مبسوط جلد 26

( الجزء السادس و العشرون من ) كتاب المبسوط لشمس الدين السرخسي و كتب ظاهر الرواية أتت ستا و بالاصول أيظا سميت صنفها محمد الشيباني حرر فيها المذهب النعماني الجامع الصغير و الكبير و السير الكبير و الصغير ثم الزيادات مع المبسوط تواترت بالسند المضبوط و يجمع ألست كتاب الكافي للحاكم الشهيد فهو الكافي أقوى شروحه الذي كالشمس مبسوط شمس الامة السرخسي ( تنبية ) قد بأشر جمع من حضرات أفاضل العلماء تصحيح هذا الكتاب بمساعدة جماعة من ذوي الدقة من أهل العلم و الله المستعان و عليه التكلان دار المعرفة بيروت - لبنان

بسم الله الرحمن الرحيم ( باب البيع على أنه ان لم ينقد الثمن فلا بيع بينهما ) ( قال رحمه الله ) و إذا اشترى المأذون جارية بألف درهم على أنه ان لم ينقد الثمن إلى ثلاثة أيام فلا بيع بينهما فهو جائز منه بمنزلة اشتراط الخيار ثلاثة أيام كما يجوز من الحر و قد بيناه في كتاب البيوع و بينا أنه لو كان الشرط ان لم ينقد الثمن إلى أربعة أيام فلا بيع بينهما كان البيع فاسدا في قول أبى حنيفة و أبى يوسف رحمهما الله و في قول محمد رحمه الله هو جائز على ما اشترطا و وقع في بعض النسخ و قال أبو يوسف هو جائز علي ما اشترطا و هو غلط و الصحيح أن أبا يوسف فرق بين هذا و بين اشتراط الخيار أربعة أيام و بينا ذلك في البيوع و كذلك لو اشتراها و قبضها و نقد الثمن علي أن البائع ان رد الثمن علي المشترى ما بينه و بين ثلاثة أيام فلا بيع بينهما فهو جائز على ما اشترطا و هو بمنزلة اشتراط الخيار للبائع و لو اشتراها علي أنه ان لم ينقد الثمن إلى ثلاثة أيام فلا بيع بينهما فقبضها و باعها نفذ بيعه لان خيار المشترى لا يمنعه من التصرف فيها و البيع تام لازم من جانب البائع فان مضت الايام الثلاثة قبل أن ينقده الثمن فلا سبيل للبائع على الجارية و لكنه يتبع المشترى بالثمن لان من ضرورة نفوذ بيعه فيها سقوط خياره و لان امتناعه من إيفاء الثمن في آخر جزء من الايام الثلاثة بمنزلة فسخ البيع منه و فسخه للبيع فيها بعد ما باعها باطل فإذا جاز البيع و الجارية ملك المشترى الثاني علمنا أنه لا سبيل للبائع عليها و لكنه يتبع المشترى منه بالثمن و كذلك لو قتلها المشترى أو ماتت في يده أو قتلها أجنبي آخر حتى غرم قيمتها في الايام الثلاثة لان حدوث هذه المعاني في يد المشترى في مدة خياره يكون مسقطا خياره لما فيه من فوات محل الفسخ و هذا في الموت ظاهر و كذلك في قتل الاجنبي لان القيمة الواجبة على القاتل لاجل ملك المشترى و العقد فيها فلا ينتهى بالقبض فلا يتحول العقد إلى ملك القيمة ( ألا ترى ) أنه يجوز الفسخ بالتحالف و الرد بالعيب باعتبار القيمة الواجبة على القاتل بعد قبض المشترى فكذلك الفسخ بخيار الشرط فان كان المشترى

