مبسوط جلد 21

أن لا يكون مرهونا الا في حال يكون مقبوضا فيه و لان المقصود بالرهن ضمان حق المرتهن عن التوى لجحود منه عليه فنقل الحكم من الكتاب و الشهود إلى الرهن فيكون المقصود بالمنقول اليه ما هو المقصود بالمنقول عنه و ذلك لا يحصل الا بدوام اليد عليه لانه إذا عاد إلى يد الراهن ربما يجحد الرهن و الدين جميعا و كذلك المقصود إلجاء الراهن ليسارع إلى قضأ الدين و انما يحصل هذا المقصود بدوام يد المرتهن عليه و الدليل عليه أن المرهون إذا كان شيأ لا ينتفع به مع بقاء عينه فللمرتهن أن يحبسه عند إطلاق العقد و لو لم يكن دوام اليد موجب العقد ما كان له أن يحبسه لان الراهن يقول أنا أشفق على ملكى منك و حقك البيع في الدين و لا يفوت ذلك عليك بيدي و حيث كان المرتهن أحق بإمساكه عرفنا أن دوام اليد موجب هذا العقد و لسنا نعين وجود يد المرتهن حينا و انما نعنى استحقاق دوام اليد و بالاعادة من الراهن أو الغصب لا ينعدم الاستحقاق فلهذا لا يبطل منه الرهن و فى الرهن من رجلين استحقاق دوام اليد ثابت لكل واحد منهما في جميع العين حتى إذا قضى جميع دين أحدهما يكون للآخر حبس جميع الرهن حتى يستوفى دينه و كما يجوز أن يكون الواحد محبوسا بدين اثنين لا يكون جميعه محبوسا بدين واحد منهما فكذلك حبس العين بحكم الرهن ثم اليد مستحقة على الراهن هناك و لا يكون له حق اعادة شيء من العين إلى يده ما لم يقبض الدين و العقد بهذا يتم و ان يكن لكل واحد منهما حق التعذر بإمساك العين كما لو شرط أن يكون الرهن على يدى عدل يجوز العقد لاستحقاق اليد على الراهن و ان لم يكن للمرتهن حق إثبات اليد عليه في شيء من المدة و للمالك فيما له ملك العين و المنفعة و اليد فكما يجوز أن يوجب له ملك العين أو المنفعة يجوز أن يوجب له ملك اليد مقصودة و ذلك بعقد الرهن و هذا لان اليد مقصودة ( ألا ترى ) أن الغاصب يضمنه بتفويت اليد كما يضمن المتلف بإتلاف العين و إذا كان باليد يتوصل إلى التصرف و الانتفاع كانت اليد مقصوده بالطريق الا آخر اذ موجب عقد الرهن ثبوت يد الاستيفاء للمرتهن على ما بيناه و منه جانب الاستيفاء في الجزء الشائع لا يتحقق لان اليد حقيقة لا تثبت الا على جزء معين و إذا كان المرهون جزأ شائعا لو ثبت حكم الرهن انما يكون عند التخلي لجميع العين أو عند نقل جميع العين حقيقة و نصف العين ليس بمعقود عليه و إذا كان موجب العقد لا يتحقق الا باعتبار ما ليس بمعقود عليه لا ينعقد العقد أصلا كما لو استأجر أحد زوجي المقراض لمنعه قرض الثياب و بهذا تبين أن العين فيما هو

