مبسوط جلد 21

ما صار مستوفيا فالراهن يدعى الزيادة و المرتهن ينكر فالقول قول المرتهن مع يمينه و البينة بينة الراهن لاثباته الزيادة بها و كذلك لو كانا ثوبين فهلك أحدهما ثم اختلفا في قيمة الهلاك فحاصل الخلاف بينهما فيما صار المرتهن مستوفيا بهلاك الثوب الذي هلك عنده و إذا رهن عبدا بألف درهم ثمن متاع باعه إياه فيقبض المتاع إلى أن يدفع اليه الرهن و جحد الراهن فأقام المرتهن بينة أنه باعه على ان يرهنه ذلك العبد فأبى الآخر من دفع العبد لان الثابت بالبينة كالثابت بالمعاينة و لو عاينا البيع بشرط الرهن لم يجبر الراهن على التسليم لان الرهن لا يتم الا بالقبض و لا يكون مرهونا مقبوض و لكن البائع بالخيار ان شاء أخذ متاعه الا أن يعطيه الآخر العبد رهنا أو يعطيه مكانه رهنا آخر برضاه لانه تغير عليه شرط عقده حين لم يعطه ذلك العبد رهنا فثبت له الخيار بين فسخ العقد و امضائة الا أن يعطيه ذلك العبد رهنا فحينئد قد و فى له بالشروط و ان أراد أن يعطيه مكانه رهنا آخر يحتاج إلى رضاه به لانه انما رضى بالاول دون الثاني فالثاني لا يقوم مقام الاول الا برضاهما و لو لم يجحد الراهن و لكن هلك الرهن في يده أو استحق أو باعه أو أصابه عيب ينقصه فلبائع المتاع أن يأخذ رهنا آخر أو دراهم أو دنانير قيمة ذلك فله ذلك أو يأخذ متاعه لان قيمة الشيء عند تعذر تسليم عينه يقوم مقام العين فكان منع الراهن القيمة بعد هلاك العين كمنع العين في حال قيامه فلاجله تخير البائع و ان كان الراهن قد استهلك المبيع أخذ البائع ثمنه حالا أو يعطيه قيمة الرهن دراهم أو دنانير مكانه رهنا لانه تعذر استرداد المبيع حين استهلكه المشترى و الثمن حال فيطالبه بالثمن حالا أو يعطيه قيمة الرهن لان القيمة خلف عن العين عند تعذر تسليم العين و الحاصل أن الراهن إذا أراد أن يعطيه عينا آخر يحتاج فيه إلى رضا البائع و هو نظير المغصوب بعد ما هلك إذا أراد الغاصب أن يعطيه عينا أخرى يحتاج إلى رضا البائع لان العين الثانية لا تقوم مقام الاولى الا بتراضيهما و إذا أراد أن يعطيه القيمة فالقيمة قائمة مقام العين فلا حاجة فيه إلى رضا البائع و هو نظير المغصوب بعد ما هلك إذا أراد الغاصب أن يعطيه عينا أخرى يحتاج إلى رضا المغصوب منه و إذا أعطاه قيمة المغصوب فليس له أن يأبى ذلك و يطلبه بشيء آخر و إذا ادعى العين الواحدة رجلان كل واحد منهما يقول لذى اليد قد بعتنى بألف درهم و قبضت منك و يقيم البينة ففى القياس لا يقضى لواحد منهما بشيء لانه لو قضى بالبينتين انما يقضى لكل واحد منهما بالرهن بنصف و ذلك ينعقد لمكان الشيوع و لم

