3) ماهيت ارتباط بين شرع و قانون - مبانی حقوقی رسیدگی فوق العاده از آراء قطعی و بررسی لایحه اصلاح ماده 18 اصلاحی قانون تشکیل دادگاه های عمومی و انقلاب نسخه متنی

به نظر مي رسد اين مسئله براي حفظ مصلحت شرعي پيش بيني شده است كه حكم كاملا خلاف بين شرع، قابل نقض و رسيدگي مجدد باشد و لكن مصلحت شرعيه جامعه حسب قواعد اوليه، در يك مرحله اي بودن دادرسي (با شرايط بيان شده) ميباشد. لذا امكان رسيدگي فوق العاده مذكور، شامل درصد بسيار كمي از آراء شايد به كمتر از يك درصد، يعني فقط شامل احكام شاذ و نادر خواهد بود. اين امر از حيث تاريخي نيز، قابل توجه است كه چه ميزان از احكام صادره قضات شرعيه يا معادل آن، توسط ساير مقامات عاليه شرعيه نقض شده است. مضافا آنكه، در مسئله معروف قضاوت شريح قاضي در خصوص زره حضرت امير (ع)، مسئله يك مرحله اي بودن دادرسي و محدود بودن رسيدگي مجدد، به اثبات ميرسد.

3) ماهيت ارتباط بين شرع و قانون

با توجه به اينكه در اغلب قوانين مرتبط، از جمله در متن قبلي اصلاحي ماده 18 اشاره به خلاف شرع و قانون (يا خلاف بين شرع يا قانون) شده است، و لكن در متن جديد اصلاحي فقط اشاره به خلاف بين شرع شده است، لازم است، در خصوص ماهيت ارتباط بين شرع و قانون، تامل بيشتري انجام شود.

از حيث نظري، در خصوص مفاهيم شرع و قانون، و در نظر گرفتن معني حقيقت و مجاز در كلمات، با توجه به نوع حكومت و ساختارهاي قدرت و مصوبات لازم الاجراء حكومتي، بين شرع و قانون ميتوان حداقل يكي از انواع ارتباط منطقي، تباين، عموم و خصوص من وجه و عموم و خصوص مطلق را در نظر گرفت.

مثلا در يك نظام كاملا غير ديني، از حيث نظري، ميتوان ادعا كرد، مجموعه مقررات قانوني، هيچ ارتباطي با مقررات شرعي ندارد و نسبت تباين را مدعي شد. لكن در عمل، با توجه به ماهيت نظرات شرعي و مسلمات فقهي، كه ناشي از مباني ديني، كه آنهم بر اساس تاسيس احكام شرعي مستحدثه كاملا جديد يا اصلاح احكام مورد عمل يا امضاي احكام متعارف در جامعه است، لابد بخشي از احكام و مقررات خواهد بود كه در نظام كاملا شرعي و نظام كاملا غير شرعي، به دليل اشتراك در مباني عقلائي و عرفي بودن، در هر دو سيستم وجود خواهد داشت و لابد مواردي است كه در بخش ديگر، وجود نخواهد داشت. البته هر چه ميزان تشابه بيشتر باشد، ميتوان گفت مجموعه قوانين آن مجموعه، دينيتر است. بنابر اين ادعاي تباين كامل بين شرع و قانون قابل دفاع نيست.

ادعاي ارتباط عموم و خصوص مطلق بين قانون و شرع نيز از حيث نظري، محل تامل است. با اين قيد كه اين ادعا شامل دو فرض است. در يك فرض شرع اعم از قانون است و فرض بعدي اعم بودن قانون از شرع مطرح است. حال در يك نظام ديني وشرعي، آيا كليه مقررات موضوعهشرعي قلمداد ميگردد و ميتوان گفت كه تمامي مقررات كشوري لازم الاجراء با ضمانت دولتي يك نظام ديني، لزوما شرعي است. يا حتي در يك نظام ديني، شرع اعم از قانون نيست و لزوما كليه مقررات شرعي نخواهد بود.

به نظر ميرسد به دليل مصاديق زيادي كه شرعي هستند و لكن در قانون نيستند مثل مسائل مربوط به عبادات و فتواي متعدد در بقيه مسائل شرعي و فقهي و در مقابل موارد متعددي كه در قانون است و در شرع وجود ندارد، فرض رابطه عموم و خصوص مطلق در خصوص شرع و قانون فرض مناسبي نباشد ولذا رابطه عموم و خصوص من وجه، بين شرع و قانون وجود دارد.