطبان بالدفع و إذا دفعاه و قد تلف ملك الراهن فيه بسبب كان في ضمان المرتهن فلهذا سقط دينه و هذا بخلاف ما إذا باعه الراهن باذن المرتهن لان هناك يقدم الفكاك على البيع فيصير كان البائع افتكه ثم باعه فلهذا لا يسقط دين المرتهن وهنا لا يقدم الفكاك على الدفع بل يدفع بالجناية و هو مرهون لانه جنى و هو كذلك و انما يستحق دفعه على الصفة التي كانت الجناية منه فيها فلهذا يسقط الدين يوضحه ان بالبيع يفوت الملك إلى بدل و هو الثمن فيبقى حق المرتهن ببقاء بدل صالح للاشغال لحق المرتهن و فى الدفع بالجناية لا يوجد ذلك و ان اختار الفداء فدياه بالدية كل واحد منهما بالنصف لان نصفه مضمون و نصفه أمانة و الفداء في المضمون على المرتهن لانه هو الذي ينتفع به و قد أشرفت ماليته على الهلاك و بالفداء يحيا و فيه ابقاء دين المرتهن و كان الفداء في المضمون عليه لهذا و فى النصف الذي هو أمانة على الراهن بمنزلة أجرة الطبيب و ثمن الادوية فان فدياه فقد فرغ من الجناية فيكون رهنا على حاله بالدين فان قال أحدهما ادفع و قال الآخر أفدى فليس يستقيم ذلك لانه ان قال المرتهن ادفع فهو مالك فلا يمكن أن يملك غيره و ان قال الراهن ادفع فهو ممنوع من تمليكه ببدل يتعلق به حق المرتهن بغير رضاه و هو البيع فلان يكون ممنوعا من تمليكه لا ببدل يتعلق به حق

المرتهن بغير رضاه كان أولى فان دفعه الراهن و المرتهن غائب فللمرتهن إذا قدم ان يبطل دفعه و ان يفديه لان في دفعه ضررا على المرتهن و ليس في فداء المرتهن ضرر على الراهن و كذلك لو دفعه المرتهن و الراهن غائب فالمرتهن مالك فكان دفعه باطلا إذا لم يرض به الراهن فان فداه الراهن و المرتهن غائب فهو جائز لانه بالفدء يطهر ملكه عن الجناية و ليس فيه إبطال شيء من حق المرتهن فانه إذا حضر فاما أن يساعده على ذلك فيرد عليه نصف ما فداه به أو يأبى ذلك فيكون المرهون هالكا في حقه و يسقط دينه و لا يرجع عليه الراهن بشيء و انما لم يجعل الراهن متبرعا في الفداء لانه قصد به تطهير ملكه عن الجناية و هو محتاج إلى ذلك فلا يكون متبرعا في نصيب المرتهن كالمعير للرهن إذا قضى الدين ثم ان رد عليه المرتهن نصف الفداء بقي مرهونا كما لو فدياه به و ان أبى ذلك فقد خرج من الرهن لان المرتهن حين أبى الفداء فقد رضي باتوائه فيجعل في حقه كأنه هلك و ما توصل الراهن اليه إلا بمال أعطى بمقابلته و لو فداه المرتهن و الراهن غائب فهو جائز أيضا لانه لا ضرر على الراهن في هذا الفداء و هو لا يكون في هذا دون أجنبي آخر الا أن المجني عليه لا يجبر على قبول الفداء من الاجنبي و يجبر على قبوله من المرتهن لانه يقصد به إصلاح رهنه و احياء حقه فيكون هو في ذلك كالمالك ثم على قول أبى حنيفة رحمه الله لا يكون هو متطوعا في نصيب الراهن من الفداء فيرجع على الراهن بنصف ذلك الفداء و لا يكون العبد به رهنا لان هذا بمنزلة الزيادة في الدين فلا يثبت في حكم الرهن بخلاف ما إذا كان الراهن حاضرا ففداه المرتهن فانه يكون متطوعا في نصيب الراهن من الفداء و لا يرجع عليه بشيء منه و روى زفر رحمه الله عن أبى حنيفة رحمه الله على عكس هذا أن الراهن إذا كان حاضرا فالمرتهن لا يكون متطوعا من الفداء و ان كان غائبا فهو متطوع في الفداء و على قول أبى يوسف و محمد رحمهما الله المرتهن متطوع في الفداء لا يرجع بشيء منه على الراهن حاضرا كان الراهن أو غائبا لان نصف المرهون أمانة في يد المرتهن كالوديعة و المودع إذا فدي الوديعة من الجناية كان متطوعا و هذا لانه تعين التزامه باختياره من أن يكون مضطرا اليه و مجبرا عليه ففى النصف الذي هو أمانة ليس للمرتهن ملك العين و لا حق استيفاء الدين من المالية و أبو حنيفة رحمه الله يقول المرتهن أحد من يخاطب بالفداء في هذه الحالة فلا يكون متبرعا فيه كالراهن و هذا لان الراهن انما لم يكن متبرعا لانه قصد بالفداء تطهير ملكه و المرتهن قصد بالفداء احياء حقه لانه يتوصل إلى جنس العين

