مبسوط جلد 21

عليه من حيث الاستيفاء فلا يعتبر و كذلك جناية المشغول على المشغول مفيد اعتبارها في حق المرتهن لانه لابد من أن يسقط ماله من الحق في أحدهما أما المجني عليه إذا جعل فائتا لا إلى بدل و أما الجاني إذا أقيم مقام المجني عليه بالدفع فانه في حق نفسه يصير تاويا و إذا كان اعتبار الجناية في حق المرتهن و جناية المشغول على المشغول لا يفيد اعتبارها في حقه كان هدرا و كذلك جناية المشغول على الفارغ لو اعتبرت انما تعتبر لحق الراهن فالمرتهن يتصور باعتبار هذه الجناية لانها إذا لم تعتبر لم يسقط من دينه و إذا اعتبرت سقط بعض دينه فلهذا لا يعتبر و أما جناية الفارغ على المشغول فهي معتبرة لحق المرتهن ففيه توفير المنفعة عليه لانها لو لم تكن معتبرة كان المجني عليه فائتا لا إلى بدل فيسقط ما كان فيها من الدين و إذا اعتبرت دفع الجاني بالمجني عليه فيتحول ما كان في المجني عليه من الدين إلى الجاني لفوات المشغول إلى خلف فإذا ظهر اعتبار جناية الفارغ على المشغول قام هذا الربع من الجاني مقام ذلك الربع من المجني عليه فيتحول ما كان فيه و ذلك مائتان و خمسون إلى الجاني و قد كان فيه خمسمأة بحكم العقد فتجتمع فيه من الدين سبعمأة و خمسون و يسقط مائتان و خمسون حصة جناية المشغول على المشغول فان ذلك هدر فيكون كالهالك من صنع أحد و إذا أردت اختصار هذا الكلام قلت السبيل أن ينظر إلى مقدار الفارغ من الجاني فيتحول مما كان من المجني عليه قدر ذلك إلى الجاني ان كان نصفا فالنصف و ان كان ثلثا فالثلث و ان كان ربعا فالربع و ان كان عشرا فالعشر و أبو يوسف يستدل بهذه المسألة في جواز الزيادة في الدين حكما في هذه المسألة في حق العبد الجاني كذلك يجوز إثباته قصدا و لكن هذا ليس بقوي لانا انما لم نجوز الزيادة في الدين بحكم الرهن لمعنى الشيوع باعتبار تفرق التسمية و ذلك لا يتحقق هنا و لو لم يقتله و لكن فقأ عينه كان الباقى ستمأة و خمسة و عشرين و المفقوء بمائتين و خمسين لان بذهاب العين المفقوءة تلف نصف نصفه و بقى النصف فانما يبقى فيه نصف ما كان من الدين و ذلك مائتان و خمسون و الذى كان في العين مائتان و خمسون و نصف الجاني فارغ فيتحول بحساب ذلك إلى الجاني باعتبار جناية الفارغ على المشغول و ذلك مائة و خمسة و عشرون و يسقط نصفه بجناية المشغول على المشغول فيجمع في الفاقئ ستمأة و خمسة و عشرون و لا يفتكهما الا جميعا لا تحاد العقد فيهما و لو ان المفقوءة عينه فقأ بعد ذلك عين الفاقئ بقي في الفاقئ الاول ثلاثمائة و إثنا عشر و نصف لان نصفه فات بفقء العين و قد كان الدين فيه ستمأة و خمسة و عشرين فبعد فوات النصف انما يبقى فيه نصف