موجب الرهن محتمل للتجزئ و عند اضافة العقد إلى نصفه لم يثبت في كله فيبطل العقد أصلا لتعذر أسباب موجبه في النصف كالمرأة في حكم الحلى لما كانت لا تجزأ فإذا أضيف النكاح إلى نصفها بطل عند الخصم و عندنا يثبت في الكل و هذا بخلاف الرهن من رجلين لان موجب العقد هناك و هو يد الاستيفاء ثبت في جميع المحل متجزئ ثم حكم التجزى يثبت بين المرتهنين عند تمام الاستيفاء بالهلاك للمزاحمة و به لا يظهر التجزى في المحل ( ألا ترى ) أن نصف العين لا يستحق قصاصا ثم يجب القصاص لاثنين في نفس واحدة و يكون كل واحد منهما مستوفيا للنصف عند العقل باعتبار أن لا يظهر حكم التجزى في القصاص فكذلك فيما نحن فيه فان قيل كيف يستقيم هذا و الشرع لا يمنع الاستيفاء حقيقة فان من كان له على غيره عشرة فدفع اليه المديون كيسا فيه عشرون درهما ليستوفى حقه منه يصير مستوفيا حقه من النصف شائعا و إذا كان الشيوع لا يمنع حقيقة الاستيفاء فكيف يمنع ثبوت يد الاستيفاء قلنا موجب حقيقة الاستيفاء ملك عين المستوفي و اليد هى على الملك و الشيوع و لا يمنع الملك فيما هو الموجب يمكن إثباته في الجزء الشائع هناك و موجب الرهن يد الاستيفاء فقط و ذلك لا يتحقق في الجزء الشائع و بهذا الطريق كان مستوفيا في حكم الرهن عما يحتمل القسمة و عما لا يحتمل القسمة بخلاف الهبة فان موجب العقد هناك الملك و القبض شرط ثمام ذلك العقد فيراعى وجوده في كل محل بحسب الامكان و لهذا لا يجوز رهن المشاع من الشريك هنا لان موجب العقد لا يتحقق فيما أضيف اليه العقد سواء كان العقد مع الشريك أو مع الاجنبي بخلاف الاجارة عند أبى حنيفة رحمه الله فالشيوع هناك انما يؤثر لا لان موجب العقد ينعدم به بل لانه يتقرر استيفاء المعقود عليه علي الوجه الذي أوجبه العقد لان استيفاء المنفعة يكون من جزء معين و ذلك لا يوجد في الاجارة من الشريك فانه يستوفى منفعة الكل فيكون مستوفيا منفعة ما استأجر لا على الوجه الذي استحقه و ان كان لا يمكن استيفاء المعقود عليه الا بما يتناوله العقد لا يمنع جواز العقد كبيع الرهن فانه استيفاء لا يمكن الا بالوعاء و لا تمنع به صحة العقد و على هذا قلنا إذا استحق نصف المرهون من يد المرتهن بطل الرهن في الكل و قال ابن أبى ليلي رحمه الله على الرهن في النصف الآخر لان العقد صح في الآلة في جميع العين فان كون الملك بغير الراهن لا يمنع صحة الرهن و ثبوت موجبه كما لو استعار منه غيره بيتا ليرهنه بدين ثم بطل حكم العقد في البعض لانعدام الرضا من المالك به فيبقي صحيحا فيما

بقي كما لو استحق نصف المبيع و لكنا نقول العقد في المستحق يبطل منه الاصل لانعدام الرضا من المالك به فلو صح في النصف الآخر لكان هذا إثبات حكم الرهن في النصف شائعا و النصف الشائع ليس بمحل موجب الرهن و هو نظير ما لو تزوج أمة باذن مولاها فاستحق نصفها و لم يجز المستحق النكاح بطل النكاح في الكل لهذا المعنى فأما الشيوع الطاري بأن رهن جميع العين ثم تفاسخا فالعقد ليس بمحل موجب الرهن و هو نظير ما لو تزوج أمة في النصف ورده المرتهن لم يذكر جوابه في الكتاب نصا و الصحيح أن الشيوع الطاري كالمقارن في أنه مبطل للرهن فانه قال في القلب المكسور إذا ملك المرتهن البعض بالضمان يتعين ذلك القدر مما بقي منه مرهونا كيلا يؤدي إلى الشيوع و قالوا في العدل إذا سلط على بيع الرهن كيف شاء فباع