مبسوط جلد 26

الا انه لم يكن البدل محلا صالحا لا يفاء حقهم منه فإذا وقع الصلح عنه علي مال صار محلا صالحا لذلك فيثبت حقهم فيه بمنزلة الموصي له بالثلث و الغريم لا يثبت حقه في القصاص فان وقع الصلح عنه على مال ثبت حقه فيه و نفذ الصلح من المولى على أى قدر من البدل كان لانه لا ضرر فيه على الغرماء بل فيه توفير المنفعة عليهم بتحصيل محل هو صالح لايفاء حقهم منه و لو لم يقتل المأذون و لكن قتل عبدا له و لا دين على المأذون فعلى القاتل القصاص للمولى دون المأذون لان كسبه خالص ملك المولى و ولاية استيفاء القصاص باعتبار الملك و لانه خرج بالقتل من أن يكون كسبا للعبد لان كسبه مما يتمكن هو من التجارة فيه و ذلك لا يتحقق في العبد المقتول و لا في القصاص الواجب فكان المولى أخذه منه فيكون القصاص للمولى و ان كان على المأذون دين كثير أو قليل فلا قصاص على القاتل و ان اجتمع على ذلك المولى و الغرماء لان المولى ممنوع من استيفاء شيء من كسبه ما بقي الدين عليه قل الدين أو كثر فلا يتمكن هو من استيفاء القصاص بدلا عن كسبه و الغرماء لا يتمكنون من ذلك لان حقهم في المالية و القصاص ليس بمال فلا نعدام المستوفي لا يجب القصاص و إذا لم يجب القصاص بأصل القتل لا يجب و ان اجتمعا على استيفائه و هو نظير عبد المضاربة إذا قتل و في قيمته فضل على رأس المال لا يجب القصاص و ان اجتمع المضارب و رب المال علي استيفائه لهذا المعنى و على القاتل قيمة المقتول في ماله في ثلاث سنين لان القصاص لما لم يجب لا شتباه المستوفي وجب المال و وجوبه بنفس القتل فيكون مؤجلا في ثلاث سنين و لكنه في مال الجاني لانه وجب بعمد محض فلا تعقله العاقلة الا أن تبلغ القيمة عشرة آلاف فحينئذ ينقص منها عشرة لان بدل نفس المملوك بالجناية لا يزيد على عشرة آلاف الا عشرة و يكون ذلك لغرماء العبد لانه بدل المقتول و هو محل صالح لا يفاء حقهم منه و إذا جنى عبد لرجل جناية خطأ فأذن له في التجارة و هو يعلم بالجناية أو لا يعلم فلحقه دين لم يصر المولى مختارا و يقال له ادفعه أو افده لان بالاذن له في التجارة و لحوق الدين إياه لا يمنع دفعه بالجناية ( ألا ترى ) أنه لو أقر أن ذلك بالجناية لم يمنع دفعه بها فكذلك إذا اعترض و انما يصير المولى مختارا للفداء باكتساب سبب يعجزه عن الدفع بالجناية بعد العلم بها و لم يوجد فان دفعه بالجناية اتبعه الغرماء فبيع لهم الا أن يفديه صاحب الجناية بالدين لان ماليته صارت حقا للغرماء فان فداه صاحب الجناية بالدين أو بيع في الدين رجع صاحبا لجناية على المولي بقيمة العبد فسلمت له لانهم استحقوا

