مبسوط جلد 21

المقصود بالشيء ينهيه و يقرره و لهذا جاز الابراء عن الثمن بعد الاستيفاء فإذا بقي الدين حكما بقي ضمان الرهن و بهلاك الرهن يصير مستوفيا فتبين انه استوفي مرتين فيلزمه رد أحدهما فأما بالابراء فيسقط الدين فلا يبقى الضمان بعد انعدام أحد المعنيين و كذلك إذا اشترى بالدين أو صالح من الدين على عين فذلك استيفاء الدين بطريق المقاصة و كذلك إذا أحال على غيره لان بالحوالة لا يسقط الدين و لكنه ذمة المحال عليه تقوم مقام ذمة المحيل و هو بصدد أن يعود إلى ذمة المحيل إذا كان المحتال عليه مفلسا فلهذا بقي ضمان الرهن و كذلك بعد ما تبادلا رهنا برهن ألدين و القبض باقيان في حق العين الاول فيبقى الضمان فيه و إذا تصادقا على أن لا دين فانما يسلم هذا فيما إذا كان تصادقهما بعد هلاك الرهن و الدين كان واجبا ظاهرا حين هلك الرهن و وجوب الدين ظاهرا يكفى لضمان الرهن فصار مستوفيا فأما إذا تصادقا على أن لا دين و الرهن قائم ثم هلك الرهن فان هناك تهلك أمانته لان بتصادقهما من الاصل و ضمان الرهن لا يبقى بدون الدين و الوجه الآخر و عليه الاعتماد أن مقصود الراهن بتسليم الرهن إلى المرتهن أن يبرئ ذمته عند هلاك الرهن من أن يلزمه شيء آخر و قد حصل له هذا المقصود بالابراء قبل هلاك الدين فلا يستوجب عند هلاك الرهن سببا آخر كمن عليه الدين المؤجل إذا عجل الدين ثم حل الاجل و صاحب المال إذا عجل الزكاة ثم تم الحول لا يلزمه شيء آخر لهذا المعنى بخلاف ما إذا استوفى الدين فهناك مقصوده لم يحصل لان ذمته انما برئت بما أعطى من المال و كذلك إذا اشترى بالدين أو صالح أو أحال أو تبادلا رهنا برهن فما هو المقصود له عند هلاك الرهن لم يحصل بهذه الاسباب و إذا تصادقا على أن لا دين له ثم هلك الرهن بعد ذلك لا يكون مضمونا لان مقصوده حصل بالتصادق حين لم يلزمه شيء آخر و لا يقال مقصود براءة ذمته عند هلاك الرهن بطريق الايفاء و انما برئت ذمته بطريق الاسقاط بالابراء أو الاسقاط عن الايفاء و هذا لان الاسباب مطلوبة لا عيانها بل لاحكامها فانما ينظر إلى حصول المقصود و لا ينظر إلى اختلاف الطريق بمنزلة ما لو قال لفلان على ألف درهم قرضا و قال المقر له بل هو غصب يلزمه المال لايفاء ما هو المقصود و ان اختلفا في السبب و كذلك لو قال لفلان على ألف درهم ثمن هذه الجارية التي بعتها و قال فلان الجارية جاريتك بعتها ولي ألف درهم يلزمه المال لحصول المقصود و هو سلامة الجارية له و ان اختلفا في السيد فهذا مثله و هذا بخلاف البيع بالضمان فانه هناك انعقد بالقبض و لكن فسخ البيع يبطل بالهلاك قبل الرد كما