يذكر الاستحسان هنا انما ذكره بعد هذا على ما بينه و ان أقام أحدهما البينة انه الاول أو ثبتت بينة كل واحد منهما فهو رهن لا و لهما وقتا لانه أثبت حقه بعقد تام في وقت لا ينازعه فيه صاحبه و بثبوت حقه في ذلك الوقت يمنع ثبوت حق الثاني بعده ما لم يسقط حق الاول بانفكاك و ان كان في يد أحدهما فهو أولى به لان تمكنه من القبض دليل سبق عقده و لان الآخر يحتاج إلى إثبات استحقاق اليد عليه و ليس في بينته ما يوجب ذلك لجواز ان يكون عقد ذي اليد سابقا و ذو اليد لا يحتاج إلى إثبات استحقاق اليد على صاحبه لان ذلك ثابت له بظاهر يده فكان ذو اليد أولى الا أن يقيم الآخر بينة أنه الاول فحينئذ شهوده صرحوا بسبق تاريخ عقده و بما يوجب استحقاق اليد له على يد ذي اليد و التاريخ المنصوص عليه يترجح على التاريخ المدلول عليه فان كانت يد هما جميعا فان علم الاول منهما فهو له و ان لم تعلم الاولى لم يكن رهنا لواحد منهما في القياس و به يأخذ و فى الاستحسان لكل واحد منهما نصفه رهنا بنصف حقه لان التعارض لما وقع بين البينتين و العمل بهما ممكن وجب العمل بهما بحسب الامكان ( ألا ترى ) أن في البيع عند التعارض يعمل بالبيعين جميعا بحسب الامكان و يجعل كانه باع منهما جميعا فكذلك في الرهن يجعل كانه رهن منهما جميعا و رهن العين من رجلين صحيح على أن يكون مضمونا بدين كل واحد منهما و وجه القياس ان عند التعارض و التساوى انما يقضى لكل واحد منهما بالنصف كما في البيع و ذلك ممكن هنا لاجل الشيوع و قد بينا أن العين في حكم الرهن بمنزلة المرأة في حكم النكاح لا يحتمل التجزى و عند استواء البينتين في دعوى النكاح على إمرأة واحدة لا يقضى بشيء فهذا مثله و انما أخذنا بالقياس هنا لان وجه الاستحسان أضعف و وجه القياس أقوى فان هذا ليس في معنى الرهن من رجلين لان هناك كل واحد منهما ثبت حقه في جميع الرهن حتى إذا قبض جميع دين أحدهما لا يسترد شيأ من الرهن ما لم يقبض دين الآخر لوجود الرضا من كل واحد منهما بثبوت حق صاحبه في الحبس معه وهنا لا يمكن القضاء بذلك لان كل واحد منهما راهن بحق صاحبه و لان هناك العقد في جانب الراهن واحد وهنا كل واحد منهما يثبت ببينته عقدا آخر و الرهن من رجلين بعقدين مختلفين أو بينتين متفرقتين لا يجوز كما لو قال رهنت هذه العين منكما بألف نصفه منك بخمسمائة و نصفه منك بخمسمائة فقد ذكر الاستحسان فيما إذا كان الرهن في أيديهما و لم يذكر فيما إذا كانت العين في يد الراهن و الاصح

ان القياس و الاستحسان منهما و قد تكلف بعض مشايخنا رحمهم الله فقالوا هناك لا يقضي قياسا و استحسانا لانه لو قضى لم يتمكن كل واحد منهما الا من قبض النصف و قبض النصف بحكم الرهن مشاعا لا يجوز وهنا العين في أيديهما فيمكن أن يجعل ذلك بمنزلة رهن العين من رجلين و لو مات الراهن و عليه دين و الرهن في أيديهما و كل واحد منهما يقيم البينة أنه ارتهنه كان لكل واحد منهما نصفه و نصف حقه يباع له فان فضل عن نصيب كل واحد منهما شيء كان الفضل بين الغرماء بالتخصيص و ان بقي من دين كل واحد منهما شيء ضرب كل واحد منهما بالدين فيما بقي له من الغرماء في التركة و هذا قول أبى حنيفة و محمد رحمهما الله استحسانا و قال أبو يوسف الرهن باطل و هو بين الغرماء بالتخصيص فأبو يوسف أخذ بالقياس و