مبسوط جلد 21

بذلك في الثمن الذي عنده ان كان فيه وفاء لان الثمن بدل العين و كما أن الضامن للعين يكون أحق الناس بالعين فكذلك يكون أحق ببدل العين و ان لم يكن فيه وفاء رجع بتمام ما ضمن على الراهن لانه بالبيع كان عاملا للراهن بأمره و لانه باعهما ليقتضى الدين بالثمن و يفرغ ذمة الراهن و منه لحقته العهدة في عمل باشره لغيره كان له أن يرجع به عليه و انما يرجع في الثمن لان جنس حقه من مال الراهن و هو بدل العين الذي كان وجب عليه ضمانه و لما كان مراد الضمان على الراهن كان الملك في المضمون له و العدل وكيله بالبيع فيرجع عليه بما يلحقه من العهدة فان كان قد قضاه المرتهن فالعدل بالخيار و ان شاء باع الرهن بذلك و سلم للمرتهن ما اقتضاه لانه في قضأ الدين كان عاملا للراهن بأمر فكان الراهن فعل ذلك لنفسه فله أن يرجع على الراهن بجميع ما ضمن من القيمة و إذا فعل ذلك سلم المقبوض للمرتهن لانه بدل ملك الراهن قضى به دينه و ان شاء ضمنه المرتهن لان حقه ثابت في ذلك الثمن بدليل أنه لو لم يكن سلمه إلى المرتهن كان له أن يأخذه بحقه بعد التسليم إلى المرتهن و له أن يسترده منه أيضا و لا يضمنه المرتهن الا بقدر ما قبضه لان وجوب الضمان عليه باعتبار القبض و ان كان في القيمة فضل رجع بالفضل على الراهن كما لو كان الراهن هو الذي قضى بالثمن توضيحه أن العدل عامل للراهن بأمره و لكن في عمله منفعة للمرتهن من حيث انه يصل اليه بحق الا أن منفعته بقدر دينه فيثبت له الخيار و ان شاء ضمن الراهن جميع القيمة لانه كان عاملا له و ان شاء ضمن المرتهن بقدر ما قبض لحصول المنفعة في ذلك القدر له و إذا فعل ذلك رجع المرتهن على الراهن بدينه لان المقبوض لم يسلم اليه و ليس له أن يأخذهما جميعا لان المخير بين الشيئين إذا اختار أحدهما تعين ذلك عليه و هذا لان اختياره تضمين الراهن بتسليم المقبوض للمرتهن فليس له أن يرجع عليه فإذا اختار أحدهما فأفلس أو مات لم يكن له أن يتبع الآخر بذلك بمنزلة الغاصب مع غاصب الغاصب و لو لم يبعها العدل و ماتا عنده كان للمستحق أن يضمن العدل حق الام دون الولد لان الولد هلك من صنع أحد و يرجع بها العدل على الراهن لانه عامل له قائم مقامه في إمساك الرهن و قد بينا ان الرهن لو هلك في يد المرتهن ثم ضمن حصته للمستحق لرجع بها على الراهن فإذا هلك في يد العدل أولى قال و قبض العدل للرهن بمنزلة قبض المرتهن له في حكم صحة الرهن و ذهابه بالدين إذا هلك عندنا و هو قول إبراهيم النخعي و الشافعي و عطاء و الحسن رحمهم الله و قال ابن أبى ليلي رحمه الله لا يتم الرهن بقبض