يبطل البيع بالهلاك قبل التسليم وهنا الابراء ما يبطل بهلاك الرهن بعده لان هناك ما هو المقصود للبائع لا يحصل بفسخ البيع ما لم يعد المبيع إلى يده فلهذا بقي الضمان و لو منعه العبد بعد ما أبرأه عن الدين حتى مات في يده ضمن قيمته لانه كان أمينا فيه فبالمنع بعد طلب الحق يصير غاصبا كالمودع و لو ارتهن المرأة رهنا بصداقها و هو مسمى و قيمته مثله ثم أبرأته أو وهبته له و لم يقبضه حتى هلك عندها فلا ضمان عليها في الاستحسان و كذلك لو اختلعت منه قبل أن يدخل بها ثم لم يقبضه حتى مات لان مقصود الزوج هو براءة ذمة عن الصداق بالخلع من ان يلزمه شيء آخر و قد حصل و كذلك لو طلقها قبل أن يدخل بها و قد أبرأته عن الصداق و لو لم تبرئة من الصداق قبل الطلاق و لكن أبرأته من حقها قبل الطلاق أو لم تبرئة حتى هلك فلا ضمان عليها فيه أما إذا أبرأته فلحصول مقصود الزوج و إذا لم تبرئة فقد حصل مقصود الزو في النصف بالطلاق قبل الدخول و انما بقي ضمان الرهن في النصف الذي هو حقها فبهلاك الرهن يصير مستوفيا ذلك القدر خاصة فلهذا لا يلزمها رد شيء و لو تزوجها على مهر مسمى و أعطاها بمهر المثل رهنا فمهر المثل في نكاح لا تسمية فيه بمنزلة المسمى في النكاح الذي فيه تسمية فان طلقها قبل الدخول بها سقط جميع مهر المثل و لها المتعة ثم في القياس ليس لها أن تحبس الرهن بالمتعة و هو قول محمد و الآخر و هو قول أبى حنيفة رحمهما الله و فى الاستحسان لها أن تحبس الرهن بالمتعة و هو قول أبى يوسف الاول و هو قول محمد رحمهما الله و قد بينا في كتاب النكاح ان عند محمد المتعة في حكم جزء من مهر المثل بمنزلة نصف مهر المسمى أو هو خلف عنه و الرهن بالشيء يكون رهنا بخلفه على ما بينه في السلم و أبو يوسف يقول المتعة دين حادث ليس بجزء من مهر المثل لانه ثياب و مهر المثل دراهم و لا هو خلف عن مهر المثل لان كل واحد منهما يجب باعتبار ملك البضع في حال فلا يكون أحدهما خلفا عن الآخر و كيف يكون خلفا و لا تجب المتعة الا بعد سقوط مهر المثل بالطلاق قبل الدخول فإذا لم يكن الرهن بمهر المثل رهنا بالمتعة عند أبى يوسف قلنا ان هلك الرهن قبل أن يمنع لا ضمان عليها فيه لحصول مقصود الزوج و هو سقوط مهر المثل عنه بالطلاق و ان منعته ما هى ضامنة قيمته و عند محمد لها أن تمنع فبالهلاك تصير مستوفية مقدار المتعة و لا ضمان عليها فيما زاد على ذلك لحصول مقصود الزوج و إذا أسلم الرجل خمسمأة درهم إلى رجل في طعام مسمى فارتهن منه عبدا يساوى ذلك الطعام ثم صالحه على رأس

ماله ففى القياس له أن يقبض العبد و لا يكون للمرتهن أن يحبس الرهن برأس المال لان العبد كان مرهونا بالمسلم فيه و قد سقط لا إلى بدل و رأس المال دين آخر واجب بسبب آخر و هو القرض فلا يكون العبد مرهونا به كما لو كان له على غيره دراهم و دنانير فرهنه بالدنانير رهنا ثم أبرأه المرتهن عن الدنانير لا يكون له أن يحبس الرهن بالدراهم و فى الاستحسان له أن يحبس الرهن حتى يستوفى رأس المال لانه ارتهن بحقه الواجب بسبب العقد الذي جرى بينهما و حقه في المسلم فيه عند قيام العقد و حقه في رأس المال عند فسخ العقد فيكون له أن يحبس الرهن بكل واحد منهما كمن ارتهن بالمغصوب به فهلك المغصوب كان له أن يحبس الرهن حتى يستوفى قيمته لان الواجب بالغصب استرداد العين عند قيامه و القيمة عند هلاكه و هذا لان المسلم فيه مع رأس المال