ذلك و هو ثلاثمائة و إثنا عشر و نصف و لحق الفاقئ الآخر مائة و ستة و خمسون و ربع لان الفاقئ الآخر نصفه فارغ باعتباره يتحول نصف ما كان في عين المفقوء اليه بجناية الفارغ على المشغول و يسقط نصفه بجناية المشغول على المشغول و الذى كان في العين المفقوءة ثلاثمائة و إثنا عشر و نصف يسقط و يلحق الفاقئ الآخر نصفه و ذلك مائة و ستة و خمسون و ربع مع المائتين و الخمسين التي كانت بقيت فيه و لو كان كل واحد منهما فقأ عين الآخر معا ذهب من الدين ربعه بقي في عنق كل واحد منهما ثلاثة أرباع خمسمأة لان في عيني الفاقئ في كل واحدة منهما نصف الخمسمائة يتحول نصف ذلك من المجني عليه إلى الجاني باعتبار جناية الفارغ على المشغول و يسقط نصفه حصة جناية المشغول على المشغول فانما يسقط مما في كل واحدة منهما ربع خمسمأة و يكون كل واحد منهما مرهونا من الحاصل بثلاثة أرباع خمسمائة و إذا كان الرهن أمتين قيمة كل واحدة منهما ألف درهم فولدت كل واحدة منهما بنتا تساوي الفا و الدين ألف فقتلت احدى الاثنتين صاحبتها لم يبطل شيء من الدين لان كل واحدة من البنتين مملوكة للراهن مضمونة على المرتهن و قد بينا أن اعتبار الجناية لحق المرتهن لا لحق الراهن و لا منفعة للمرتهن في اعتبار هذه الجناية فيجعل كان احداهما هلكت من صنع أحد فلا يسقط شيء من الدين فان ماتت أم المقتولة بقيت القاتلة و أمها بستمائة و سبعة و ثمانين و نصف الام من ذلك بمائتين و خمسين و البنت بمائتين و خمسين من الرهن الاول و بمائة و سبعة و ثمانين و نصف مما لحقها من الجناية لان كل واحدة منهما لما ولدت انقسم ما كان فيها من الدين على قيمتها و على قيمة البنت فكان في البنت المقتولة مائتان و خمسون و فى أمها مثل ذلك و في البنت القاتلة مائتان و خمسون فلما قتلت احدى الاثنتين الاخرى نظرنا إلى مقدار الفارغ من القاتلة و ذلك ثلاثة أرباعها لان قيمتها ألف و فيها مائتان و خمسون فتحول مقدار ذلك مما كان في المقتولة إلى القاتلة و الذى كان في المقتولة مائتان و خمسون فثلاثة أرباع ذلك مائة و سبعة و ثمانون و نصف تحول ذلك إلى القاتلة باعتبار جناية الفارغ على المشغول و ربع ذلك كان عاد إلى أم المقتولة لفوات ذلك الجزء من ولدها لا إلى خلف و قد سقط ذلك بموتها مع ما بقي فيها فلهذا افتك القاتلة مع أمها بستمائة و سبعة و ثمانين و نصف و لم يعتبر هذا التوزيع قبل موت أم المقتولة لان ذلك مفيد فان اعتباره إذا جاء أو ان سقوط شيء من الدين قبل موت أم المقتولة سواء جعلت المقتولة فائتة لا إلى بدل أو القاتلة لم يسقط