وطئها و هي بكر أو ثيب في الايام الثلاثة أو جنى عليها جناية أو أصابها عيب من فعل أحد ثم مضت الايام الثلاثة قبل أن ينقد الثمن فالبائع بالخيار ان شاء أخذها و لا شيء له غيرها و ان شاء سلمها للمشتري لان امتناع المشترى من نقض الثمن حتى مضت الايام الثلاثة فسخ منه للبيع و لو فسخ البيع قصدا تخير البائع لحدوث ما حدث فيها عند المشترى فكذلك إذا لم ينقد الثمن حتى مضت الايام و لو كان الواطي أو الجاني أجنبيا فوجب العقر أو الارش لم يكن للبائع على الجارية سبيل لحدوث الزيادة المنفصلة المتولدة في يد المشترى فان ذلك بمنع الفسخ بعد تمام البيع في جانب البائع حق للشرع و انما له الثمن على المشترى و لو كان حدث فيها عيب من فعل الجاني الاجنبي بعد مضى الايام الثلاثة فالبائع بالخيار ان شاء أخذ الجارية و أتبع الجاني بموجب ما أحدثه فيها من وطء أو جناية و ان شاء سلمها للمشتري بالثمن فان سلمها للمشتري بالثمن كان للمشتري أن يتبع الاجنبي بذلك لان بمضي الايام الثلاثة قبل نقد الثمن انفسخ البيع فبقيت الجارية في يد المشترى مضمونة بعد الفسخ فيكون بمنزلة الجارية التي في يد البائع قبل التسليم إذا حدث فيها بفعل الاجنبي شيء من ذلك و هناك يتخير المشترى بين أن يأخذها بالزيادة و بين أن ينقض البيع فيها فكذلك بعد الفسخ يتخير البائع و هذا إذا كان الاجنبي وطئها و هي بكر حتى تمكن نقصان في ماليتها بالوطء فان كانت ثيبا لم ينقصها الوطء أخذها البائع و أخذ عقرها من الاجنبي و لا خيار له في تركها لان ثبوت الخيار باعتبار النقصان في المالية في ضمان المشترى و لم يوجد و قد طعن عيسى رحمه الله في هذا الجواب و قال للبائع أن لا يقبلها لان الوطء كالجناية و المستوفى بالوطء في حكم جزء من العين و قيل في تخريجه ان قياس قول أبى حنيفة رحمه الله بناء على أن المشترى لو كان هو الواطي بعد مضى الايام لم يلزمه شيء و لم يتخير البائع فإذا كان الواطي أجنبيا فوجب العقر و تمكن البائع من أخذها مع العقد أولى ان لا يثبت له الخيار وأصل المسألة في المبيعة إذا وطئها البائع قبل التسليم و هي ثيب لم يتخير المشترى عند أبى حنيفة و كذلك ان وطئها أجنبي أخذها المشترى مع عقرها و لم يتخير فكذلك البائع في هذا الفصل و لو كان المشترى هو الذي قطع يد الجارية أو افتضها و هي بكر بعد مضى الايام الثلاثة فالبائع بالخيار ان شاء سلمها للمشتري بالثمن و ان شاء أخذها و نصف ثمنها في القطع لتغير الجارية في ضمان المشترى بعد الفسخ و الاوصاف تضمن بالتناول مقصودة فيتقرر على المشترى حصة اليد من الثمن و كذلك كل جناية جنى عليها

أخذ نقصانها من الثمن إذا اختار البائع أخذها وا ن كان افتضها لم ينظر إلى عقرها و لكن ينظر إلى ما نقصها الوطء من قيمتها فيكون على المشترى حصة ذلك من ثمنها في قول أبى حنيفة و عندهما ينظر إلى الاكثر من عقرها و مما نقص الوطء من قيمتها فيكون على المشترى حصة ذلك من ثمنها و ان كان لم ينقصها الوطء شيأ أخذها البائع و لا شيء على المشترى في الوطء في قول أبى حنيفة و عندهما يقسم الثمن على قيمتها و على عقرها فيأخذها البائع و حصة العقر من ثمنها وأصل المسألة في البائع إذا وطي الجارية المبيعة قبل القبض و قد بينا ذلك في البيوع فحال المشترى ههنا بعد الفسخ كحال البائع قبل التسليم هناك لانها في ضمان ملكه حتى لو هلكت قبل الرد كان هلاكها على ملكه كما في المبيعة قبل القبض فيستوى تخريج الفصلين على الاختلاف الذي بينا و لو كانت ولدت ولدا في الايام الثلاثة ثم مضت الايام و هما حيان و لم ينقد الثمن فالجارية و ولدها للمشتري بالثمن و لا خيار للبائع في ذلك لاجل الزيادة المنفصلة المتولدة في يده قبل الفسخ و لو لم تلد و لكنها قد ازدادت