بجنايتهم عبدا فارغا و انما دفع إليهم عبدا هو مستحق المالية بالدين فإذا استحق من دينهم بذلك السبب كان لهم حق الرجوع على المولى بقيمته بخلاف ما إذا كانت الجناية من العبد بعد ما لحقه دين فان هناك ما استحقوا العبد الا و هو مشغول بالدين مستحق المالية و قد دفعه إليهم كذلك و هو نظير من اغتصب عبدا مديونا ثم رده على المولي فبيع في الدين لم يرجع على الغاصب و لو غصبه فارغا فلحقه دين عند الغاصب بان أفسد متاعا ثم رده فبيع في الدين رجع المولى على الغاصب بقيمته يوضحه ان استحقاق المالية بالدين كان بسبب باشره المولى بعد تعلق حق أوليآء الجناية به و هو الاذن له في التجارة فصار كانه أتلف عليهم ذلك و لا يقال حق أوليآء الجناية في نفس العبد لا في ماليته فكيف يغرم المولى لهم باعتبار اكتساب سبب استحاق المالية و هذا لان استحقاق نفس العبد بالجناية لا يكون الا باعتبار ماليته ( ألا ترى ) أن الجاني الذي ليس بمال لا يستحق نفسه باعتبار المالية و كذلك إذا كان مدبرا أو أم ولد و انما يستحق نفس القن الذي هو محتمل للتمليك باعتبار المالية و كذلك ان كان المولى اذن له في التجارة فلم يلحقه دين حتى جنى جناية ثم لحقه الدين لان استدامة الاذن بعد الجناية من المولى بمنزلة انشائه و كذلك لو رأه يشترى و يبيع بعد الجناية فلم ينهه فسكوته عن النهى بمنزلة التصريح بالاذن له في التجارة و كذلك لو كان الدين لحقه قبل الجناية لم يرجع ولي الجناية على المولى بالقيمة لانه ما استحقه بالجناية الا و هو مشغول بالدين و ان كان لحقه ألف درهم قبل الجناية على المولى بالقيمة لانه ما استحقه بالجناية الا و هو مشغول بالدين و ان كان لحقه ألف درهم قبل الجناية و ألف درهم بعد الجناية و قيمته ألف درهم ثم دفع العبد بالجناية بيع في الدينين جميعا فان بيع أو فداه أصحاب الجناية بالدينين فانهم يرجعون علي المولى بنصف القيمة و هو حصة أصحاب الدين على الآخر اعتبارا لكل واحد من الدينين بما لو كان هو وحده و هذا لان نصف الثمن الذي أخذه صاحب الدين الآخر انما أخذه باستدامة الاذن من المولى بعد الجناية لانه كان متمكنا من الحجر عليه و لو حجر عليه لم يلحقه الدين الآخر في حال رقه فلهذا صار المولى ضامنا لما وصل إلى صاحب الدين الآخر من مالية العبد فان قيل كيف يستقيم هذا و لو لم يلحقه الدين الآخر لم يسلم لاولياء الجناية شيء من ماليته أيضا لان الدين الاول محيط بماليته فينبعى أن لا يضمن المولى لهم شيأ قلنا نعم و لكن ما أخذه أصحاب الدين الآخر لا يسلم لهم الا بعد سقوط حق صاحب الدين الاول عن ذلك و باعتبار سقوط حقه عنه هو

سالم لصاحب الجناية لو لا استدامة المولي الاذن له حتى لحقه الدين الآخر فلهذا ضمن المولى ذلك لصاحب الجناية و إذا قتل العبد المأذون أو المحجور رجلا خطأ ثم أقر عليه المولى بدين يستغرق رقبته فليس هذا باختيار منه لان اقرار المولى عليه لا يمنعه من الدفع بالجناية فان هذا الدين لا يكون أقوى من الدين الذي يلحقه بتصرفه فان دفعه بيع في الدين الا أن يفديه ولي الجناية لان الدين ثبت عليه بإقرار المولى فاشتغلت ماليته بالدين كما لو رهن عبده الجاني ثم يرجع ولي الجناية على المولى بقيمته لما بينا أنه أتلف عليه ماليته باكتسابه سبب اشتغاله بحق المقر له بعد ما ثبت فيه حق ولي الجناية و لو كان المولى أقر عليه بقتل رجل خطأ ثم أقر عليه