مبسوط جلد 26

الآخر لان القسامة والدية في القتيل الموجود في المحلة و الجريح القتيل و لو جعل موته محالا على تلك الجراحة لما افترق الحال بين ما إذا كان صاحب فراش أو كان يذهب و يجئ بعد تلك الجراحة كما لو كان الجارح معلوما وجه قولنا انه إذا كان صاحب فراش فهو مريض و المرض إذا اتصل به الموت يجعل كالميت من أول سببه ( ألا ترى ) أن في حكم التصرفات جعلت هذه الحال كالحال بعد موته فكذلك في حكم القسامة والدية يجعل كانه مات حين جرح في ذلك الموضع فأما إذا كان صحيحا يذهب و يجئ فهو في حكم التصرفات لم يجعل كالميت من حين جرح فكذلك في حكم القسامة والدية و على هذا الجريح إذا وجد على ظهر إنسان يحمله إلى بيته فمات بعد يوم أو يومين فان كان صاحب فراش حتى مات فهو على الذي كان يحمله كما لو مات على ظهره و ان كان يذهب و يجئ فلا شيء علي من حمله و في قول ابن أبى ليلي لا شيء في الوجهين و إذا وجد القتيل في العسكر و العسكر في أرض فلاة فهو على القبيلة التي وجد في رحالهم لانهم سكان في ذلك الموضع ما داموا نازلين و أهل كل قبيلة ينزلون في موضع لا ينازعهم غيرهم في تدبير ذلك الموضع فكانوا كاهل المحلة و الموضع الذي لا ملك لا حد فيه المعتبر هو اليد و أهل القبيلة الذين وجد القيل في رحالهم هم المختصون باليد في ذلك الموضع فان كان العسكر في ملك رجل فعلى عاقلة صاحب الارض القسامة والدية لان المالك هو المختص بالتدبير في ملكه و ولاية حفظ ملكه اليه و قد بينا أن لا معتبر بالسكان مع الملاك و قيل في قياس قول أبى يوسف رحمه الله ينبغى أن يكون على النازلين في ذلك الموضع لان عنده السكان كالملاك و ان كان العسكر بفلاة من الارض فوجد القتيل في فسطاط رجل فعليه القسامة و تكون عليه الايمان و على عاقلته الدية لانه مختص بحفظ الفسطاط و التدبير فيه بمنزلة صاحب الدار في داره و لم يذكر في الكتاب في القتيل الموجود في المحلة إذا كان فيها خمسون رجلا أو أكثر و أراد أن يعين واحدا منهم ليكون عليه اليمين خمسين مرة هل له ذلك أم لا و قد روى عن محمد رحمه الله انه ليس له ذلك لان تكرار اليمين على واحد ليس فيه فائدة و انما يصار اليه عند الضرورة و لا ضرورة هاهنا و انما الضرورة في القتيل الموجود في دار رجل أو فسطاطه و ان وجد القتيل بين قبيلين من العسكر فعليهما جميعا القسامة والدية إذا كان القتيل إليهما سواء بمنزلة الموجود بين المحلتين إذا كان إليهما سواء و ان كان أهل العسكر قد لقوا عدوهم فلا قسامة في

القتيل و لا دية لان الظاهر انه قتيل الاعداء عندما التقي الصفان للقتال الظاهر أن الانسان بعد اللقاء انما يقتل من يعاديه لامن يوازره و انما كنا نوجب القسامة والدية على أهل المحلة باعتبار نوع من الظاهر و قد انعدام ها هنا فان كان العسكر مختلطا فوجد في طائفة منهم قتيل فهو على أقرب أهل الاخبية اليه على من في الخباء جميعا لان تدبير ذلك الموضع إليهم و قد بينا أن القرب معتبر في حكم القسامة والدية و إذا وجد القتيل في قبيلة فانه لا يقبل في القسامة النساء و الصبيان و المماليك من المكاتبين و غيرهم و معتق البعض في قول أبى حنيفة رحمه الله كالمكاتب