نصفه يبطل الرهن في النصف الباقى لما بينا أن الجزء الشائع لا يكون محلا بخلاف الشيوع الطاري في الهبة و القبض هناك شرط تمام العقد و ليس شرط بقاء العقد و تأثير الشيوع في المنع منه تمام التبعيض و ذكر سماعا أن أبا يوسف رحمه الله رجع عن هذه و قال الشيوع الطاري لا يمنع بقاء حكم الرهن بخلاف المقارن و قاس ذلك بصيرورة المرهون دينا في ذمة المرتهن فانه يمنع ابتداء الرهن و لا يمنع بقاءه حتى إذا أتلف المرهون إنسانا و وضع المرهون ثمنه تكون القيمة و الثمن رهنا في ذمة من عليه و ابتداء عقد الرهن مضافا إلى دين في الذمة لا يجوز فكذلك الجزء الشائع قال و إذا ارتهن الرجل ثمره في نخل دون النخل أو زرعا أو رطبا في أرض دون الارض لم يجز لان المرهون متصل بما ليس بمرهون خلفه فيكون بمنزلة الجزء الشائع و كذلك لو رهن النخل و الشجر دون الارض أو البناء دون الارض فهو باطل لاتصال المرهون بما ليس مرهونا الا أن يقول بأصولها فحينئذ يدخل مواضعهها من الارض في الرهن و ذلك معلوم معين فيجوز رهنه كما لو رهن بيتا معينا من الدار و ان كان على النخيل ثمر تدخل الثمرة من ذكر لانهما قصدا تصحيح العقد و لا وجه لتصحيحه الا بإدخال الثمار و ليس فيه كبير ضرر علي الراهن لان ملكه لا يزول بخلاف البيع فهناك الثمار لا تدخل في العقد الا بالذكر لان تصحيح العقد في النخيل بدون الثمار ممكن بخلاف الهبة ففى إدخاله هناك اضرار بالمالك في ازالة ملكه عنها فانه قيل أ ليس أن لو رهن دارا هى مشغولة بأمتعة الراهن لا يصح الرهن و لا يقال لما لم يمكن تصحيح هذا العقد الا بإدخال الامتعة ينبغى أن تدخل الا متعة في الرهن قلنا لا اتصال للامتعة

بالدار ( ألا ترى ) أنه لو باع الدار كل قليل و كثير هو فيها أو منها لم تدخل الامتعة بخلاف الثمار فهي بالتمليك و الاتصال هنا من وجه لانها من النخيل ( ألا ترى ) أنه لو باع النخيل كله قليلا و كثيرا و هو فيها أو منها تدخل الثمار و لو رهن الارض دون النخيل لم يجزه في ظاهر الرواية فان المرهون مشغول بما ليس مرهونا مع تلك الراهن فهو كالدار المشغولة بمتاعه و كما لو رهن الارض بدون البناء و روى الحسن عن أبى حنيفة رحمهما الله ان رهن الارض بدون الاشجار يصح لان المستثنى شجر و اسم الشجر يقع على الثابت على الارض ( ألا ترى ) انه بعد القلع يكون جذعا فكأنه استثنى اللاشجار بمواضعها من الارض و انما يتناول عقد الرهن سوى ذلك الموضع من الارض و هو معين معلوم بخلاف البناء فانه اسم لما يكون مبنيا دون الارض فيصير راهنا لجميع الارض و هي مشغولة بملك الراهن و إذا كفل الرجل بنفس رجل فأعطاه رهنا بذلك و قبضه المرتهن لم يجز لان الكفالة بالنفس ليست بمال و الرهن يختص بحق يمكنه استيفاؤه من مال الراهن و ما ليس بمال لا يمكنه استيفاؤه من مال الراهن و كذلك الرهن بجراحة فيها قصاص أو دم عمد و لا يضمنه المرتهن ان هلك الرهن في يده من فعله لانه قبضه باذن المالك و لم ينعقد العقد بينهما