سوى بين ما بعد وفاة الراهن و حال حياته باعتبار المعنى الذي قلنا ان القاضي لا يتمكن من القضاء لكل واحد منهما بالرهن الا في النصف و الشيوع لما كان يمنع صحة الرهن في حياة الراهن فكذلك بعد وفاته و هما فرقا لمعنيين أحدهما ان المقصود بعد موت الراهن إثبات الاختصاص دون الجنس و كل واحد منهما أثبت لنفسه حق الاختصاص بالعين حتى يباع له في دينه و هذا مما يحتمل الشركة في العين و هو نظير ما لو ادعى رجلان نكاح إمرأة بعد موتها و أقام كل واحد منهما البينة فيقضى لكل واحد منهما بنصف ميراث الزوج بخلاف حال الحياة و كذلك لو ادعى اختان نكاح رجل بعد موته و أقامتا البينة يقضى لكل واحدة منهما بالميراث و بنصف ميراث بخلاف حال الحياة و لان الشيوع يمنع استحقاق دوام اليد و اليد في حال حياة الراهن مستدامة للمرتهن فتمكن الشيوع يمنع القاضي من القضاء به فاما بعد موته فلا يستدام حبس الرهن و لكنه يباع في الدين و الشيوع لا يمنع من ذلك فيقضى لكل واحد منهما ببيع النصف في دينه و لو كان الرهن في يد أحدهما و أقام كل واحد منهما البينة انه ارتهنه من رجل آخر فهو للذي في يديه لان الخارج يحتاج إلى إثبات الملك لراهنه أو لا و ذو اليد قد أثبت انه مرتهن فلا يكون خصما في إثبات الملك عليه للراهن الخارج و هو لو حضر بنفسه لا يقبل دينه و ما لم يثبت الملك له لا يثبت الرهن من جهته و لانه يحتاج إلى إثبات الدين أو لا على راهنه حتى يثبت حقه فيستحق العين على ذي اليد بحكم الرهن و ذو اليد ليس بخصم عن رهن الخارج في إثبات الدين عليه و كذلك ان كان وقت المرتهن الخارج أو لا لهذين العينين انه ما لم يثبت ملك راهنه و دينه على الراهن لما ثبت حقه و ان شهد شهوده بسبق التاريخ فإذا

لم يستحقوا بقيت العين في يد ذي اليد فيكون القول قوله في بيان حقه و هو لذى يده و فى البيع بهذه الصورة بينة الخارج أولى لان كل واحد من المشتريين خصم عن بائعه في إثبات الملك له فكان البائعين حضرا أو أقاما البينة على الملك وأحدهما خارج و الآخر ذو اليد و فى هذا بينة الخارج أولى و كذلك لو أقام كل واحد منهما البينة انه متاع فلان الآخر و انه ارتهنه منه بكذا و قبضه فهو أيضا رهن للذي في يديه و لا يقبل من الآخر بينة إذا كان صاحبه غائبا لان القضاء يكون على غائب ليس عنه خصم حاضر و قيل معنى هذه قضى على راهن ذي اليد بالملك و هو غائب و المرتهن لا يكون خصما عنه في القضاء بالملك عليه و كل واحد من المعنيين صحيح يقول فان كان صاحبه شاهدا يعنى راهن الخارج و صاحب الآخر غائبا لم أقض بينهما حتى يحضر راهن هذا لان ذا اليد أثبت بينته انه مرتهن فلا يكون خصما لراهن الخارج في إثبات الملك عليه ما لم يحضر راهن ذي اليد فإذا حضر قضيت به للمدعى الذي ليس في يديه و جعلته رهنا له و لا أنظر في هذا إلى الاول و الآخر لان بعد حضورهما الدعوي دعوى الملك و بينة الخارج عنه تترجح على بينة ذي اليد و بالتاريخ في الرهن لا يثبت