في يده كان للبائع أن يأخذها يزيادتها لان الزيادة المتصلة لا معتبر بها في البيع و لا يمنع الفسخ لاجلها كما في الفسخ بسبب العيب و فى رواية الحسن عن أبى حنيفة الزيادة المتصلة هنا كالزيادة المنفصلة و هو نظير ما بينا من اعتبار الزيادة المتصلة في المنع من الفسخ بسبب التحالف و في المنع من التصرف في الصداق بالطلاق و لو كانت ولدت بعد مضي الايام و نقصتها الولادة فالبائع بالخيار للنقصان الحادث فيها من يد المشترى كما لو تعيبت بعيب آخر و هذا لان الزيادة المنفصلة بعد الفسخ لا تمنع من استردادها و تأثير نقصان الولادة في إثبات الخيار للبائع لا في تعذر الرد به و لو ماتت بعد مضى الايام الثلاثة و لم تلد فعلى المشترى الثمن لان العقد و ان انفسخ فقد تعيب في ضمان المشترى فإذا هلكت بطل ذلك الفسخ كما إذا هلكت المبيعة قبل القبض بطل البيع و لو كانت ولدت بعد مضى الايام الثلاثة ثم ماتت و بقى ولدها فالبائع بالخيار ان شاء سلم الولد للمشتري و أخذ منه جميع الثمن و ان شاء أخذ الولد و رجع على المشترى بحصة الام من الثمن و هو لان الولد لما صار مقصودا بالاسترداد كان له حصة من الثمن و هو بمنزلة المبيعة إذا ولدت قبل القبض ثم ماتت الام و بقى الولد فكما يتخير المشترى هناك يتخير البائع هنا و لو كان اشترى الجارية بعرض بعينه على انه ان لم يعط البائع ذلك إلى ثلاثة أيام فلا بيع بينهما فهو جائز بمنزلة شرط الخيار فان حدث بالجارية عيب في يد المشترى أو فقأ عينها أو وطئها و هي بكر

أو ثيب أو فعل ذلك أجنبي ثم مضت الايام قبل أن يعطه البائع فهذا و ما وصفنا من الدراهم سواء لا ستوائهما في المعنى و لو مضت الايام قبل أن يعطى المشترى البائع ما شرطه ثم هلكت الجارية في يد المشترى أو قتلها كان للبائع على المشترى قيمتها و لا سبيل له على ثمنها لان بمضي الايام الثلاثة انفسخ البيع و هلاك أحد العوضين في المقابضة بعد الفسخ لا يمنع بقاء الفسخ لبقاء العرض الآخر و إذا بقي الفسخ تعذر علي المشترى رد عينها فيرد قيمتها بخلاف البيع بالدراهم و لو ذهبت عينها أو فقأها المشترى أخذ البائع الجارية و نصف قيمتها و لا سبيل له على الثمن لان العين من الآدمى نصفه ففوات نصفها بعد الفسخ معتبر بفوات كلها و لو كان أجنبي فقأ عينها أو قتلها كان البائع بالخيار ان شاء أخذ قيمتها في القتل من مال المشترى حالا و ان شاء رجع بها علي عاقلة القاتل في ثلاث سنين فان أخذها من المشترى رجع بها علي عاقلة القاتل لانها بعد الفسخ مملوكة للبائع مضمونة في يد المشترى بنفسها كالمغصوبة و أما في فقء العين فان البائع يأخذ الجارية و يتبع بأرش العين المشترى أو الجاني أيهما شاء حالا كما في المغصوبة إذا فقأ إنسان عينها في يد الغاصب فان أخذه من المشترى رجع به المشترى على الجاني و لا سبيل للبائع في شيء من هذه الوجوه على الثمن لانه لا يتمكن من أخذ ذلك الا بفسخ ذلك العقد و بقاء أحد العوضين يمنعه من ذلك بخلاف ما إذا كان حدوث هذه المعاني قبل مضي الثلاثة لان هناك العقد قائم بينهما حين حدث ما حدث و مضى الايام الثلاثة بمنزلة الفسخ من المشترى قصدا و فسخه بعد ما تعيب في يده لا يكون ملزما للبائع فمن هذا الوجه وقع الفرق و لو باع المأذون أو الحر جارية