و استدامة اليد عليه بحكم الرهن لا بالفداء ثم في ظاهر الرواية قال هذه الحاجة له عند غيبة الراهن فما عند حضرة الراهن فهو متمكن من استطلاع دائنه و المطالبة بالمساعدة معه اما على الفداء أو الدفع و فى حال غيبة الراهن يعجز عن ذلك فيكون محتاجا إلى الفداء فلهذا لم يكن في الفداء متطوعا عند حاجته اليه و هو بمنزلة أحد المشتريين إذا قضى البائع جميع الثمن و الآخر غائب لا يكون متطوعا في نصيب صحابه بخلاف ما إذا كان حاضرا و على الرواية الاخرى يقول في حال غيبة الراهن لا حاجة له إلى الفداء لان المجني عليه لا يخاطبه بالدفع و لا يتمكن من أخذ العبد منه ما لم يحضر الراهن فكيون متبرعا في الفداء فاما في حال حضرة الراهن فالمجبنى عليه يخاطب بالدفع أو الفداء و لا يتوصل المرتهن إلى استدامة يده الا بالفداء فلا يكون متبرعا فيه كصاحب العلو إذا بني السفل ثم بني عليه علوه متبرعا في حق صاحب السفل فهذا مثله و إذا كانت الامة رهنا بألف و قيمتها ألف فولدت ولدا يساوى الفا ثم جنى الولد على الراهن أو على ملكه فلا شيء في ذلك لان الولد ملك الراهن و هو بمنزلة الامانة في يد المرتهن و جناية الامانة على المالك و على ملكه هدر و لو جنى على المرتهن لم يكن بد من أن يدفع أو يفدى لان جناية الاماته على الامين كجنايتها على أجنبي آخر فان دفع لم يبطل من الدين شيء بمنزلة ما لو مات و ان اختار الفداء كان على الراهن نصف الفداء لان الولد جزء من أجزاء الام فجنايته على المرتهن كجناية الام و كذلك لو جنى على أجنبي فالفداء عليهما بمنزلة الام و هذا لان الدين انقسم على قيمة الام و قيمة الولد نصفين فنصف الولد مشغول بالدين ( ألا ترى ) أن الام لو ماتت لم يسقط بهلاكها الا نصف الدين فالفداء في جناية المشغول بالدين يكون على المرتهن و فى جناية الفارغ من الدين على الراهن و إذا كان العبد رهنا بألف و قيمته الالف فاستهلك ما لا لرجل فذلك دين في عنقه يباع فيه و يستوفى صاحب المال ماله لان حق المرتهن في الرهن لا يكون أقوى من ملك المالك ثم حق المتلف عليه في ثمنه مقدم على حق المالك فكذلك يكون مقدما على حق المرتهن و إذا استوفى صاحب المال ماله كان ما بقي للمرتهن فان كان ماله قد حل اقتضاه لانه من جنس حقه و ان لم يكن كان رهنا مكان الاول لحصته حتى يحل فيأخذه و الزيادة على ذلك من حق المرتهن قد سقطت لفوات المالية في ضمانه و ان كان الرهن عبدا يساوى ألفا بألف ففقأ عيني عبد يساوى مائة فدفع الرهن و أخذ العبد أعمى فهو رهن بألف يفتك بها شاء الراهن أو أبى لانه قائم مقام العبد المرهون حين دفع