شيء من الدين فلهذا لا يعتبر ( قال رضى الله عنه ) و فى جواب هذه المسألة بعض اشكال عندي لان الخمسمائة التي في أم المقتولة انما انقسمت عليها و على ولدها نصفين بشرط بقاء الولد على تلك القيمة إلى وقت الفكاك و لم يبق فان بعض المقتولة هلك و لم يخلف بدلا و هو ما تلف بجناية المشغول على الفارغ و بجناية الفارغ على الفارغ و بجناية المشغول على المشغول فكيف يستقيم تخريج الجواب على ان المشغول من المقتولة ربعها ( قال رضى الله عنه ) و الذى تخيل لي بعد التأمل في الجواب عن هذا السوأل ان جناية القاتلة على المقتولة فيما جعل هدرا يكون كجناية الراهن لانه انما جعل ذلك هدرا باعتبار جناية ملكه على ملكه و يستقيم أن يجعل فعل المملوك كفعل المالك و لاجله جعل هدرا و فعل الراهن بمنزلة الفكالك فيتم به ذلك الانقسام و لا يبطل فان قال قائل كما تعتبر جناية الفارغ على المشغول ينبغى أن تعتبر جناية المشغول على الفارغ في أصل الرهن لان المشغول من أصل الرهن مضمون فيكون هذا كجناية المغصوب على وديعة المغصوب منه في يد الغاصب قلنا الفرق بينهما ظاهر فان ضمان الغصب ضمان العين و هو يوجب الملك في العين إذا تقرر فباعتبار المال المغصوب يكون للغاصب إذا تقرر عليه ضمانه و تبين ان هذه جناية عند الغاصب على ملك المغصوب منه فكان معتبرا فاما ضمان الرهن ضمان الاستيفاء و العين فكحكم الامانة ( ألا ترى ) أن تقرر هذا الضمان لا يوجب الملك في العين للمرتهن فلا يتبين ان جنايته حصلت على عبد مالكه فلهذا لا تعتبر هذه الجناية الا لحق المرتهن من الوجه الذي قررنا و إذا ارتهن عبدين كل واحد منهما بخمسمائة و قيمة كل واحد منهما ألف و ارتهن كل واحد منهما بعقد على حدة فقتل أحدهما صاحبه فانه يخير الراهن و المرتهن فان شاء جعلا القاتل مكان المقتول و بطل ما كان في القاتل من الدين و ان شاء افد يا القاتل بقيمة المقتول و الفداء عليهما نصفين فكانت هذه القيمة هنا مكان المقتول و كان القاتل رهنا على حاله لان كل واحد من هذين رهن على حدة معناه أن الصفقة متفرقة و الدين مختلف و كل واحد منهما محبوس بغير ما كان الآخر محبوسا به أما إذا كان جنس الدين مختلفا بان كان أحدهما رهنا بخمسمائة و الآخر بخمسين دينارا فهو ظاهر و كذلك إذا اتفق جنس المالين ( ألا ترى ) انه لو ادى ما على أحدهما من الدين كان له أن يفتكه فكان هذا بمنزلة ما لو كان كل واحد منهما مرهونا عند رجل آخر فاعتبار جناية أحدهما على الآخر مفيد في حق المرتهن فوجب اعتباره بمنزلة جناية المرهون على عبد أجنبي أو جناية عبد أجنبي

على المرهون بخلاف الاول فالعقد هناك صفقة واحدة و كل واحد منهما محبوس بالدين الذي به الآخر محبوس ( ألا ترى ) انه لو أدى خمسمأة لم يكن له أن يسترد واحدا منهما مثل الدين الذي فيه ان جناية أحدهما على الآخر هل تعتبر فظاهر المذهب أن ذلك معتبر لتفرق العقد من الوجه الذي قررنا .