أحدهما بدل عن الآخر و لهذا لا يجوز الاستبدال بالمسلم فيه قبل الاقالة و الرهن بالشيء يكون رهنا ببدله لان البدل يقوم مقام الاصل و حكمه حكم الاصل فان هلك العبد في يده من أن يمنعه فعلى المرتهن أن يعطى مثل الطعام الذي كان على المسلم اليه و يأخذ رأس ماله لانه بقبض الرهن صارت ماليته مضمونة بطعام السلم و قد بقي حكم الرهن إلى أن هلك فصار بهلاك الرهن مستوفيا طعام السلم و لو استوفاه حقيقة قبل الاقالة ثم تقايلا أو بعد الاقالة لزمه رد المستوفي و استرداد رأس المال فكذلك هناك و هذا لان الاقالة في باب السلم لا تحتمل الفسخ بعد ثبوتها فهلاك الرهن لا يبطل الاقالة و ان صار مستوفيا طعام السلم و محمد يحتاج إلى الفرق بين هذا و بين فصل المتعة فهناك جعل الرهن بعد الطلاق محبوسا بالمتعة و جعلها بهلاك الرهن مستوفية للمتعة وهنا جعل الرهن محبوسا برأس المال و جعله هناك هالكا بطعام السلم لان المتعة في جزء من مهر المثل فان الطلاق مسقط فلا يصلح أن يكون موجبا دينا آخر ابتداء و إذا كان بمنزلة الجزء فهو كنصف المسمى فانما يبقى حكم الضمان بقدره و هذا رأس المال ليس بجزء من المسلم فيه و عند هلاك الرهن انما يتم الاستيفاء من وقت القبض و لهذا تعتبر القيمة من وقت القبض فانما يصير مستوفيا لما صار مضمونا به و توضيحه ان بالطلاق سقط مهر المثل لا إلى بدل و لا يمكن إيفاء ضمان المهر في مهر المثل و قد سقط لا إلى بدل فلهذا بقي الرهن بقدر المتعة رهنا بالاقالة و سقط السلم فيه لا إلى بدل و لكن إلى بدل و هو رأس المال لما بينا ان أحدهما بدل عن الآخر فلهذا بقي ضمان الرهن بالطعام كما انعقد عند القبض و كذلك لو وهب له رأس المال بعد الصلح ثم

هلك العبد فعليه طعام مثله لان المرهون مضمون بطعام السلم لا رأس المال فالإِبراء عن رأس المال وجوده كعدمه في إيفاء حكم الضمان بطعام السلم قال ( ألا ترى ) أن رجلا لو أقرض رجلا كر حنطة و ارتهنه منه ثوبا قيمته مثل قيمته فصالحه الذي عليه الكر على كرى شعير يدا بيد جاز ذلك و لم يكن له أن يقبض الثوب حتى يدفع الكرين من الشعير و لو هلك الرهن عنده بطل طعامه و لم يكن له على الشعير سبيل و بيان هذا الاستشهاد ان حبس الرهن بعد هذا الصلح لا يمكن باعتبار ضمان الشعير لان الشعير مبيع عين و الرهن مثله لا يجوز فعرفنا انه بقي مرهونا بالطعام لان سقوطه كان بعوض فبقى حكم الرهن و الضمان فيه ما لم يأخذ العوض و كذلك في مسألة السلم الا أن هنا إذا هلك الرهن تم استيفاءه للطعام فيبطل العقد في الشعير كما لو استوفاه حقيقة ثم اشترى به شعيرا بعينه و فى السلم أيضا صار مستوفيا للمسلم فيه بهلاك الرهن و لكن اقالة السلم بعد استيفاء المسلم فيه صحيحة فلهذا يلزمه رد مثل ذلك الطعام و لو باعه كرا بدراهم ثم افترقا قبل أن يقبضها بطل البيع لانهما افتراق عن دين بدين و بقى الطعام عليه و الثوب رهن به بخلاف الشعير فانه عين فانما الافتراق هنا عن عين بدين حتى لو كان الشعير بغير عينه و تفرقا قبل