التاريخ بينهما في الملك فلهذا كانت بينة الخارج أولى و إذا كان عبد في يد رجل فادعى آخر أنه عبده رهنه من فلان بألف درهم و قبضه فلان منه و فلان غائب و الذى في يديه يقول هو عبدي فانه يقضى به للمدعى لانه أثبت الملك لنفسه على من يدعى ان العين ملكه و هو خصم في إثبات الملك لنفسه و ان زعم انه مرهون عند غيره لان الراهن ينتفع بإثبات الملك لنفسه في العين حتى يصير قاضيا دينه بهلاك الرهن عند ظهور عقد الرهن و لكن لا تسلم العين اليه لانه مقر بأن اليد مستحقة عليه في هذه العين لغائب بحكم الرهن و إقراره حجة عليه فينبغي للقاضي أن ينظر للغائب ذلك بأن يضعه على يدى عدل حتى يحضر الغائب قبضه بالدين أو يكذبه كما يفعل ذلك في سائر أمواله التي ليس لها حافظ يتعين و لو غاب الراهن و قال المرتهن هو رهن في يدى من قبل فلان بكذا و ان هذا غصبه منى أو استعاره أو استأجره و أقام على ذلك بينة فانى أدفعه اليه لان المرتهن لا يكون دون المودع و المودع خصم للغائب منه في اقامة البينة للاسترداد فالمرتهن بذلك أولى لان بينته أثبتت استحقاق اليد له في هذه العين فان قيل كيف يقضى له بحقه و هو محتاج لاثبات الدين على راهنه أولا و ذو اليد ليس بخصم عن راهنه في ذلك قلنا لا يقضى له بالرهن و انما يقضى بأن وصوله إلى يد ذي اليد كان من

يده بجهة الغصب أو الاجارة أو الاعارة كما لو شهد به شهوده و ذو اليد خصم له في ذلك ( ألا ترى ) أن شهود المدعى لو شهدوا أن ذا اليد أخذ منه هذا المال لامر بالرد عليه و ان لم يشهدوا بالملك للمدعى فكذلك هنا و إذا اختلف الراهن و المرتهن في عين الراهن و أقاما البينة فالبينة بينة المرتهن لانه هو المدعى المحتاج إلى إثبات حقه بالبينة في العين التي ادعاها و الراهن منكر لذلك ثم الالزام في بينته دون بينة الراهن لان الرهن لا يتعلق به اللزوم في جانب المرتهن و هو متمكن من الرد متى شاء فالعين التي أثبت الراهن بينة الرهن منها قد انتفى ذلك بجحود المرتهن فان جحوده أقوى من رده و تبقي دعوى المرتهن حقه في العين الاخرى و قد أثبته بالبينة و هو لازم في جانب الراهن و ان كان الشيئان اللذان اختلفا فيهما قد هلكا في يد المرتهن فالبينة بينة الراهن لان المرتهن صار مستوفيا دينه بهلاك الرهن فالراهن هو المدعى للزيادة فيما أوفى و قد أثبته بالبينة و لو قال المرتهن ارتهنتهما جميعا و قال الراهن بل رهنتني هذا وحده و أقاما البينة فالبينة بينة المرتهن لانها أثبتت الزيادة في حقه و إذا قال المرتهن رهنتني هذا العبد بألف درهم و قبضته منك ولي عليك سوى ذلك مائتا دينار لم يعطى بها رهنا و قال الراهن غصبتني هذا العبد و لك على ألف درهم بغير رهن و قد رهنتك بالمائتى الدينار أمة يقال لها فلانة و قبضتها منى و قال المرتهن لم أرتهن منك فلانة أمتك و العبد و الامة بقيا في يدى المرتهن فانه يحلف الراهن على دعوى المرتهن لان عقد الرهن معلق به اللزوم في جانب الراهن فالمرتهن يدعى