و روى ابن سماعة عن أبى يوسف عن أبى حنيفة رحمهم الله لا تعتبر جناية أحدهما على الآخر إذا كان جنس الدين واحدا لان العبدين لمالك واحد و لا فائدة في اعتبار الجناية في حق المرتهن فان لم تعتبر الجناية سقطت الالف التي في المقتول لفواته لا إلى خلف و ان اعتبرت سقطت الالف التي في القاتل لما أقيم مقام المقتول بالدفع بالجناية و لا فائدة للمرتهن بكون الساقط من دينه هذا الالف دون تلك الالف فلهذا لا تعتبر أصلا فاما إذا كان في قيمة كل واحد منهما فضل على الدين فاعتبار الجناية مفيد في حق المرتهن لان الفداء في حصة الامانة على الراهن إذا عرفنا هذا فنقول ان اختار الدفع قام القاتل مقام المقتول و خلا مكان القاتل فيصير هو في معنى الهالك يسقط ما فيه من الدين و يتحول اليه ما كان في المقتول فان اختار الفداء فالفداء بقيمة المقتول و نصف القاتل مضمون فحصة ذلك من الفداء على المرتهن و نصفه أمانة و حصة ذلك من الفداء على الراهن فيغرم كل واحد منهما خمسمائة ثم هذه القيمة قائمة مقام المقتول فيكون بما كان رهنا في المقتول و قد فرغ القاتل من الجناية فيبقى رهنا على حاله و لو كان فقأ أحدهما عين الآخر قيل لهما ادفعاه أو افدياه بأرش على الآخر لما قلنا فان دفعاه فقد خلا مكان الجاني فيبطل ما فيه من الدين و هو خمسمأة و ان فدياه كان الفداء عليهما نصفين و كان الجاني رهنا على حاله لانه فرغ من الجناية و كان الفداء رهنا مع المفقوءة عينه بالدين الذي كان فيه لان نصفه فات إلى خلف فيبقى الدين الذي فيه تبعا للخلف فان قال المرتهن لا أبقي الجناية وادع الرهن على حاله فله ذلك لان اعتبار هذه الجناية لحق المرتهن فان العبدين كل واحد منهما ملك الراهن فإذا لم يطلب المرتهن حقه لم تعتبر الجناية و يجعل كان العين ذهبت من صنع أحد فيسقط نصف ما كان في المفقوءة عينه من الدين و الباقى رهن على حاله بما كان فيه من الدين و ان طلب المرتهن الجناية فقال الراهن أنا أفديه و قال المرتهن لا أفدى و لكني أختار الدفع فللراهن أن يفدى بأرش الجناية كلها لان جناية المملوك تثبت الخيار للمالك بين الدفع و الفداء فلا يمكن المرتهن إبطال هذا الخيار على المالك و ليس في اختيار الراهن الفداء ضرر على المرتهن فإذا فداه بأرش

الجناية فانه يكون له نصف ذلك غرما على المرتهن في العبد الجاني لان الفداء في النصف الذي هو مضمون على المرتهن و الراهن متطوع في هذا الفداء لانه يطهر به ملكه عن الجناية فلهذا كان نصف الفداء غرما له على المرتهن في العبد الجاني فيبطل من حقه في العبد الجاني نصفه بطريق المقاصة لان الراهن استوجب عليه مثل ما كان للمرتهن عليه في هذا النصف و يبقى الجاني رهنا بمائتين و خمسين والمفقوءة عينه مع الفداء رهنا بما كان فيه و ان أبى الراهن أن يفدى و قال المرتهن أنا أفدى بجميع الارش فدى و كان متطوعا فيه لا يلحق الراهن مما فدى منه شيء لانه تبرع بفداء ملك الغير و لم يكن مجبرا عليه و ان كان الراهن غائبا ففداه المرتهن كان على الراهن نصف ذلك الفداء دينا و هو قول أبى حنيفة و فى قولهما يكون متطوعا و أصله في جناية المرهون على الاجنبي و بيانه يأتى في بابه ان شاء الله تعالى .