أن يقبضا كان البيع باطلا أيضا لانه دين بدين هكذا ذكر في الاصل و ينبغي في هذا الموضع ان لا يصح البيع أصلا لان الشعير بغير عينه بمقابلة الحنطة يكون مبيعا و بيع ما ليس عند الانسان لا يجوز و إذا اشترى ألف درهم بمائة دينار و قبض الالف و أعطاه بالمائة الدينار رهنا يساويها ثم تفرقا فسد البيع لان الاستيفاء لا يتم مع قيام الرهن فانما افترقا في عقد الصرف قبل قبض أحد البدلين فإذا فسد الصرف وجب عليه رد الالف و ليس له أن يأخذ الرهن حتى يوفيه الالف لما بينا أنه انما ارتهن بحقه الثابت بسبب عقد الصرف و ذلك المائة الدينار عند بقاء العقد و استرداد الالف بعد انفساخ عقد الصرف كما في مسألة السلم فان هلك الرهن عنده صار مستوفيا للدنانير بهلاك الرهن فان عند القبض انعقد ضمان الرهن بالدنانير و لو استوفاه حقيقة لزمه رد المستوفي لفساد عقد الصرف فهنا أيضا ترد الدنانير و يرجع على المرتهن بالالف فان لم يتفرقا حتى ضاع الرهن فهو بالمائة الدنانير لان الاستيفاء تم بهلاك الرهن قبل الافتراق و قد بينا في كتاب الصرف و البيوع حكم الرهن ببدل الصرف و من خلاف زفر و كذلك ان كان الراهن على يدى عدل لان في حكم الرهن يد العدل كيد المرتهن و إذا قبض المرتهن حقه من الراهن ثم هلك

عنده فعليه أن يرد ما قبض و قد بينا معنى هذه المسألة و فى هذا اللفظ اشارة إلى أن سقوط الدين بهلاك الرهن على معنى ان ضمان الاستيفاء الذي ثبت بقبض الرهن يتم بهلاك الرهن و يصير كانه استوفى بقبض الدراهم بعد ما استوفى بقبض الرهن فيلزمه رد ما قبض لهذا و لو كان الدين طعاما قرضا فاشتراه الذي هو عليه بدراهم و دفعها إلى المرتهن ثم هلك الرهن كان على المرتهن أن يرد مثل ذلك الطعام على الراهن لانه بهلاك الرهن صار مستوفيا للطعام و قد سقط حقه عن الطعام حين باعه ممن عليه بدراهم و قبض الدراهم و لو ارتهن رجل عبدا بألف درهم يساويها فقضاها رجل تطوعا عن المطالب ثم هلك الرهن عنده فعلى الطالب أن يرد المال على المتطوع عندنا و قال زفر يضمن المرتهن ذلك للراهن و هو بناء على ما تقدم لان عنده الضمان انعقد بالقبض و صار حقا للراهن فيبقى ذلك ببقاء القبض و المتطوع ينزع بقضاء الدين فيكون ذلك كتبرع المرتهن بالابراء عن الدين فلا يتغير به حكم الضمان الثابت له و عندنا قضأ المتبرع للمال كقضاء المطلوب و لو كان قضاه الدين بنفسه ثم هلك الرهن تم استيفاء الدين بهلاك الرهن و وجب عليه رد المقبوض بسبب القبض فكذلك هنا يلزمه رد المقبوض بسبب القبض و انما قبضه من المتطوع فيرده عليه و على هذا لو اشترى عبدا بألف فنقدها رجل عنه متطوعا ثم رد العبد بعيب أو استحق رجع المال إلى المتطوع و كذلك لو أن إمرأة نقد رجل مهرها تطوعا عن زوجها ثم ارتدت قبل الدخول بها رجع المال إلى المتطوع و لو طلقها قبل الدخول بها رجع نصف المال إلى المتطوع فلو لم يكن في النكاح تسمية رجع بمهر المثل إلى المتطوع و المتعة على الزوج لان التطوع باداء مهر المثل لا يكون تطوعا باداء