العدل حتى إذا هلك في يد العدل لم يسقط الدين و ان مات الراهن فالمرتهن اسوة الغرماء قال لان العدل نائب عن الراهن فكذا إذا لحقه عهدة يرجع على الراهن دون المرتهن و كما أن الرهن لا يتم بقبض الراهن و ان اشفى عليه فكذلك لا يتم بقبض العدل و الدليل أن موجب عقد الراهن بثبوت يد الاستيفاء و بهذا العقد لم يثبت ذلك للمرتهن لانه لا يتمكن من إثبات يده على العين و موجب العقد لا يجوز ان يثبت بغير العاقد كالملك في البيع وجه قولنا ان يد العدل كيد المرتهن بدليل ان ملك العدل رد الرهن برضا المرتهن و لو كانت يده كيد الراهن لتمكن الراهن من استرداده متى شاء و بأن كان يرجع بضمان الاستحقاق على الراهن فذلك لا يدل على أن يد الراهن كالمرتهن نفسه توضيحه ان المرهون محبوس بالدين كالمبيع بالثمن ثم البائع إذا أبى تسليم المبيع إلى المشترى فوضعاه على يد عدل كانت يد العدل فيه كيد البائع الذي له حق الحبس حتى إذا هلك انفسخ البيع فكذلك في الرهن يد العدل كيد من له الحبس و هو المرتهن و لانه بعد التسليم إلى المرتهن لو اتفقا على وضعه على يد عدل كانت جائزة و كانت يد العدل فيه كيد المرتهن حتى يصير مستوفيا دينه بهلاكه و لو كانت يد العدل كيد الراهن لم يصر المرتهن مستوفيا دينه بهلاكه كما لو عاد إلى يد الراهن بطريق العارية و الغصب و كان هذا نوع استحسان منا لحاجة الناس اليه و لكونه أرفق بهم فالراهن لا يأتمن المرتهن على عين ماله و عند ذلك طريق طمأنينة القلب لكل واحد منهما الوضع على يد عدل و لهذا جوزنا ذلك في الانتهاء فكذلك في الابتداء و ان كان العدل مسلطا على البيع فله أن يبيعه و بدون تسليط ليس له أن يبيعه لانه قائم مقام المرتهن و للمرتهن أن يبيع الرهن إذا سلط عليه و ليس له أن يبيعه إذا لم يسلط على ذلك و نفقته على الراهن سواء كان في يد العدل أو في يد المرتهن لقوله صلى الله عليه و سلم و على من يحلبه و يركبه نفقته و لان العين باقية على ملك الراهن و نفقة المملوك على المالك و فى استحقاق اليد عليه للمرتهن منفعة للراهن فانه يصير قاضيا دينه بهلاكه فهو نظير العبد المؤجر تكون نفقته على الآجر و كذلك كفنه ان مات فان الكفن لباسه بعد وفاته فيعتبر بلباسه في حال حياته و لان ضمان الرهن ضمان الاستيفاء و لذلك ثبت في المالية دون العين و لهذا قلنا ان حكم الضمان لا يسرى إلى الولد فبقيت العين على ملك الراهن فكان كفنه عليه قال و إذا دفعه إلى الراهن أو المرتهن كان ضامنا له لانه خالف فيما صنع و كل واحد منهما منعه منه دفعه إلى الآخر بغير رضاه فيكون

الدفع خيانة في حقه و كذلك لو استودعه رجل أجنبي لان العدل أمين في حفظ الرهن كالمستودع و المودع إذا أودع أجنبيا صار ضامنا و ان أودعه بعض من في عياله لم يضمنه لانه يحفظ الوديعة على الوجه الذي يحفظ مال نفسه فكذلك العدل و كذلك المرتهن لو كان الرهن عنده فدفعه إلى من في عياله لم يضمنه و ان دفعه إلى أجنبي كان ضامنا للعين قال و إذا كان العدل رجلين و الرهن مما لا يقسم فوضعاه عند أحدهما كان جائزا و لا ضمان فيه كالمودعين لانه لما أودعهما مع علمه بأنه لا يتهيأ لهما الاجتماع على حفظه آناء الليل و أطراف النهار فقد صار راضيا بترك أحدهما إياه عند صاحبه و إذا كان مما يقسم اقتسماه فكان عند كل واحد منهما نصفه فان وضعاه عند أحدهما فمن الذي وضع حصته عند صاحبه في قول أبى حنيفة رحمه الله و عندهما لا ضمان عليه لان كل واحد منهما