بألف درهم فتقابضا على أن البائع ان رد الثمن على المشترى إلى ثلاثة أيام فلا بيع بينهما ثم ان المشترى وطي الجارية أو فقأ عينها في الايام الثلاثة فان رد البائع الثمن على المشترى كان له أن يأخذ جاريته و يضمن المشترى بالوطء عقرها و في الفقء نصف قيمتها لان هذا الشرط بمنزلة خيار البائع و المبيعة قائمة على ملك البائع في يده على خياره فإذا تقرر ملكه بفسخ البيع ظهران جناية المشترى و وطأه حصلا في ملك الغير فعليه العقر و الارش و ان مضت الايام الثلاثة قبل أن يرد الثمن تم البيع و لا شيء على المشترى من العقر و الارش لان خيار البائع إذا سقط ملكها المشترى من وقت العقد بزيادتها فلا يلزمه العقر و الارش لان فعله حصل في ملكه حكما و لو كان أجنبي فعل ذلك ثم رد البائع الثمن في الايام الثلاثة أخذ جاريته و نصف قيمتها ففى فقء العين

ان شاء من المشترى و يرجع به المشترى على الفاقئ و ان شاء من الفاقئ لانها كانت مملوكة للبائع مضمونة بنفسها في يد المشترى كالمغصوبة و في الوطء ان كانت بكرا فكذلك الجواب لان الوطء ينقص ماليتها و هي مضمونة في يد المشترى بنفسها و ان كانت ثيبا لم ينقصها الوطء أخذها البائع و أتبع الواطي بعقرها و لا سبيل له على المشترى لان المضمون على المشترى ماليتها و لم يتمكن نقصان في ماليتها بهذا الوطء و هي كالمغصوبة إذا وطئها أجنبي في يد الغاصب و هي ثيب و لو لم يرد البائع الثمن حتى مضت الايام الثلاثة تم البيع و أتبع المشترى الفاقئ أو الواطي بالارش و العقر لانه عند سقوط الخيار للبائع ملكها من وقت العقد بزوائدها المنفصلة و لو كان البائع هو الذي وطئها وفقأ عينها فقد انتقض البيع رد الثمن بعد ذلك أو لم يرد و يأخذ جاريته لان فعله ذلك تقرير لملكه حين عجز نفسه عن تسليمها كما باعها و لو فعل ذلك بعد مضى الثلاث و لم يرد الثمن فعليه الارش و العقر للمشتري لان بمضي الثلاث تم البيع و تأكد ملك المشترى بكونها في يده ففعل البائع فيها كفعل أجنبي آخر فيلزمه عقرها و أرشها للمشتري و الله أعلم ( باب الشفعة في بيع المأذون و شرائه ) ( قال رحمه الله ) و لا شفعة للمولى فيما باع عبده المأذون أو اشتراه إذا لم يكن عليه دين لانه يبيع ملك المولي له و لا شفعة في البيع لمن وقع البيع له و لا فائدة في أخذ ما اشتراه بالشفعة لانه متمكن من أخذه لا بطريق الشفعة فانه مالك لكسبه إذا لم يكن عليه دين و الاخذ بالشفعة بمنزلة الشراء و شراؤه كسب عبده إذا لم يكن عليه دين باطل و كذلك لا شفعة للعبد فيما باع مولاه أو اشتراه لانه إذا لم يكن عليه دين فانما يأخذ ما باعه المولى بالشفعة له و لا شفعة للبائع و لا يفيد أخذه بما اشتراه المولى بالشفعة لان المولى متمكن من استرداد ما في يده منه فيكون متمكنا من منعه من إثبات اليد عليه أيضا فان كان على العبد دين فالشفعة واجبة لكل واحد منهما في جميع هذه الوجوه لان كسبه حق غرمائه و المولى كالأَجنبي منه فيكون أخذ كل واحد منهما من صاحبه في هذه الحالة مفيدا بمنزلة شرائه ابتداءا لا في وجه واحد و هو ما إذا باع العبد دارا بأقل من قيمتها بما يتغابن الناس أو بغير ذلك لم يكن للمولى فيها الشفعة لانه لو وجبت له الشفعة أخذها من العبد قبل التسليم إلى المشترى فيكون متملكا