أصلا لانعدام الدين فلا يثبت حكم الضمان و كذلك الرهن و العارية و الوديعة و الاجارة و كل شيء أصله أمانة قال رضى الله عنه و اعلم بأن الرهن بالاعيان عى ثلاثة أوجه ( أحدها ) الرهن بعين هو أمانة و هذا باطل لان موجب الرهن ثبوت يد الاستيفاء للمرتهن و حق صاحب الامانة في العين مقصور عليه و استيفاء العين من عين آخر ممكن ( و الثاني ) الرهن بالاعيان المضمونة بغيرها كالمبيع في يد البائع و هذا لا يجوز أيضا لما قلنا ( و الثالث ) الرهن بالاعيان المضمونة بنفسها كالمغصوب و هو صحيح لان موجب الغصب رد العين أن أمكن ورد القيمة عند تعذر رد العين و ذلك دين يمكنه استيفاؤه من مالية الرهن و كذلك الرهن بالدرك باطل لان الدرك ليس بمال مستحق يمكنه استيفاؤه ممن عليه الرهن و هذا بخلاف الكفالة بالدرك فانه يصح لان الكفالة تقبل الاضافة و لهذا لو كفل بما ذاب له على فلان فكذا إذا كفل بالدرك فانه يصح لانه يكون العقد مضافا و ليس في المال ضمان مال يستحق فبطل الرهن و لو هلك في يد المرتهن لم يضمن لان ضمان الرهن ضمان استيفاء و الاستيفاء لا يسبق الوجوب قال و إذا ارتهن الرجل من الرجل ثوبا و قبضه فقيمته و الدين سواء فلو استحق

رجل فانه يأخذه و يرجع المرتهن على الراهن بدينه لان عقد الراهن يبطل باستحقاق المرهون إذا اخذه المستحق من الاصل و ان كان الثوب هلك في يد المرتهن فللمستحق أن يضمن قيمته أيهما شاء لانه عين بالاستحقاق أن الراهن كان غاصبا و المرتهن بمنزلة غاصب الغاصب و حق في المستحق فله أنه يضمنه أيهما شاء فان ضمن الراهن كان الرهن بما فيه لانه ملكه بالضمان من وقت وجوب الضمان فتبين أنه رهن ملك نفسه و ان المرتهن صار مستوفيا دينه بهلاك الرهن و ان ضمن المرتهن رجع على الراهن بقيمة الرهن لانه مغرور من جهته فان رهنه على أنه ملكه و فى قبض المرتهن منفعة للراهن من وجه و هو أن يستفيد براءة الذمة عند هلاك الرهن و المغرور يرجع على الغار بما يلحقه منه الضمان كما يرجع المستأجر على الآجر و المودع على المودع قال و يرجع بالدين أيضا عليه قال أبو حازم رحمه الله هذا غلط لانه لما رجع بضمان القيمة على الراهن فقد استقر الضمان عليه و الملك في المضمون تبع لمن استقر عليه الضمان فإذا استقر الملك للراهن تبين أنه رهن ملك نفسه كما في الفصل الاول و من صحح جواب الكتاب فرق بين الفصلين فقال المرتهن يرجع بالضمان على الراهن بسبب الغرور و ذلك انما يحصل بالتسليم إلى المرتهن و هو انما يملك العين من حين العقد و عقد الرهن سابق عليه فلا يصح باعتبار هذا الملك فأما المستحق فانما يضمن الراهن باعبار قبضه فملكه من ذلك الوقت و عقد الرهن بعده قال و لو كان الرهن عبدا فابق فضمن المستحق المرتهن قيمته و رجع المرتهن على الراهن بتلك القيمة و بالدين ثم ظهر العبد بعد ذلك فهو للراهن لان الضمان استقر عليه قال و لا يكون رهنا لانه قد استحق و بطل الرهن و هذا اشاره لما قلنا ان الملك للراهن انما