مؤتمن فيه و قد بينا المسألة في الوديعة و لو سافر العدل أو انتقل من البلد فذهب بالرهن معه لم يضمنه لانه أمين في العين كالمودع و للمودع ان يسافر بالوديعة عندنا و قد بينا اختلاف الرواية فيما له حمل و مؤنة و فيما لا حمل له و لا مؤنة قربت المسافة أو بعدت في كتاب الوديعة و كذلك المرتهن نفسه إذا كان الرهن في يده لانه لا تمنع عليه المسافرة بسبب الرهن و لو دفعه إلى غيره كان ضامنا مخالفا لما أوجب له نصا فلا يجد بدا من أن يسافر به معه فان سلط العدل على بيع الرهن فأبى أن يبيع فرفعه المرتهن إلى القاضي أجبره القاضي على البيع بعد أن يقيم البينة على ذلك بخلاف الوكيل فانه إذا امتنع عن البيع لا يجبره القاضي على ذلك لان الوكالة بالبيع ليست من ضمن عقد لازم فلا يثبت حكم اللزوم فيه و تسليط العدل على البيع في ضمن عقد لازم و هو الرهن فان موجب الاستحقاق للمرتهن لازم في حق الراهن و العدل نائب في البيع فيثبت حكم اللزوم في حقه نصا توضيحه أن الوكيل إذا امتنع عن البيع لا يتضرر به الموكل لانه يتمكن من البيع نفسه و أما العدل إذا تضرر من البيع فانه يتضرر منه المرتهن لانه لا يتمكن من البيع هذا إذا كان التسليط مشروطا في عقد الرهن فان كان بعد تمام العقد في ظاهر الرواية لا يجبر العدل على البيع لان رضا المرتهن على الرهن قد تم بدونه هذا و هو توكيل مستأنف ليس في ضمن عقد لازم و عن أبى يوسف رحمه الله قال التسليط على البيع بعد الرهن يلتحق بأصل العقد و يصير كالمشروط فيه و على هذا لو أراد الراهن عزل العدل المسلط على البيع فان كان بعد تمام الرهن سلطه فهو على الخلاف الذي مضى و ان كان مشروطا في عقد

الرهن لم يصح عزله بدون رضا المرتهن لانه ثبت في ضمنه عقد لازم و هو نظير الوكيل بالخصومة بالتماس الخصم إذا أراد الموكل بغير محضر منه الخصم لم يصح ذلك عليه لدفع الضرر عنه فهذا مثله و لو مات العدل بطل تسلطه على البيع لان ذلك كان يتأتى باعتبار رأيه و لم يتعين بعد موته و الرهن على ماله لان الرهن لو كان في يد المرتهن فمات لم يبطل العقد به فلان يبطل بموت العدل أولى قال و إذا أوصى العدل ببيعه لم يجز كما لو و كل ببيعه في حياته و هذا لان الراهن رضى برأيه و لم يرض برأى غيره و كذلك لو أراد وارث العدل بيعه لم يجز لان الوارث انما يخلف المورث فيما هو حق المورث و هذا حق الراهن و المرتهن و هما رضيا برأى العدل و ما رضيا برأي وارثه فان أجمع الراهن و المرتهن على وضعه على يد غيره أو على يد المرتهن جاز لان الحق انهما رأيا ما يعتبر في حقهما كما في الابتداء و ان اختلفا فجعل القاضي منهما عدلا فوضعه على يديه فذلك جائز لان القاضي منصوب لقطع الخصومة و المنازعة و طريق قطعها هنا أن يقيم عدلا آخر مقام الاول و كذلك ان وضعه على يد المرتهن و جعله عدلا فيه فهو جائز لان ما يرى القاضي المصلحة فيه عند اختلافهما بمنزلة تراضيهما عند الاتفاق عليه و لو لم يمت العدل و مات الراهن كان للاول أن يبيعه بخلاف الوكالة إذا مات الموكل قبل