بقتل رجل خطأ و كذبه في ذلك أوليآء الجناية الاولى فانه يدفعه بالجنايتين أو يفديه لان إقراره عليه بالجناية بمنزلة التصرف منه فيه و حق ولي الجناية فيه لا يمنع نفوذ تصرف المولى فما ثبت بإقراره من الجناية بمنزلة الثابت بالبينة أو بالمعاينة في حقه فيدفعه بالجنايتين فان دفعه إليهما نصفين رجع أوليآء الجناية الاولي علي المولى بنصف قيمته لانهم كانوا استحقوا جميع العبد بالجناية حين أقر لهم المولى بذلك ثم صار المولى متلفا عليهم نصف الرقبة بإقراره بالجناية الاخرى و قد تم ذلك الاتلاف بدفع النصف إلى المقر له فلهذا يغرم له نصف قيمته و لا يغرم للمقر له الثاني شيأ لانه ما ثبت حقه الا في النصف فانه حين أقر له بالجناية كانت الجناية الاولى ثابتة و هي مزاحمة للاخرى فيمنع ثبوت حق المقر له الثاني فيما زاد علي النصف و قد سلم نصف العبد و ان كان عليه دين يستغرق رقبته فأقر لمولى عليه بجناية لم يجز إقراره لان استغراق رقبته بالدين يمنع المولي من التصرف فيه و الاقرار بالجناية تصرف فلا يصح الا أن يفديه من الدين فيزول المانع به و يصير كالمحدود لا قراره بعد ما سقط الدين فيؤمر بأن يدفعه بالجناية أو يفديه و لو قتل العبد رجلا عمدا و عليه دين فصالح المولى صاحب الجناية منها على رقبة العبد فان صلحه لا ينفذ على صاحب الدين لانه يملك رقبته عوضا عما لا يتعلق به حق صاحب الدين و لو ملكه عوضا عما يتعلق به حقهم لم ينفذ عليهم كالبيع فهذا أولى و لكن ليس لصاحب الدم أن يقتله بعد ذلك لان صلحه كعفو و أكثر ما فيه ان البدل مستحق لصاحب الدين و لكن استحقاق البدل في الصلح من دم العمد لا يمنع سقوط القود ثم يباع العبد في دينه فان بقي من ثمنه شيء بعد الدين كان لاصحاب الجناية لان حكم البدل حكم المبدل و هم قد استحقوا نفس العبد بالصلح متى سقط صاحب الدين عنه ( ألا ترى ) أنه لو أبرأه عن الدين كان العبد

سالما لاصحاب الجناية فلذلك لم يسلم لهم ما يفرغ من بدله من حق صاحب الدين فان لم يبق من ثمنه شيء فلا شيء لصاحب الجناية علي المولى و لا على العبد في حال رقه و لا بعد العتق لان المولى ما التزم لصاحب الجناية شيأ في ذمته بالصلح و انما سلم للعبد القصاص بالعقد و هو لا يضمن بالمال عند الاتلاف فكذلك لا يضمنه العبد باحتباسه عنده أو سلامته له و لو لم يصالح و لكن عفا أحد أوليآء الدم فان المولى يدفع نصفه إلى الا آخر أو يفديه لان حق الذي أسقط لم يظهر في حق الذي لم يعف فهذا و ما لو كانت الجناية خطأ في الابتداء سواء فيدفع المولي اليه نصيبه أو يفديه ثم يباع جميع العبد في الدين لان حق الغريم لا يسقط عن مالية العبد بدفع جميعه بالجناية فكذلك بدفع نصفه و لو أقر العبد أنه قتل رجلا عمدا و عليه دين كان مصدقا في ذلك صدقه المولى أو كذبه لان موجب إقراره استحقاقه دمه و دمه خالص حقه فان العبد يبقى فيه على أصل الحرية ثم حق الغريم في ماليته لا يكون أقوى من ملك مولاه و ملك المولى لا يمنع استحقاق دمه بإقراره علي