يتبع بقيمته من وقت التسليم بحكم الرهن و عقد الرهن كان سابقا على ذلك فلهذا بطل الرهن بالاستحقاق قال و إذا كان الرهن أمة فولدت عند المرتهن ثم ماتت هى و أولادها ثم استحقها رجل فله أن يضمن قيمتها ان شاء المرتهن و ان شاء الراهن و ليس له أن يضمن قيمة الولد واحدا منهما لان واحد منهما لم يحدث في الولد شيئا و معنى هذه انه بالاستحاق ظهر ان كل واحد منهما كان غاصبا له و الزوائد لا تضمن بالغصب إذا تلفت من صنع الغاصب لانعدام الصنع في الزيادة قال و إذا ارتهن أمة فوضعها على يدى عدل ليبيعها عند حل المال فولدت الامة فللعدل أن يبيع الولد معها لان العدل انما يبيعها بحكم الرهن و قد ثبت حكم الرهن في الولد و به جاز للوكيل بيع الجارية و لو ولدت في يده فانه لا يملك أن

يبيع ولدها لانه مبيع بحكم الوكالة و انما وكله في بيع شخص فلا يملك بيع شخصين وهنا انما يبيع العدل بحكم الرهن و حكم الرهن ثبت في الولد حتى كان للمرتهن أن يحبس الولد مع الاصل إلى أن يستوفى في دينه فلهذا ملك بيع الولد معها الا أن المرهون لو قتلها عبده فدفع بها كان للعدل أن يبيع المدفوع و لو أن الجارية التي و كل الوكيل ببيعها قتلها عبده فدفع بها لم يكن للوكيل أن يبيع العبد المدفوع فكذلك الولد لان حكم الولد حكم البدل في سريان حكم العقد اليه و هذه المسألة تنبني على أن الزوايد المتولدة منه حين الرهن تكون مرهونة عند المرتهن على معنى أن له أن يحبسها بالدين و ان لم يكن مضمونا حتى لا يسقط شيء من الدين بهلاكها كالزيادة على قدر الدين من الرهن و عند الشافعي رحمه الله لا يثبت حكم الرهن في الزيادة و الراهن أحق بها لقوله صلى الله عليه و سلم له غنمه و عليه غرمه فإطلاق اضافة الغنم اليه دليل على انه محض حق له و قال صلى الله عليه و سلم الرهن مركوب و محلوب و المراد انه محلوب للراهن بدليل قوله و على الذي يركبه و يحلبه نفقته و المعنى ان هذه زيادة تملك بملك الاصل فلا يثبت فيها حكم الرهن كالكسب و الغلة و هذا لان الثابت بالرهن حق البيع في الدين عنده و ذلك ليس بحق متأكد في القيمة فلا يسرى إلى الولد كحق الوكالة بالبيع و حق الدفع في الجارية الحامل و حق الزكاة في النصاب بعد كمال الحول بخلاف ملك الراهن فهو متأكد في العين لان العين هى المملوك و الدليل على هذا أن حكم الضمان عندكم لا يثبت في الولد لهذا المعنى فكذلك حكم الرهن و لان الرهن وثيقة بالدين فلا يسرى إلى الولد كالكفالة و هذا عقد لا يزيل الملك في الحال و لا في المال فلا يسرى إلى الولد كالاجارة و الوصية بالخدمة و بتفصيل الوصية يظهر الفرق بين البدل و الولد فان حق الموصى له بالخدمة يسرى إلى البدل لقيامه مقام الاصل و لا يسرى إلى الولد و حق ولد الجارية كذلك فكذلك حق المرتهن و حجتنا في ذلك قول معاذ رضى الله عنه فيمن ارتهن نخيلا فأثمرت أن الثمار رهن معها و قال ابن عمر رضى الله عنهما في الجارية المرهونة إذا ولدت فولدها رهن معها و المعنى فيه أن حق المرتهن متأكد في العين فيسرى إلى الولد كذلك الراهن و بيان ثبوت الحق في العين أن توصف العين به يقال مرهون محبوس بحق المرتهن كما يقال مملوك للراهن و لهذا يسرى إلى بدل العين و دليل التأكيد ان من هو عليه لا يملك ابطاله ( وفقه هذا الكلام ) ما قررنا أن موجب عقد الرهن يد الاستيفاء و يد الاستيفاء انما تثبت في العين و هي معتبرة بحقيقة