بيع الوكيل لان موت الموكل كعزله و بعد العزل في الوكالة ليس للوكيل أن يبيع و للعدل أن يبيع كما بينا فكذلك بعد الموت و هذا لانه بموت الوكيل تنتقل العين إلى الوارث و لم يوجد منه الرضا ببيعه وهنا المرتهن أحق بالعين بعد موت الراهن كما كان في حياته فكان للعدل أن يبيعه لحق المرتهن قال و إذا باع العدل الرهن و قضى المال المرتهن ثم وجد بالعبد عيبا فالخصم فيه هو العدل لان الرد بالعيب من حقوق العقد فيتعلق بالعاقد فإذا رد عليه ثمنه فانه يضمن الثمن لانه هو القابض للثمن من المشترى فعليه رده و يرجع به على المرتهن لانه لو كان الثمن في يديه و لم يدفعه إلى المرتهن لرجع فيه و يكون أحق به فكذلك بعد الدفع اليه يرجع به عليه و هذا لان منفعة عمله حصلت له فيستحق الرجوع عليه بما يلحقه منه العهدة و يكون الرهن رهنا على حاله الاولى يبيعه العدل لان البيع الاول قد بطل فكأنه لم يكن أصلا و لو لم تقم بينة على العيب و لكن العدل أقر به فان كان عيبا لا يحدث مثله فكذلك هذا لانا أثبتنا أن العيب كان موجودا قبل البيع و انما لم يستقل العدل و الاستمناء لعلمه أن ذلك قدح في عدالته و لا تمنعه و ان كان عيبا يحدث مثله فلم يقر به و لكن أبى أن يحلف حتى رده القاضي عليه

فهو كالأَول عندنا خلافا لزفر رحمه الله و قد بينا هذا في الوكيل بالبيع إذا رد عليه نكوله في البيع فالعدل مثله و ان أقر به لزمه خاصة لانه مضطر إلى هذا الاقرار فقد كان متمكنا من السكوت ليجعله القاضي منكرا و يعرض عليه اليمين ثم يقضى عليه بالنكول و إقراره ليس بحجة على المرتهن ما لم يصدقه في ذلك فان صدقه رد عليه ما قبض منه و بيع الرهن ثابت و لا يلزم الراهن من وضعه ذلك شيء الا أن يقر به كما بينا أن اقرار العدل ليس بحجة عليه ما لم يصدقه فان صدقه فهو في حقهما كإقامة البينة و لو اقاله البيع أو رده عليه بعيب يحدث قبله أو لا يحدث مثله بغير قضأ قاض لزم ذلك العدل خاصة لان هذا التصرف في حق الراهن و المرتهن كشراء مستقبل و قد أشار في البيوع إلى العيب الذي لا يحدث مثله ان القضاء و غير القضاء سواء و قد بينا وجه الروايتين في البيوع و الاصح ما ذكر هنا و إذا باع العدل الرهن ثم وهب الثمن للمشتري قبل أن يقبضه جاز و هو قول أبى حنيفة و محمد رحمهما الله و هو خاصة له و لا يجوز في قول أبى يوسف رحمه الله بمنزلة الوكيل بالبيع اذ أبرأ المشترى من الثمن و لو قال قد قبضته فهلك عندي كان مصدقا في ذلك و كان من المال المرتهن لانه يملك القبض بحكم العقد فيملك الاقرار بالقبض و ما ظهر بإقراره كالمعاين و لو قبض الثمن و هلك في يده كان من مال المرتهن لان حكم الراهن تحول إلى الثمن فهلاكه في يده كهلاك العين و كذلك لو قال قد دفعته إلى المرتهن فهو مصدق مع يمينه و لا نقول بإقرار العدل يثبت وصول الثمن إلى المرتهن لان القول قول الابن في براءة نفسه لا في وصول المال إلى القريب كما لو أمر المودع أن يقضى بالوديعة دينه و قال قد فعلت و لكنه يسقط حق المرتهن لان حكم الرهن تحول إلى