المتعة كما ان الكفالة لمهر المثل لا تكون كفالة بالمتعة و زفر مخالف في هذا كله و ما أشرنا اليه من المعنى صحيح في الفصول كلها و إذا جني العبد الرهن و قيمته ألف و الدين ألف و الجناية ألف أو أكثر فأبى المرتهن أن يفتكه و فداه الراهن بالجناية ثم مات العبد عند المرتهن فعلى المرتهن أن يرد على الراهن ألفا لان الفداء من المضمون في الرهن على المرتهن فان مالية الرهن تجني به و هو حق المرتهن و الراهن في الفداء لا يكون متطوعا لانه قصد بالفداء تخليص ملكه فيستوجب الرجوع به على المرتهن و للمرتهن عليه مثله فيصير قصاصا و فى المقاصة آخر الدينين قضأ عن أولها فصار الراهن قاضيا دين المرتهن و قد بينا أنه لو هلك الرهن بعد ما اقتضى الدين وجب عليه رد ما اقتضى فهذا مثله و كذلك لو كان استهلك متاعا

يستغرق رقبته فقضاه الراهن ثم مات العبد لان المستحق للدين ماليته و هو حق المرتهن فيكون ذلك عليه و الراهن لا يكون متطوعا في اداء ذلك لتخليص ملكه كما في الاول و لو ارتهن عبدا بألف يساويها ثم تصادقا انه لم يكن عليه شيء و قد مات العبد فعلى المرتهن أن يرد عليه ألف درهم لان عند هلاك الرهن كان الدين واجبا ظاهرا فيصر بهلاك الرهن مستوفيا و لو استوفاه حقيقة ثم تصادقا على أن لا دين عليه يلزمه رد المستوفي و عن أبى يوسف أنه ليس عليه رد شيء لانهما تصادقا على انتفاء الدين عند هلاك الرهن و تصادقهما حجة في حقهما و الاستيفاء بدون الدين لا يتصور و كذلك لو أخذه منه على أن يقرضه ألفأ لان الدين الموعود بمنزلة الدين المستحق في انعقاد ضمان الرهن به كما ان المقبوض على سوم الشراء كالمقبوض على حقيقة السوم في حكم الضمان فهلاك الرهن يصير مستوفيا فيجعل في الحكم كانه استوفاه حقيقة فيلزمه رده و انما أورده هذا إيضاحا للاول فان كون الدين واجبا ظاهر عند هلاك الرهن أقوى من الدين الموعود فإذا كان الرهن يهلك مضمونا بالدين الموعود ففيما كان واجبا ظاهرا أولى و لو أحال الراهن المرتهن على رجل بالمال ثم مات العبد قبل أن يرده فهو بما فيه لما بينا أن ضمان الرهن باق بعد الحوالة فيتم الاستيفاء بهلاك الرهن فيجعل هذا بمنزلة ما لو استوفى الطالب الدين من المحيل و ذلك مبطل للحوالة فهذا مثله و كذلك لو أعطاه رهنا مكان الرهن الاول ثم هلك الرهن الاول قبل أن يرده فهو رهن بالمال لبقاء القبض و الدين بعد تسليم العين الثاني اليه و إذا تم الاستيفاء بهلاك الرهن الاول بطل الرهن الثاني و لو هلك الثاني قبل هلاك الاول أو بعده فهو مؤتمن فيه لانه لم يوجد منهما مرهونا مضمونا بالدين فمن ضرورة بقاء الدين في الرهن الاول ابقاء ضمان الدين عن الثاني و انما بقي مقبوضا باذن المالك فيكون القابض أمينا فيه إذا هلك و كذلك لو ناقضه الراهن فقبل أن يرده هلك فهو هالك بالمال لبقاء و الدين و هذا لان فسخ العقد معتبر بأصل العقد فكما أن ضمان الرهن لا يثبت بالعقد قبل القبض فكذلك لا يسقط بالفسخ قبل الرد و إذا زاد الرهن دراهم من المرتهن و جعلها في الرهن فانه لا يكون في الرهن و هما فصلان أحدهما الزيادة و صورته إذا رهنه ثوبا بعشرة يساوى عشرة ثم زاد الراهن المرتهن ثوبا آخر ليكون مرهونا مع الاول بالعشرة ففى القياس لا تصح هذه لزيادة و هو قول زفر رحمه الله لانه لابد من أن يجعل بعض الدين بمقابلة الزيادة ليكون مضمونا به و ذلك متعذر مع بقاء حكم الرهن في