و أخذ مكانه فكما بقي جميع الدين ببقاء الاول على حاله و يجبر الراهن على الفكاك فكذلك يبقى ببقاء خلفه فان أصابه عيب ينقصه ذهب من الدين بحساب ذلك يعنى ان كان العيب ينقصه الخمس سقط خمس الالف و ان كان النصف فنصف الاول و إذا انتقص سعره لم يسقط من الدين شيء بمنزلة الاول لو كان باقيا على حاله و هذا قول أبى حنيفة و أبى يوسف رحمهما الله و قال محمد رحمه الله يقوم المأخوذ صحيح العينين و يقوم أعمى فيبطل من الدين فضل ما بينهما و يصير الاعمى رهنا بما بقي لانه قائم مقام الاول و لكنه أعمى فكان الاول على حاله ذهبت عيناه فتسقط حصة العينين من الدين و يكون رهنا بما بقي فان شاء الراهن أخذه و أعطاه ما بقي فيه من الدين و ان شاء سلمه للمرتهن بما بقي من الدين للتغير الحاصل في ضمان المرتهن و هو مستقيم على أصل محمد رحمه الله و قد بينا في انكسار القلب ان الراهن يتخير بين أن يسلمه للمرتهن بدينه فيجعله في حكم الهلاك و بين أن يفتكه بقضاء الدين فهذا مثله و الله أعلم بالصواب ( باب الجناية على الرهن ) ( قال رحمه الله ) و إذا كان العبد رهنا بألف و قيمته ألف فصار يساوي ألفين ثم قتله رجل فعليه الفان قيمته يوم قتله فان أدى ألفا فالمرتهن أحق بهذه الالف لان حق المرتهن في مالية الرهن مقدم على حق الراهن و قد كان جميع المالية في الاصل مشغولا لحق المرتهن فالزيادة الحادثة بيع محض لانها لم تكن في أصل الرهن فكل مال اشتمل على أصل و بيع فما يخرج منه يكون من الاصل و ما سواه يكون من البيع كمال المضاربة إذا توى بعضه على الغريم كان ما خرج من رأس المال والتاوى من الربح و لو كانت قيمته في الاصل ألفين فانما خرج من قيمته بين الراهن و المرتهن نصفين و ما توى بينهما لان النصف مشغول لحق المرتهن و النصف بمنزلة الامانة في يده و حق الراهن فيه أصل فكان بمنزلة العبد المشترك إذا قتل فما يخرج من قيمته يكون بينهما و ما يتوى يكون بينهما و ان لم يقتل و لكنه فقئت عينه ثم توى فالأَرش على الفاقئ لانه ذهب نصف الدين في الفصلين لان العين من الآدمى نصفه فان كانت قيمته في الاصل ألفا فبفوات نصفه يذهب نصف الدين و ان كانت تساوي ألفين فبفوات العين يفوت منه نصف شائع نصفه من المضمون و نصفه من الامانة فلفوات نصف المضمون يسقط نصف الدين و ان كان الرهن أمة تساوي الفا بألف فولدت ولدا يساوي الفا ثم جنت الام جناية فدفعت بها ذهب نصف الدين لان نصف الدين تحول منهما

إلى ولدها فحين دفعت خلا مكانها فيذهب ما بقي فيها و هو نصف الدين كما لو ماتت و ان فديا الام فالفداء عليهما نصفين لانه لما تحول نصف الدين إلى الولد بقي المشغول بالدين من الام نصفها و النصف أمانة فكان الفداء عليهما لهذا فان مات الولد فالفداء الذي أعطى المولي قضأ من الدين و الام رهن بما بقي لان الولد حين مات قبل الفكاك صار كأن لم يكن فتبين أن جميع الرهن كان مضمونا بالدين و ان الفداء كله كان على المرتهن و الراهن لم يكن متطوعا فيما أدى فاستوجب الرجوع به على المرتهن و بيع المقاصة مقدرة بقدره فيصير الراهن قاضيا نصف الدين و تبقى الحادثة رهنا بما بقي من الدين و لو كان الرهن عبدا يساوى ألفا بألف فقتله عبد يساوى مائة فدفع به فهو رهن يفتكه بجميع الدين في قول أبى حنيفة و أبى يوسف رحمهما الله ان شاء الراهن أخذه وادي الدين كله و ان شاء سلمه للمرتهن بدينه و أما زفر رحمه الله فمر على أصله فان عنده لو كان العبد الاول بحاله و تراجعت قيمته إلى مائة لنقصان السعر فانه يفتكه بمائة و يسقط ما زاد على ذلك من الدين فكذلك إذا كانت قيمة المدفوع مكانه مائة و عندنا بنقصان سعر الرهن لا يسقط شيء من الدين و لا يتخير الراهن فكذلك هنا عند أبى حنيفة و أبى يوسف رحمهما الله لان المدفوع قائم مقام المقتول فيفتكه الراهن بجميع الدين و عند محمد رحمه الله يتحول جميع الدين من المقتول إلى المدفوع الا أن للراهن الخيار لتغير العين في ضمان المرتهن بمال منه أوصى به و