الثمن و قد توى بعد اقرار العدل بما قال فكأنه هلك في يده و لو قبض الثمن ثم وهبه كله أو بعضه لم يجز لان المقبوض بحكم ملك الراهن مشغول بملك المرتهن فتصرف العدل فيه بطريق التبرع باطل و لو قال حططت عنك من الثمن كذا أو قال قد وهبت لك من الثمن كذا و كذا فذلك جائز في قول أبى حنيفة و محمد رحمهما الله لان الحط يلتحق بأصل العقد و لو حط قبل القبض جاز عليه و صار ضامنا فكذلك إذا حط بعد القبض يجوز ذلك عليه و تبين أن قبض ذلك القدر بغير حق فعليه أن يغرم مثله للمشتري من ماله و المقبوض سالم للمرتهن لان تصرفه صحيح في حق نفسه لا في حق المرتهن و هذا بخلاف ما إذا أضاف الهبة إلى المقبوض لان المقبوض حق غيره فلا تصح هبته فهاهنا أضاف الهبة إلى الثمن و الثمن بالعقد يجب للوكيل

و لهذا لو وهبه قبل القبض جاز ذلك في حقه و هذا لان القبض يقرر الثمن لان المقصود يحصل بالقبض و بحصول المقصود ينتهى حكم الشيء و يتقرر مكان اضافة الهبة إلى الثمن بعد القبض كإضافته اليه قبل القبض فيصح ذلك في حقه و إذا باع العدل الرهن و أقر الراهن و المرتهن بالبيع فقال بعته بمائة درهم و الدين مائة و اعطيتكها و قال المرتهن بعته بخمسين و أعطيتكها فالقول قول المرتهن مع يمينه لان العين خرجت من الرهن بالبيع باتفاقهم جميعا مع الاختلاف منهما في مقدار ما قبض المرتهن من حقه و هو منكر للزيادة فالقول قوله و هذا بخلاف ما إذا قال الراهن لم يبعه و قال العدل بعته بخمسين و صدقه المرتهن لان العين في الحال هالكة و ذلك مسقط لجميع الدين عن الراهن باعتبار أن في قيمته وفاء بالدين وقت القبض و المرتهن مع العدل يدعيان خروج العين عن الرهن و الراهن منكر لذلك فالقول قوله مع يمينه فأما هنا فقد اتفقا على خروج العين عن الرهن بالبيع و انما اختلفا في مقدار ما قبض المرتهن من دينه و كذلك لو كان توى الثمن على المشترى ثم اختلفا في مقداره لان العين لما خرجت من الرهن باتفاقهما و انما يحول حكم الرهن إلى الثمن بقدر الثمن و اختلافهما في مقداره كاختلافهما في مقدار قيمة الرهن حين قبضه المرتهن و القول في ذلك قول المرتهن لانكاره الزيادة و ان أقاما جميعا البينة فالبينة بينة العدل و الراهن لانهما شيان الزيادة فيما استوفاه المرتهن و المثبت للزيادة من الشيئين أولى و إذا قال العدل قد بعته بخمسين و صدقه المرتهن و قال الراهن هلك في يدك قبل أن تبيعه و أقاما البينة فالبينة بينة الراهن أيضا لانه أثبت الزيادة فيما استوفاه المرتهن من الدين و عن أبى يوسف رحمه الله أن البينة هنا بينة المرتهن و العدل لانهما سبب خروج العين من الرهن و هو البيع و الحاجة إلى البينة لها فكانت منهما أولى بالقبول و لو و كل العدل في بيع الرهن وكيلا فباعه و العدل حاضر جاز الا عند زفر رحمه الله و أصله في الوكيل بالبيع و قد تقدم بيانه في باب الوكالة فان كان العدل غائبا عن ذلك البيع لم يجز لان الآمر انما أوصى أن يتم العقد برأي العدل فان كان حاضرا كان تمام العقد برأيه بخلاف ما إذا كان غائبا و إذا لم ينفذ بيعه كان هذا و ما لو باعه قبل التوكيل سواء فإذا أجازه العدل جاز و يصير كأنه باعه بنفسه لان تمام العقد حصل برأيه و كذلك لو وقت العدل للوكيل ثمنا فقال بعه بكذا فباعه به كان جائزا أما إذا كان بمحضر من العدل فغير مشكل و ان كان بغير محضر منه فكذلك في رواية هذا الكتاب لان مقصود الآمر قد حصل حين وقت العدل للوكيل