نفسه بالقود فكذلك حق الغريم و ان عفا أحد أوليآء الجناية بطلت الجناية كلها لان نصيب العافي قد سقط بالعقر و لو بقي نصيب الذي لم يعف لكان موجبة الدفع بمنزلة جناية الخطأ و إقرار العبد بالجناية خطأ باطل إذا كذبه المولي فيه فيباع في الدين الا أن يفديه المولي بجميع الدين فان فداه و قد صدق العبد بالجناية قيل له ادفع النصف إلى الذي لم يعف و ان كان كذبه في ذلك كله فالعبد كله للمولى إذا فداه بالدين لان حق الذي لم يعف ثابت في حق المولي إذا كذب العبد فيه و إذا وجد المأذون في دار مولاه قتيلا و لا دين عليه فدمه هدر و ان كان عليه دين كان على المولى في ماله حالا الاقل من قيمته و من دينه بمنزلة ما لو قتل المولى القتيل بيده ( ألا ترى ) أنه لو وجد عند الغير قتيلا في داره جعل كانه قتله بيده فكذلك إذا وجد عنده قتيلا فيه و لو قتله بيده عمدا أو خطأ كان عليه الاقل من قيمته و من الدين في ماله حالا لان وجوب الضمان عليه باعتبار حق الغريم في المالية و لو وجد عبدا من عبيد المأذون قتيلا في دار المولي و لا دين على المأذون فدمه هدر لانه مملوك للمولى بمنزلة رقبة المأذون و لانه كالقاتل له بيده و ان كان علي المأذون دين محيط بقيمته و كسبه فعلى المولى قيمته في ماله في ثلاث سنين في قياس قول أبى حنيفة رحمه الله و فى قولهما عليه قيمته حالا و ان كان الدين لا يحيط

بجميع ذلك كانت القيمة حالة في قولهم جميعا بمنزلة ما لو قتله المولى بيده و هذا بناء علي ما تقدم ان الدين إذا لم يكن محيطا فالمولى مالك لكسبه كما هو مالك لرقبته فيكون الضمان عليه لحق الغريم في ماليته و ان كان الدين محيطا فكذلك عندهما و عند أبى حنيفة هو لا يملك كسبه في هذه الحالة فقتله إياه بمنزلة قتله عند الاجنبي فتكون القيمة مؤجلة في ثلاث سنين لان وجوبها باعتبار القتل و لكنها عليه في ماله لانه من وجه كالمالك على معني انه يتمكن من استخلاصه لنفسه بقضاء الدين من موضع آخر فلا تعقله العاقلة لذلك و ان قتل المولى مكاتبه أو عبد مكاتبه عمدا أو خطأ أو وجد المكاتب قتيلا في دار مولاه يجب علي المولى قيمة القتيل في ماله في ثلاث سنين لان وجوب القيمة هاهنا باعتبار القتل فان كسب المكاتب مملوك للمولى رقبته من وجه كالزائلة عن ملك المولى على ما عرف ان المكاتب صار بمنزلة الحر يدافتجب علي المولى القيمة بنفس القتل فتكون مؤجلة و لكنها تجب في ماله لان رقبته مملوكة له من وجه أن له في كسبه حق الملك علي معنى أنه يملكه حقيقة عند عجز المكاتب فلا تعقله العاقلة كذلك و هذا إذا كان في القيمة و في تركته وفاء لمكاتبه لانه حينئذ يبقى عقد الكتابة و يؤدى البدل من كسبه و بدل نفسه فيحكم بحريته فان لم يكن وفاء فيهما فلا شيء على المولي في قتل مكاتبه لان الكتابة انفسخت بموته عاجزا فتبين انه قتل عبده و لا دين عليه و لو وجد المولى قتيلا في دار العبد المأذون كانت دية المولى على عاقلته في ثلاث سنين لورثته في قياس قول أبى حنيفة و فى قولهما دمه