لان هؤلاء اتباع في السكنى و الظاهر انهم لا يزاحمون أهل القبيلة في التدبير في قتيلهم و لانهم لا يقومون بحفظها دون الرجال البالغين ثم المعتبر في القسامة والدية النصرة و النصرة لا تقوم بالنساء و الصبيان و إذا وجد القتيل في دار إمرأة في مصر ليس فيه من عشيرتها أحد فان الايمان تتكرر على المرأة حتى تحلف خمسين يمينا ثم تفرض الدية على أقرب القبائل منها و هذا قول أبى حنيفة رحمه الله و هو قول أبى حنيفة رحمه الله و هو قول أبى يوسف و محمد الاول ثم رجع أبو يوسف و قال يضم إليها أقرب القبائل منها فيقسمون و يعقلون وجه قوله الآخر ان المرأة في حكم القسامة كالصبي بدليل ان في القتيل الموجود في المحلة لا يدخل النساء و الصبيان ثم إذا وجد القتيل في دار الصبي فالقسامة والدية على عاقلته فكذلك في دار المرأة و عاقلتها هم أقرب القبائل إليها لانها ليست من أهل النصرة و الديوان و وجه قوله الاول ان وجوب القسامة في القتيل الموجود في الملك باعتبار الملك و المرأة في الملك كالرجل ( ألا ترى ) انها تختص بالتدبير في ملكها و ان الولاية في حفظ ملكها إليها فكانت كالرجل في حكم القسامة بخلاف الصبي لانه لا تدبير له في ملك نفسه و لا يقوم بحفظ ملكه بنفسه ثم للمرأة قول ملزم في الجناية كالرجل حتى يصح منها الاقرار بالقتل و ليس للصبي قول ملزم في الجناية و القسامة في معنى قول ملزم فيثبت ذلك في حق المرأة دون الصبي بخلاف القتيل الموجود في المحلة فالمرأة في المحلة مثل الصبي من حيث انها لا نقوم بحفظ المحلة و الدفع عنها و التدبير فيها ثم ظاهر ما يقول في الكتاب يدل على انه ليس عليها شيء من الدية و انما الدية علي أقرب القبائل منها و هو اختيار الطحاوي في مباشرة القتل أيضا فانه يقول إذا كان القاتل من جملة العاقلة فعليه جز من الدية فان كان القاتل غيره فلا شيء عليه من الدية و المرأة تدخل في جملة العاقلة إذا كان القاتل غيرها و من أصحابنا من يقول هى لا تدخل في

جملة العاقلة لان النصرة لا تقوم بها فأما إذا كانت هى المباشرة للقتل فعليها جزء من الدية لان القاتل أحق من العواقل باعتبار مباشرته فانه لما وجب علي المباشر فعلى المباشر أولى أن يجب جزء منها فكذلك هاهنا وجوب جزء علي المالك باعتبار ان التدبير في ملكه اليه و فى هذا الرجل و المرأة سواء و كذلك ان كانت القرية لرجل من أهل الذمة فانه تكرر عليه الايمان و عليه الدية لانه في تدبير ملكه كالمسلم و لو كان الذمي نازلا في قبيلة من القبائل فوجد فيها قتيلا لم يدخل الذمي في القسامة و لا في الغرامة لان أهل الذمة لا يزاحمون المسلمين في التدبير في القبيلة و المحلة و لكنهم أتباع بمنزلة السكان مع الملاك أو بمنزلة النساء مع الرجال و إذا كانت مدينة ليس فيها قبائل معروفة وجد في بعضها قتيل فعلى أهل المحلة الذين وجد القتيل بين أظهرهم القسامة والدية لانهم مختصون بتدبير المحلة و الظاهر أن تناصر هم بالمجاورة هاهنا لما لم تجمعهم قبيلة معروفة و لا ديوان و المعتبر هو معنى النصرة فلهذا ألزمناهم الدية و القسامة و إذا أبى الذين وجد فيهم القتيل أن يقسموا حبسوا حتى يقسموا لان القسامة عليهم