الثمن فان تمام العقد كان برأيه و مقصود الآمر الثمن لا العبادة و قد حصل و فى هذا الموضع قال لا يجوز لان تسميته مقدار الثمن يمنع النقصان و لكن لا يمنع الزيادة و لو حضر العدل ربما يبيعه بأكثر من ذلك لجده و كثرة هدايته في التزويج فلهذا لا يجوز بيع الوكيل الآن بخبرة العدل و إذا باع الرهن من ولده أو زوجته لم يجز الا أن يخبره الراهن و المرتهن في قول أبى حنيفة رحمه الله و فى قولهما بيعه منهم لما يتغابن الناس فيه جائز لان العدل بمنزلة الوكيل بالبيع و قد بينا في كتاب البيوع الخلاف في بيع الوكيل من مولاه فاللفظ المذكور هنا يدل على أن موضع الخلاف في البيع بالغبن اليسير دون البيع بمثل القيمة بخلاف باقى البيوع و قد بينا وجه الروايتين هناك فلو أجازه الراهن و المرتهن جميعا جاز لان المنع حقهما فإذا اتفقا على الاجازة نفذ لزوال المانع كما لو باع الرهن فضولي فأجاز الراهن و المرتهن فان أجاز ذلك أحدهما دون الآخر لم يجز كما لو بأشر أحدهما البيع لم يجز بدون نص الآخر و إذا كان العدل اثنين و قد سلطا على البيع فباع أحدهما لم يجز ذلك لان الراهن و المرتهن نصا برأيهما و البيع يحتاج فيه إلى الرأي ورأى الواحد لا يكون كر أى المثنى فان أجاز الآخر جاز لاجتماع رأيهما عليه و كذلك ان أجازه الراهن و المرتهن كما لو باعه فضولي آخر فأجازه الراهن و المرتهن و ان أجازه أحدهما دون الآخر لا يجوز لان للراهن ملكا و للمرتهن حق نصابه في الملك فكما لا ينفرد أحدها بالبيع بدون رضا الآخر فكذلك لا ينفرد بالاجازة و كذلك لو باعه أجنبي و أجاز الراهن أو المرتهن لم يجز و ان أجازاه جميعا و أبى العدلان ذلك جاز لان الحق لهما و نفوذ البيع من العدلين باعتبار رضاهما فإذا وجد الرضا منهما في حق الاجنبي نفذ بيعه أيضا و قد خرج العدلان من الوكالة كما لو باشرا البيع بأنفسهما و إذا أخرج الراهن و المرتهن العدل من التسليط على البيع و سلطا غيره أو لم يسلطا فقد خرج العدل من ذلك إذا علم و ان لم يعلم فهو على وكالته لانه وكيل بالبيع و الموكل ملك عزل الوكيل بعلمه فإذا كان حصول التوكيل برأيهما فكذلك العزل يثبت باتفاقهما عليه إذا علم العدل به قال و إذا أراد العدل بيع الرهن قبل حل الاجل لم يكن له ذلك لانه سلط على البيع لقضاء الدين عند امتناع الراهن من قضأ الدين من موضع آخر و انما يتحقق ذلك بعد حلول الاجل لان المطالبة بقضاء الدين تتوجه عليه عند ذلك و في النوادر قال محمد رحمه الله هذا على وجهين اما أن يكون التسليط مضافا بأن قال إذا حل الاجل فلم أقض ماله فبعه لم يجز بيعه قبل حل الاجل و لو قال بعه