هدر لان هذه الدار في حكم القتيل الموجود فيها بمنزلة دار أخرى للمولى حتى لو وجد فيها أجنبي قتيلا كانت ديته علي عاقلة المولى فإذا وجد المولي قتيلا فيها فهذا رجل وجد قتيلا في دار نفسه و هذا الخلاف معروف فيما إذا وجد قتيلا في دار نفسه و سنبينه في كتاب الديات و لو وجد العبد قتيلا في دار نفسه و لا دين عليه فدمه هدر لان داره مملوكة للمولى فكانه وجد قتيلا في دار المولى و ان كان عليه دين فعلى المولى الاقل من قيمته و من ديته حالا في ماله بمنزلة ما لو وجد قتيلا في دار أخرى للمولى لان دار العبد في حكم القتيل الموجود فيها بمنزلة دار المولى فكذلك إذا وجد العبد فيها قتيلا و ذكر في المأذون الصغير ان هذا استحسان سواء كان عليه دين أو لم يكن و لو وجد الغريم الذي له الدين قتيلا في دار العبد المأذون كانت ديته علي عاقلة مولاه في ثلاث سنين لانه في ملك داره كغيره من الاجانب و انما حقه في دين ذمته متعلق بمالية كسبه

و بذلك لا يختلف حكم جنايته عليه ثم لا يبطل دينه على العبد بمنزلة ما لو وجد قتيلا في دار أخرى للمولى و كذلك لو كان القتيل عبدا للغريم كانت قيمته على عاقلة المولى في ثلاث سنين عبده في ذلك كعبد غيره و إذا أذن المكاتب لعبده في التجارة فوجد في دار المأذون قتيل و عليه دين أو لادين عليه فعلي المكاتب قيمة رقبته لاولياء القتيل في ماله حالة بمنزلة ما لو وجد قتيلا في دار أخرى من كسب المكاتب لان المكاتب في كسبه بمنزلة الحر في ملكه فيصير كالجاني بيده و جناية المكاتب توجب الاقل من قيمته و من أرش الجناية فهذا مثله و لو كان الذي وجد قتيلا في دار العبد هو المكاتب كان دمه هدرا كما لو وجد قتيلا في دار أخرى له و هذا لانه يصير كالجاني على نفسه و أبو حنيفة رحمه الله يفرق بين المكاتب و الحر في ذلك لان موجب جناية الحر على العاقلة و موجب جناية المكاتب على نفسه فلا يستقيم أن يجب له على نفسه و سنقرر هذا الفرق في كتاب الديات ان شاء الله تعالى و لو كان المأذون هو الذي وجد قتيلا في داره كان علي المكاتب الاقل من قيمته و من قيمة المأذون في ماله حالا لغير المأذون لان هذه الدار في حكم القتيل الموجود فيها كدار أخرى للمكاتب و لو وجد العبد قتيلا في دار أخرى للمكاتب كان المكاتب كالجاني عليه بيده فيلزمه أقل القيمتين في ماله حالا لغرمائه فكذلك إذا وجد في هذه الدار قتيلا و الله أعلم بالصواب ( باب ما يجوز للمأذون أن يفعله و ما لا يجوز ) ( قال رحمه الله ) و ليس للمأذون أن يكاتب عبده لانه منفك الحجر عنه في التجارة و الكتابة ليست بتجارة و لكنها عقد ارقاق يقصد بها الاعتاق و المأذون فيما ليس بتجارة كالمحجور كالتزويج ثم الفك بالكتابة فوق الفك الثابت بالاذن و لا يستفاد بالشيء ما هو فوقه في محل فيه حق الغير فان كاتبه و أجاز مولاه الكتابة جاز إذا لم يكن عليه دين لان هذا عقد له منجز حال وقوعه فيتوقف علي الاجازة فتكون الاجازة في الانتهاء كالاذن في الابتداء و بيانه ان كسب المأذون خالص ملك المولى يملك فيه مباشرة الكتابة فيملك فيه الاجازة ثم لا سبيل للعبد علي قبض البدل بل كل ذلك إلى المولي لان العبد نائب عنه كالوكيل و الكتابة من العقود التي يكون العاقد فيها معتبرا فيكون قبض البدل إلى من نفذ العقد من جهته و ان دفعها المكاتب إلى العبد لم يبرأ الا أن يوكله المولى بقبضها لان العبد في حكم قبض