الاستيفاء و إذا كانت حقيقة الاستيفاء تظهر في موجبه من الزوائد التي تحدث بعده فكذلك يد الاستيفاء و هذا لان المتولد منه الاصل ثبت فيه ما كان في الاصل و الاصل كان مملوكا للراهن مشغولا بحق المرتهن فيثبت ذلك الملك في الزيادة لا ملك آخر لانه يحتاج لملك آخر و إلى سبب آخر بخلاف الكسب و الغلة فهو متولد منه الاصل و لا يثبت في الكسب لهذا المعنى و بخلاف حق المستأجر فهو في المنفعة لا في العين و لهذا لا يسرى إلى بدل العين فكذلك لا يسرى إلى الولد ( توضيحه ) أن الحق انما يسرى إلى الولد إذا كان محلا صالحا و الولد محدث منتفع به فلم يكن محلا صالحا لحق المستأجر فأما الولد المنفصل فيكون ما لا متقوما فيكون محلا صالحا لحق المرتهن ورد أن هذا من الاجارة ان ولدت المرهونة ولدا حرا باعتبار الغرور فالرهن لا يسرى على هذا الولد لانه ليس بمحل له و هذا هو العذر عن ولد المنكوحة فان حق النكاح لا يسرى اليه لانه ليس بمحل للحل في حق الزوج و هذا هو العذر عن ولد الجارية الموصى بخدمتها لانه لا يكون محلا صالحا للخدمه حتى ينفصل ثم حق الموصى في المنفعة و الولد متولد منه المنفعة و السراية إلى الولد باعتبار خروج العين من الثلث لا لان حقه في العين و حق ولي الجناية ليس بمتأكد في العين فان ما عليه تقرر بإبطال حق العين عن العين باعتبار اليد و حق الزكاة في الذمة لا في العين فان المستحق فعل أشياء في الذمة ثم من عليه ملك الاداء من محل آخر فعرفنا أنه متأكد في العين و حق الكفالة عندنا يسرى إلى الولد إذا كغلت أمة باذن مولاه بمال ثم ولدت فأما إذا كانت حرة فألحق بالكفالة ثبت في ذمتها و الولد لا يتولد من الذمة و انما لا يثبت حكم الضمان في الولد عندنا لانعدام السبب الذي يجعل العين مضمونة عليه و هذا القبض مقصود ( ألا ترى ) أن ولد المعتق قبل القبض يسرى اليه حكم البيع و لا يكون مضمونا ان هلك لهذا المعنى و قوله صلى الله عليه و سلم له غنمه و عليه غرمه يقتضى أن تكون الزيادة ملكا للراهن و ذلك لا يبقى حقا للمرتهن فانه كما أضاف الزيادة اليه أضاف الاصل اليه بقوله الرهن من راهنه الذي رهنه و نحن نقول انه محلوب للراهن على معنى أن اللبن يكون مملوكا له و انه ينتفع به باذن المرتهن أيضا و ليس في هذا الحديث أيضا ما يمنع ثبوت حق المرتهن فيه فان باعها العدل و سلمها ثم استحقها رجل و لا يعلم مكانها كان للمستحق أن يضمن العدل قمية الامة و الولد لانه في حق المستحق غاصب و الزيادة في عين المغصوب تضمن بالبيع و التسليم كالاصل لم يرجع العدل