عليه حقا لنفسه لو أقر به يلزمه فإذا أنكر يستحلف فان حلف يبطل الرهن في العبد و ان نكل عن اليمين كان العبد رهنا بالالف و أما المرتهن فلا يحلف في الامة بشيء و لكنها ترد على الراهن لان عقد الرهن لا يكون لازما في جانب المرتهن فجحوده الرهن في الامة بمنزلة رده إياها و له أن يردها على الراهن و ان كانت مرهونة عنده فالاستحسان لا يكون مفيدا فيها و ان قامت البينة لهما أثبتت بينة المرتهن لانها ملزمة للراهن و بينة الراهن لا تلزم المرتهن شيئا في الامة فلا معنى للقضاء بها الا أن تكون الامة قد ماتت في يدى المرتهن فحينئذ يقضي ببينة الراهن أيضا لانه أثبت أن المرتهن صار مستوفيا المائتي الدينار بهلاك الامة في يده و ذلك يلزمه في حق المرتهن و إذا أقام الراهن البينة أنه رهن هذا الرجل عبدا يساوى الفين بألف و قبضه منه و أنكر المرتهن ذلك و لا يدرى ما فعل العبد فالمرتهن ضامن لقيمة العبد كلها لان الراهن أثبت ببينته انه يسلم العبد

اليه بحكم الرهن و المرتهن منكر لذلك و بحكم الرهن يقدر الدين من العين مضمونا عليه و ما زاد على ذلك أمانة في يده و الامين يضمن الامانة بالجحود فإذا جحد المرتهن ذلك فهو ضامن لقيمتها كلها لان ما لا يتوصل إلى عينه يجعل في حكم الهالك و لو أقر المرتهن و لم يجحد و ادعى أن العبد مات عنده لم يضمن شيئا و ذهب العبد بما فيه لاقرار الراهن أنه كان مرهونا عنده و الراهن إذا هلك فهو بما فيه و المرتهن أمين في الزيادة و هو مقبول القول فيما يخبر به من موته في يده و إذا أقام الراهن البينة على المرتهن انه رهنه رهنا و قبضه و لم يسمه الشهود و لم يعاينوه فانه يسأل المرتهن عن الرهن و القول فيما يسمى من ذلك قوله مع يمينه لان الثابت بالبينة في حقه كالثابت بإقراره و لو أقر انه ارتهن منه رهنا ثم قال هو هذا الثوب كان القول قوله في ذلك مع يمينه ان ادعى الراهن زيادة فكذلك إذا أثبت ذلك بالبينة و لو شهد شهود الراهن انه رهن عند هذا المرتهن ثوبا هرويا بمائة و هو يساوى خمسين و جحده المرتهن و لا يدرى ما فعل بالثوب فهو ضامن لقيمته يحسب له ذلك من دينه لان ما لا يتوصل إلى عينه فهو هالك و ان لم يجحده و لكن جاء بثوب يساوى عشرين درهما فقال هو هذا لم يصدق لانه ثبت بالبينة ان المرهون ثوب يساوى خمسين و الذى أحضره ليس بتلك الصفة فالظاهر يكذبه فيما قال فلا يقبل بيانه إذا جحد الراهن ذلك بخلاف الاول و إذا لم يقبل بيانه بقي المرهون هالكا في يده لانه لا يتوصل إلى عينه فيطرح منه خمسون درهما و إذا كان الراهن اثنين فادعى المرتهن عليهما رهنا و أقام البينة على أحدهما انه رهنه و قبضه و المتاع لهما جميعا و هما يجحد ان الرهن فانه يستحلف الذي لم يقم عليه البينة ما رهنه لانه لو لم يقم البينة على واحد منهما توجهت اليمين عليهما فكذلك إذا لم يقم البينة على أحدهما و هذا لانه يدعى عليه ما لو أقر به لزمه فإذا أنكر استحلف عليه فان نكل ثبت الرهن عليهما .