باعتبار تهمة القتيل و قد ازدادت بنكولهم و الايمان مقصودة هاهنا فيحبسون لا يفائها و إذا وجد القتيل في دار عبد مأذون له في التجارة فالقسامة والدية على عاقلة المولى أما إذا لم يكن على العبد دين فالدار مملوكة للمولى و ان كان عليه دين فالعبد انما يقوم بالتدبير في هذه الدار باستدامة المولى الاذن له في التجارة و المولى أخص بهذه الدار من الغرماء فان له أن يقضى دينهم من مواضع أخر و يستخلص الدار منهم لنفسه و هذا مستحسن قد بيناه في المأذون و لو وجد في دار المكاتب فعليه الاقل من قيمته و من دية القتيل بمنزلة ما لو بأشر القتيل بيده و هذا لان المكاتب في حكم الجناية كالحر من حيث ان له فيه قولا ملزما بخلاف المأذون فانه ليس له قول ملزم في الجناية حتى لو أقر على نفسه بالجناية خطأ لم يعتبر إقراره و للمولى عليه قول ملزم في ذلك فيجعل القتيل الموجود في داره كالموجود في كالموجود في دار المولى و لو وجد القتيل في قرية ليتامى صغار و ليس في تلك البلاد من عشيرتهم أحد فليس على اليتامى قسامة و لا دية و لكن على عاقلتهم الدية و القسامة بمنزلة ما لو باشروا القتل بأيديهم فان كان أحدهم مدر كافعليه القسامة تكرر عليه اليمين لان له قولا ملزما في الجناية ثم علي أقرب القبائل منهم الدية في الوجهين جميعا لانهم عاقلة اليتامى فان اليتامى ليسوا من أهل الديوان و التناصر بالديوان فحالهم في ذلك كحال النساء و الله الموفق للصواب

( باب القصاص ) ( قال رحمه الله ) بلغنا عن رسول الله صلى الله عليه و سلم انه قال لا قود الا بالسيف و هذا تنصيص على نفى وجوب القود و استيفاء القود بغير السيف و المراد بالسيف السلاح هكذا فهمت الصحابة رضي الله عنهم من هذا اللفظ حتى قال علي رضى الله عنه العمد السلاح و قال أصحاب ابن مسعود رضى الله عنه لا قود الا بالسلاح و انما كني بالسيف عن السلاح لان المعد للقتال على الخصوص بين الاسلحة هو السيف فانه لا يراد به شيء ء آخر سوى القتال و قد يراد بسائر الاسلحة منفعة أخرى سوى القتال و هو معنى قوله عليه الصلاة و السلام بعثت بالسيف بين يدى الساعة يعني السلاح الذي هو آلة القتال فيكون دليلا لابى حنيفة رحمه الله ان القود لا يجب الا بالسلاح حتى إذا قتل إنسانا بحجر كبير أو خشبة عظيمة لم يلزمه القصاص في قول أبى حنيفة رحمه الله و فى قول أبى يوسف و محمد و الشافعي رحمهم يلزمه القصاص لقوله تعالى و من قتل مظلوما فقد جعلنا لوليه سلطانا فلا يسرف في القتل و المراد بالسلطان استيفاء القود بدليل انه عقبه بالنهى عن الاسراف في القتل فالتقييد بكون الآلة جارحة زيادة على النص و في الحديث ان يهوديا رضخ رأس جارية على أوضاح فأمر رسول الله صلى الله عليه و سلم بان يرضخ رأسه بين حجرين و المعنى فيه انه عمد محض لانه قصد قتله بما لا يقصد به الا القتل و لا يعرف محض العمد الا بهذا و الآلة الجارحة إذا حصل القتل بها كان عمدا لان ذلك فعل مزهق للروح و ما لا تلبث و لا تطيق النفس و احتماله في كونه مرهقا للروح أبلغ من الفعل الجارح لان هذا مزهق للروح بنفسه و الفعل الجارح مزهق للروح بواسطة الجراحة و الجرح وسيلة يتوسل بها