الثوب الاول لبقاء القبض فهو نظير ما لو ناقصه الرهن أو تبادلا رهنا برهن على ما بينا و هذا في الحقيقة بناء على أصل زفر رحمه الله ان الزيادة في الثمن و البيع لا يثبت ملحقه بأصل العقد و قد بينا في البيوع و فى الاستحسان و هو قول علمائنا الثلاثة رحمهم الله تعالى و نثبت الزيادة في الرهن في حكم الدين لان تراضيهما على الزيادة بعد العقد بمنزلة تراضيهما عليه عند العقد و لو رهنه في الابتداء يومين بالعشرة جاز الرهن و انقسم الدين على قيمته فكذلك هنا يقسم الدين على قيمة الاصل وقت العقد و على قيمة الزيادة وقت القبض و هذا بخلاف ما إذا تبادلا رهنا برهن فلم يوجد هناك اقتراض منهما على ثبوت حكم الرهن فيهما جميعا توضيحه انه بالناس حاجة إلى تصحيح هذه الزيادة و ربما نطق المرتهن بالابتداء انه في الرهن وفاء بدينه ثم ثبت له خلاف ذلك فلا يرضى برهن لا وفاء فيه فيحتاج الراهن برد عين آخر ليطمئن قلبه و الزيادة في الرهن تجوز ان ثبت حكما فان المرهونة إذا ولدت يكون الولد زيادة تثبت في الرهن حكما فيجوز إثباته أيضا فضلا و الفضل الثاني في الزيادة بالدين فان المرتهن إذا زاد الراهن عشرة أخرى ليكون الرهن عنده رهنا بهما جميعا فهذه الزيادة لا تثبت في حكم الرهن في القياس و هو قول أبى حنيفة و محمد و زفر رحمهم الله و فى الاستحسان تثبت و هو قول أبى يوسف رحمه الله و أوجهه قول أبى يوسف ان الدين مع الرهن يتحاذيان محاذاة المبيع مع الثمن حتى يكون المرهون محبوسا بالدين مضمونا به كالمبيع بالثمن عن الزيادة في الرهن يجعل ملحقة بأصل العقد فكذلك الزيادة في الدين كما في البيع فان الزيادة في الثمن و المبيع ثبتت على سبيل الالتحاق بأصل العقد وهنا مثله و كما ان الحاجة تمس إلى الزيادة في الرهن فقد تمس الحاجة إلى الزيادة في الدين بأن يكون في مالية الرهن فضلا على الدين و يحتاج الراهن إلى مال آخر فيأخذه من المرتهن ليكون الرهن رهنا بهما و هذا بخلاف المسلم فيه فالزيادة في المسلم فيه لا تجوز و ان كانت تجوز في رأس المال لان جواز السلم بخلاف القياس فانه بيع المعدوم و انما جعل المسلم فيه كالموجود حكما لحاجة المسلم اليه و الزيادة في رأس المال بين حوائج المسلم اليه فأما الزيادة في المسلم فيه فليس من حوائج المسلم اليه في شيء فلا يظهر هذا العقد فيه فاما جواز الرهن بالدين فثابت بمقتضى القياس اذ هو لحاجة المديون و الزيادة في الدين من حوائج المديون و الفرق لابى حنيفة و محمد رحمهما الله بين الزيادة في الرهن و بين الزيادة في الدين من وجهين أحدهما أن الزيادة في الدين تؤدى إلى الشيوع في الرهن لان