و إذا كان العبد يساوى ألفا و هو رهن بألف فقتل نفسه أو فقأ عين نفسه فليس في ذلك أرش و هذا مثل بلاء نزل به من السماء لان جناية المرء على نفسه هدر حرا كان أو مملوكا و كأنه مات أو ذهبت عينه من صنع أحد فان كان مرهونا بمثل قيمته سقط بذهاب عينه نصف الدين و ان كان بمثل نصف قيمته سقط بذهاب عينه ربع الدين و ان كان الرهن أمة تساوي ألفا بألف فولدت بنتا تساوي ألفا فجنت البنت فدفعت بها لم يبطل من الدين شيء لان البنت خلا مكانها بالدفع فكأنها ماتت فان فقأت الام عين البنت فدفعت الام و أخذت البنت فهي رهن بألف كاملة مكان الام لان الام لما دفعت بالجناية صارت كامة أخرى للمدفوع اليه فتعتبر جناية الام عليها لحق المدفوع اليه فلهذا تدفع الام برضا الراهن و المرتهن و تؤخذ النبت كما هو الحكم في الجثة العمياء ثم البنت رهن بجميع الالف مكان الام عند أبى حنيفة و أبى يوسف رحمهما الله و قال محمد يسقط نقصان العينين من الدين و تكون البنت رهنا بما بقي و هكذا الحكم فيما إذا فقأت عين عبد آخر فدفعت و أخذ ذلك العبد فمحمد يقول المجني عليه قائم مقام الجاني حين أخذ بدفع الجاني فكان الامة مرهونة بما فيها و ذهبت عيناها فيسقط نقصان العينين من الدين و وجه ظاهر الرواية أن المجني عليه انما قام مقام الجاني على هذه الصفة لان الامة دفعت بفقء العينين فلا يستند الدفع و الاخذ إلى ما قبل الفقء فتبين ان المأخوذ قام مقام المدفوع على هذه الصفة و ان حكم الرهن لم يثبت في عينه فلهذا لا يسقط شيء من الدين بخلاف ما إذا ذهبت عينا الامة المرهونة فان ماتت البنت ماتت بجميع

الدين لانها قائمة مقام أم المدفوعة و بموتها كان يسقط جميع الدين فلذلك يموت من قام مقامها فان فقأت البنت بعد ذلك عيني الام فدفعت و أخذت الام عمياء فانه ينبغى في القياس أن تكون رهنا بجميع المال لانها قائمة مقام البنت المدفوعة و لكنا ندع القياس و نجعل الرهن على الاول و قد عاد إلى حاله فيذهب من الدين بحساب ما نقص من العينين لان جميع الدين كان في الام التي هى الاصل و عاد إليها المال فسقط اعتبار ما تخلل بين ذلك من الزوائد و يجعل كانها كانت مرهونة إلى الآن و ذهبت عيناها و على رواية محمد رحمه الله في القياس يتحول إلى الام ما زاد على نقصان عيني البنت و فى الاستحسان يتوزع ذلك المقدار على ما بقي من الام و على نقصان عينها فتسقط حصة نقصان العينين و تكون هى مرهونة بما بقي و إذا استعار رجل من رجلين عبدين قيمة كل واحد منهما ألف فرهنهما بألف ففقأ أحدهما عين الآخر ثم ان المفقوءة عينه فقأ عين الفاقئ فان المستعير يفتك العبدين بتسعمائة و ثمانية عشر درهما و ثلاثة أرباع درهم و هذه المسألة تشتمل على أحكام ثلاثة حكم بين المستعير و المرتهن فيما يسقط من الدين و ما بقي و حكم بين المستعير nو المعيرين فيما يرجع كل واحد منهما به عليه و حكم بين المعيرين .

أما الذي بين المستعير و المرتهن فيقول رهن العبدين منه بعقد واحد فكأنهما جميعا على ملكه و هي مسألة أول الباب حين فقأ أحدهما عين الآخر سقط من الدين مائة و خمسة و عشرون و تحول إلى الفاقئ مثله باعتبار جناية الفارغ على المشغول فصار الفاقئ مرهونا بستمائة و خمسة و عشرين فلما فقأ الآخر عينه فقد فات نصفه فانما بقي فيه ثلاثمائة و إثنا عشر و نصف و سقط نصف ثلاثمائة و إثنا عشر و نصف و هو مائة و ستة و خمسون و ربع و تحول مثله إلى