إلى ازهاق الروح و ما يكون عاملا بنفسه يكون أبلغ مما يكون عاملا بواسطة و كذلك من حيث العرف في قصد الناس إلى قتل أعدائم بالقاء الاسطوانة أو رفع حجر الرحاء عليهم يكون أبلغ من القصد إلى ذلك بالجرح في بعض الاعضاء فإذا جعل ذلك موجبا للقصاص فهذا أولى و لا بي حنيفة رحمه الله ما روى ان النبي صلى الله عليه عليه و سلم قال كل شيء خطأ الا السيف و في كل خطأ الدية و في حديث الحجاج ابن ارطاة ان رجلا قتل رجلا علي عهد رسول الله صلى الله عليه و سلم بالحجارة فقضى عليه بالدية و المعنى فيه ان هذه الآلة لا تجرح و لا تقطع فالقتل بها لا يكون موجبا للقصاص كالقتل بالعصا الصغيرة و تحقيقة من وجهين أحدهما ان وجوب القصاص يختص بقتل هو عمد

محض وصفة التمحض أن يباشر القتل بآلته في محله و آلة القتل هى الآلة الجارحة لان الجرح يعمل في نقض البينة ظاهرا و باطنا و ما سواها يدق بنقض البينة باطنا لا ظاهرا و قوام البينة بالظاهر و الباطن جميعا فالقتل الذي هو نقض البينة إذا كان مما يعمل في الظاهر و الباطن يكون قتلا من كل وجه و ان كان مما يعمل في الباطن دون الظاهر يكون قتلا من وجه دون وجه و الثابت من وجه دون وجه يكون قاصرا في نفسه فيصلح أن يجب به ما يثبت مع الشبهات و لا يصلح أن يجب به ما يندرئ بالشبهات و ما ادعوا من أن الجرح وسيلة يتوسل به إلى ازهاق الروح غلط فان ازهاق الروح بنقض البينة و كمال الجناية مما ينقض البينة من كل وجه و نقض البينة بجرح في الروح لا يتأنى لانه لا يحس و يفعل في الجسم ما لا يكون كاملا فانما الكامل منه ما يكون بفعل في النفس التي بها قوام الآدمى ذلك الفعل الجارح المؤثر في تسييل و الدليل عليه حكم الذكاة فان الحل بالذكاة انما يحصل بفعل جارح مسيل للدم بهذا المعنى و لا يحصل بما يعمل في الجسم فلا يكون ناقضا للبينة ظاهرا و هو الفعل الذي يدق و لا فرق بينهما لان الحل مبنى على الاحتياط فلا يثبت عند تمكن الشبهة كالقود و يخرج عليه النار فانها تعمل في الظاهر و الباطن جميعا و قيل في الذكاة أيضا إذا قرب النار من مذبح الشاة حتى انقطع بها الاوداج و سال الدم تحل و ان لم يسل لا تحل لان ما هو المقصود بالذكاة و هو تمييز الطاهر من النجس لم يحصل و الوجه الاخير ان آلة القتل الحديد قال الله تعالى و أنزلنا الحديد فيه بأس شديد و المراد القتل و كذلك خزائن أسلحة الملوك تكون من الحديد فاما الخشب و الاحجار فمعدة للابنية و الحديد هو المستعمل في القتال و انما ينصب المنجنيق لتخريب الابنية ( ألا ترى ) ان الحديد إذا حصل القتل به وجب القصاص صغيرا كان أو كبيرا حتى انه لو غرزه بمسلة أو ابرة في مقتله يلزمه القصاص و ما سوى الحديد الصغير منه لا يوجب القصاص و ان تحقق به القتل و الفعل لا يتم الابآلته فبقصور في الآلة تتمكن شبهة النقصان في الفعل و ذلك يمنع وجوب القصاص فعلى هذا الطريق يقول القتل بمثقل الحديد يوجب القصاص نحو ما إذا ضربه بعمود حديد أو بصنجات الميزان لان الحديد في كونه آلة القتل منصوص عليه و فى المنصوص عليه يعتبر عين النص فاما في المنصوص عليه فالحكم يتعلق بالمعني فيعتبر كونه محددا نحو سن العصا و المروة و ليطة القصب و نحو ذلك و على الطريق الاول يقول لا يجب القصاص الا بما هو محدد و الحديد و غيره فيه سواء و هو رواية الطحاوي