افتكه بجميع الدين و ان شاء سلمه للمرتهن بدينه بخلاف ما إذا انتقص سعر الاول لان العين لم تتغير هناك و هو نظير المبيع في يد البائع إذا انتقص سعره لا يتخير المشترى و إذا قتله عبد و دفع به يخير المشترى و هذا بخلاف ما إذا تراجع سعر الاول إلى مائة ثم قتله حر فغرم قيمته مائة فانه يسقط من الدين تسعمائة و يأخذ المرتهن المائة قضأ من مثلها و زفر رحمه الله يستدل بهذا الفصل و لكنا نقول الدراهم لا تفك و المائة لا يجوز أن يكون بمقابلتها أكثر من مائة فانه لا يتصور استيفاء جميع الدين منها بحال بخلاف العبد المدفوع فانه يجوز أن يكون بمقابلته ألف درهم شراء فكذلك جنسا بالدين و يتوهم استيفاء جميع الدين من ماليته بان تزاد قيمته حتى يشتري بألف حتى ان الحر القاتل لو عزز الدنانير حتى تبلغ قيمة هذه الدنانير ألف درهم و ان كان المدفوع صحيحا فذهبت عينه ذهب نصف الدين لان المدفوع قائم مقام المقتول ففوات نصفه بذهاب عينه كفوات نصف المقتول بذهاب عينه و لو كانت أمة ففات عتق العبد المرهون فدفعت به فهما جميعا رهن

بألف لان المدفوع خلف عن الفائت من العين فيتحول اليه ما كان فيها من الدين و ان ماتت الامة فكأن العين فاتت من صنع أحد و كذلك لو قتل هذا العبد الاعور عبد فدفع به كان رهنا مع الامة أيهما مات فات بخمسمائة و ان كانت قيمهما مختلفة لان المدفوع بالاعور قائم مقامه فيتحول اليه ما كان في الاعور من الدين و موته كموت ذلك الاعور فان قتل أحدهما صاحبه كان القاتل رهنا بخمسمائة و ان كان فيه فضل لانهما بمنزلة العبد الاول المرهون فان أحدهما مدفوع بعينه و الاخر بنفسه و كان الاول فقأ عين نفسه أو قتل نفسه بعد ما فقأت الامة عينه و دفعت به فلهذا سقط بقتل أحدهما صاحبه من الدين خمسمأة و يجعل كأنه مات و كذلك لو فقأ أحدهما عين صاحبه ذهب ربع الدين كما لو ذهبت عينه بغير صنع أحد و إذا كان العبد رهنا بألف و قيمته ألف فعليه عبدان يدفعان فهما جميعا رهن بألف فان قتل أحدهما صاحبه كان الباقى رهنا بخمسمائة و ان كانت قيمة كل واحد منهما ألفا أو أكثر بمنزلة ما لو مات أحدهما لانهما جميعا خلف عن العبد المرهون و كل واحد منهما مدفوع بنصفه و كان الاول أتلف نصفه بان فقأ عين نفسه و كذلك ان مات أحدهما أو جنى فدفع فالباقي رهن بنصف المال و لو كان الرهن عبدين بألف يساوي كل واحد منهما خمسمأة فزاد كل واحد منهما حتى صار يساوي الفا ثم قتل أحدهما صاحبه كان الباقى رهنا بسبعمائة و خمسين على ما يكون له عليه في الزيادة لو كان في الاصل لان عند الجناية نصف كل واحد منهما فارغ و نصفه مشغول و جناية الفارغ على المشغول معتبرة فباعتبارها يتحول نصف ما كان في المقتول إلى القاتل و لو لم يقتل أحدهما صاحبه و لكن قتل كل واحد منهما عبدا فدفع به و قيمة المدفوع به قليلة أو كثيرة ثم قتل أحد المدفوعين صاحبه كان القاتل رهنا بسبعمائة و خمسين لانهما قائمان مقام المقتولين فقتل أحدهما صاحبه كقتل أحد المرهونين في الاصل صاحبه و إذا كان الرهن عبدين بألف و قيمة كل واحد منهما ألف فقتلهما عبد واحد فدفع بهما ففقأ عين نفسه أو جرح نفسه فانه يذهب بحساب ذلك و لا يكون عليه أرش لانه شخص واحد و ان كان قائما مقام المرهونين و جناية المرء على نفسه لا تعتبر بحال فكان هذا و ما لو ذهبت عينه من صنع أحد سواء فسقط من الدين بحساب ذلك و الله أعلم ( تم الجزء الحادي و العشرون من مبسوط الامام السرخسي ) ( ويليه الجزء الثاني و العشرون أوله باب الغصب في الرهن )