الفاقئ فكان الساقط من الدين مرة مائة و خمسة و عشرين و مرة مائة و ستة و خمسين و ربعا و ذلك مائتان واحد و ثمانون و ربع بقي من الالف سبعمأة و ثمانية عشر و ثلاثة أرباع فيقبلهما بهذا و أما الحكم الذي بين المستعير nو المعيرين فهو ان كل واحد منهما يرجع عليه بما صار قاضيا بملك المفقوءة عينه أولا مائة و خمسة و عشرين فيغرم له ذلك المقدار و يملك مولى المفقوءة عينه أخيرا مائة و ستة و خمسين و ربعا فيغرم له ذلك المقدار و أما الحكم الذي بين المعيرين فانه يجبر مولى العبد الفاقئ أولا بجناية عبده على عبد غيره و يقال له ادفع ثلاثة أرباع عبدك أو افده بثلاثة أرباع أرش عين العبد الآخر لان مقدار الربع من الارش قد وصل إلى مولى المفقوءة عينه أولا من جهة المستعير و هو مائة و خمسة و عشرون فلهذا بقي حكم الجناية في ثلاثة أرباع

العبد فان دفعه فليس له علي صاحبه شيء لان بالدفع صار مملوكا لمولى المفقوءة عينه أولا فيتبين أنه جنى عبده على عبده و ذلك باطل و فيه نوع شبهة فانه انما يدفع ثلاثة أرباعه و يبقى الربع على ملكه و فى ذلك القدر يجعل جناية المفقوءة عينه أولا على ملك مولى الفاقئ فكأنه ذهب و هم محمد رحمه الله إلى أن الدفع في جميع العبد فلهذا قال ليس له على صاحبه شيء و مثل هذا يقع إذا طال التفريغ و ان فداه بثلاثة أرباع أرش العين قيل لرب العبد المفقوءة عينه أولا ادفع من عبدك ثلاثة أخماسه و ثلاثة أثمان خمسه و نصف ثمن خمسه أو افده بمثل ذلك من أرش العين لان العبد الفاقئ الاول طهر عن الجناية حين فداه مولاه ثم قد جنى عليه العبد المفقوءة عينه أولا فلا بد من اعتبار جنايته إلى أنه قد وصل اليه من جهة المستعير مائة و ستة و خمسون و ربع و ذلك خمس الارش و نصف خمسه و نصف ثمن خمسه لان الارش خمسمأة فخمسمائة و نصف خمسه خمسون و ستة و ربع نصف ثمنه خمسة لان ثمن المائة اثنا عشر و نصف فنصف ثمها ستة و ربع فانما بقي من حقه ثلاثة أخماسه و ثلاثة أثمان خمسه و نصف ثمن خمسه فيخير بين الدفع و الفداء في هذا المقدار و على ذلك يسلم لصاحبه و لا يرجع واحد منهما على صاحبه بشيء و إذا كان الربع أمة تساوي ألفا بألف فولدت ولدا يساوى ألفا ثم جنت الام جناية فدفعت بقي الولد بخمسمائة لان الدين انقسم على قيمة الام و قيمة الولد نصفين بشرط بقاء الولد على هذه القيمة إلى وقت الهلاك و قد بقي فالأَم لما دفعت بالجناية خلا مكانها فكانها ماتت فلهذا بقي الولد بخمسمائة فان فقأ الولد عيني الام فدفع بها و أخذت الام عادت إلى حالها الاولى رهنا بألف انه يذهب من الالف بحساب ما ذهب من بصرها لان الولد حين دفع فكانه مات و تبين به بطلان ذلك الانقسام و الام حين أخذت عادت رهنا كما كانت بجميع الالف الا أن عينها ذهبت فكانها ذهبت من صنع أحد فسقط حصة ذلك من الالف و إذا كان الرهن أمة بألف تساوي خمسمأة فولدت ولدين كل واحد منهما يساوى ألفا فجنى أحدهما جناية فدفع بها ثم فقأت الام عينه فدفعت الام فأخذ الولد مكانها فهذا الولد الاعمى و الصحيح بالالف كلها لان الولد الجاني حين دفع صار كان لم يكن و لم يسقط شيء من الدين باعتباره و التحق هذا بعبد آخر للمدفوع اليه فحين فقأت الام عينه فدفعت واحدا مكانها قام مقامها و قبل جنياتها كانت هى مع الولد الصحيح بالالف فكذلك المأخوذ بها مع الصحيح بجميع الالف فان مات الاعمى ذهب نصف الدين لانه قائم مقام الام و لو ماتت