بدل الكتابة كاجنبي آخر و كذلك ان لحقه دين بعد اجازة المولى الكتابة لان بإجازته صار المملوك مكاتبا له و خرج من أن يكون كسبا لعبده فالدين الذي يلحق العبد فيه ذلك لا يتعلق برقبته و لا بكسبه كما لو أخذه المولى من يده و كاتبه أو لم يكابته و لو كان عليه دين كثير أو قليل فمكاتبته باطلة و ان أجازه المولى لان المولى بالاجازة يخرج المكاتب من أن يكون كسبا للعبد و قيام الدين عليه يمنع المولي من ذلك قل الدين أو كثر كما لو أخذه من يده و عليه دين فان لم يرد الكتابة حتى أداها فان كان المولي لم يجزها لم يعتق ورد رقيقا للمأذون فبيع في دينه و صرف ما أخذه منه من المكاتبة في دينه لان الكتابة بدون اجازة المولى لغو و هو موقوف علي اجازته فاداء بدل الكتابة في حال توقف العتق لا يوجب العتق له و العبد حين قبض البدل منه يصير كالمعتق له و اعتاقه لغو و المقبوض من اكسابه يصرف إلى دين المأذون مع رقبته بطريق البيع فيه و ان كان المولى أجاز المكاتبة و أمر العبد بقبضها و على العبد دين يحيط برقبته و بما في يده فادي المكاتب المكاتبة فهذا و الاول سواء في قياس قول أبى حنيفة رحمه الله لان المولى لا يملك كسبه حتى لا ينفذ منه مباشرة الكتابة و الاعتاق فيه فلا يعمل اجازته أيضا و لا يعتق بقبض البدل منه كما لو أعتقه قصدا و فى قولهما هو حر لان المولي يملك كسبه و ان كان دينه محيطا حتى لو أعتقه ينفذ عتقه فكذلك إذا أجاز مكاتبته و قبض البدل هو أو العبد بأمره يجعل كالمعتق له فيكون حرا و المولي ضامن لقيمته للغرماء لان ماليته كانت حقا لهم و قد أتلفها المولى عليهم و كذلك المكاتبة التي قبضها المولى تؤخذ منه فتصرف إلى الغرماء لانه أدى المكاتبة من كسبه و الغرماء أحق بكسبه من المولي فلا يسلم ذلك للمولى ما بقي من دينهم و لو كان دين المأذون لا يحيط به و بماله عتق عندهم جميعا لان اجازة المولى الكتابة كمباشرته و لو كاتبه و قبض البدل عتق فان الدين إذا لم يكن محيطا لا يمنع ملكه و لا إعتاقه ثم يضمن قيمته للغرماء و يأخذ الغرماء المكاتبة التي قبضها المولي أو المأذون من دينهم لان حقهم في كسبه و مالية رقبته مقدمة على حق المولي و قد أتلف المولي مالية رقبته بالاعتاق و ليس للمأذون أن يكفل بنفس و لا مال لان الكفالة من عقود التبرعات باعتبار أصل الوضع و التبرع ضد التجارة و انفكاك الحجر عنه في التجارة خاصة و هذا بخلاف التوكيل في الحجر بالشراء لانه ليس بتبرع باعتبار أصل الوضع بل هو من عمل التجارة ( ألا ترى ) ان التجار لا يتحرزون عن ذلك و يتحرزون عن الكفالة غاية التحرز و كذلك لا يهب و لا