على أحدهما بالبينة و على الآخر بالنكول القائم مقام إقراره فان حلف رد الرهن عليهما لان في نصيب الذي حلف انتفى الرهن من الاصل فلا يمكن القضاء في نصيب الآخر لان نصيبه نصف شائع من العين و لو كان الراهن واحدا و المرتهن اثنين فقال أحدهما ارتهنت أنا و صاحبي هذا الثوب منك بمائة و أقام له البينة و أنكر المرتهن الآخر و قال لم نرتهنه و قد قبضا الثوب فجحد الراهن الرهن فان الرهن يرد على الراهن في قول أبى يوسف و قال محمد أقضي به رهنا و أجعله في يد المرتهن الذي أقام البينة أو على يدى عدل فإذا قضى الراهن المرتهن الذي

أقام البينة ماله أخذ الرهن فان هلك الرهن ذهب نصيب الذي أقام البينة من المال فأما نصيب الآخر في الرهن فلا يثبت بالاتفاق لانه أكذب شهوده بجحوده ثم قال أبو يوسف لما انتفى الرهن في نصيب الجاحد انتفى في نصيب المدعى ايضا لاجل الشيوع كما في الفصل الاول و هذا لانه لا يمكن القضاء بجميعه رهنا للذي أقام البينة بدليل أنه لا يترك في يده وحده و ان بهلاكه لا يسقط جميع دينه و لا يمكن القضاء له بالرهن في نصفه لاجل الشيوع و محمد يقول هو قد أثبت ببينته الرهن في جميع العين و هو خصم في ذلك لانه لا يتوصل إلى إثبات حقه في نصيبه الا بإثبات الرهن على الراهن و على المرتهن الآخر فعرفنا انه خصم في ذلك كله فيقضى بالرهن في جميع حق الآخر و بجحوده صار رادا للرهن في نصيبه و هو متمكن من ذلك و لكن لا يتمكن من إبطال حق الآخر في نصيبه فلا يجوز اعادة شيء منه إلى الراهن لان فيه إبطال حق المرتهن المدعى و لا يمكن إلزام الجاحد إمساكه مع رده بجحوده و يتعذر جعل الفضل في يد المرتهن المدعى لاقراره بان الراهن لم يرض بذلك فيجعل على يده و على يد عدل حتى يستوفى هو دينه فإذا سقط حقه ردت العين على الراهن و ان هلك الرهن ذهب نصيبه من المال بخلاف الاول فهناك الشهود ما شهدوا بالرهن الا على أحد المالين فلا يمكن القضاء بالرهن على المالين بحكم تلك البينة فلهذا إذا حلف المنكر رد الرهن عليهما و إذا أقام رجل البينة أنه استودع ذا اليد هذا الثوب و أقام ذو اليد البينة أنه ارتهنه منهما فانه يؤخذ ببينة المرتهن لاثباته حقا لازما لنفسه ببينة أو يجعل كان الامرين كانا و يجوز أن يكون الثوب أولا وديعة عنده ثم يرهنه منه و لو كان الراهن أقام بينة أنه باعه إياه و أقام المرتهن البينة على الراهن جعلته بيعا لان البيع يرد على الرهن و الرهن لا يرد على البيع و لان البيع يوجب الملك في البدلية و الرهن لا يوجب ذلك فكان في بينة البيع زيادة إثبات و لو ادعى الراهن الرهن و أقام البينة و ادعى المرتهن انه وهبه له و قبضه أخذت ببينة الهبة لان الهبة ترد على الرهن و الرهن لا يرد على الهبة و لان الهبة توجب الملك في العين و الرهن لا يوجب ذلك و لو ادعى رجل الشراء و القبض و آخر الرهن و القبض و أقام كل واحد منهما البينة و هو في يدى الراهن أخذت ببينة المشترى لما فيها من الزيادة و هو إثبات اليد في البدلين و لانه لا يكون الشراء دون الرهن لا محالة فلا بد من القضاء بالشراء في النصف و لا يمكنه القضاء مع ذلك بالرهن في النصف الآخر لاجل الشيوع فلهذا قضى