في كتاب الشروط و تأويل الحديث انه أمر بذلك على طريق السياسة لكونه ساعيا في الارض بالفساد معروفا بذلك الفعل بيانه فيما روى انهم أدركوها و بها رمق فقيل لها أقتلك فلان فأشارت برأسها لا حتى ذكروا اليهودي فأشارت برأسها أن نعم و انما يعد في مثل تلك الحالة من يكون متهما بمثل ذلك الفعل معروفا به و عندنا إذا كان بهذه الصفة فللامام أن يقتله بطريق السياسة فأما الدم العصا الصغيرة إذا و إلى بها في الضربات حتى مات لم يلزمه القصاص عندنا و على قول الشافعي رضى الله عنه يجب عليه القصاص و كذلك الخلاف فيما إذا ضربه جماعة كل واحد منهم بسوط أو عصاوهو يقول القصد بالعصا الصغيرة عند الموالاة القتل فيكون الفعل بها عمدا محضا بمنزلة القتل بالسيف بخلاف العصا الصغيرة إذا ضربه بها مرة أو مرتين لان القصد هناك التأديب و الغالب معه السلامة و لا يكون القتل بها الا نادرا فيكون في معنى الخطأ فأما مع الموالاة فالقصد منه القتل ( ألا ترى ) ان التهديد بالضرب بالسوط مع الموالاة كالتهديد فالقتل في حكم الا كراه بخلاف التهديد بضرب سوط واحد و يستوى في ذلك حصول الضربات من واحد أو من جماعة لان شرط القتل كون النفس معمودة لا التيقن بكون فعل كل واحد منهم مزهقا للروح لان ذلك لا طريق إلى معرفته و الدليل على الفرق بين الضربة و الضربات أن شرب القليل من المثلث لا يكون موجبا للحد فان استكثر منه حتى سكر لزمه الحد باعتبار ان القليل منه ممرئ للطعام و الكثير مسكر و إذا حصل السكر بالكثير منه لا يميز بعض الفعل عن البعض بل يجعل الكل كفعل واحد حتى يتعلق به ما يندرئ بالشبهات و هو الحد فهذا مثله و أصحابنا رحمهم الله استدلوا بحديث النعمان ابن بشير أن النبي صلى الله عليه و سلم قال ألا ان قتيل خطأ العمد قتيل السوط و العصا فيه مائة من الابل فيكون نصبا على التفسير و بالرفع قتيل السوط و العصا فيكون خبرا للابتداء و فى كليهما بيان أن قتيل السوط و العصا يكون قتيل خطأ العمد و ان الواجب فيه الدية و المعنى فيه ان القتل حصل بمجموع أفعال لو حصل بكل واحد منها على الانفراد لا بتعلق به القصاص فكذلك إذا حصل بمجموعها كما لو جرح رجلا جراحات خطأ أو اشترك جماعة في قتل رجل خطأ و هذا لان كل واحد من هذه الافعال موجب للقصاص إذا انفرد فانضمام ما ليس بموجب إلى ما ليس بموجب كيف يكون واجبا لما يندرئ بالشبهات و لو انضم ما هو موجب إلى ما ليس بموجب كالخاطئ مع العامد لا يجب القصاص فاذا انضم ما هو موجب

إلى ما ليس بموجب أولى بخلاف الاقداح فهناك لو حصل السكر بالقدح الاول يجب الحد و انما لم يجب الحد إذا لم يسكر به لانعدام السبب الموجب وهنا لو حصل القتل بالضربة الاولي لا يجب القصاص فعرفنا ان هذا الفعل في نفسه موجب فلا يدخل على هذا شهادة الشاهدين بالقتل العمد فانها توجب القصاص و كل واحد منهما بانفراده لا يوجب لان شهادة الشاهدين حجة واحدة و شهادة كل واحد منهما شطر الحجة و شطر الحجة لا يثبت به شيء من الحكم فأما هاهنا فكل فعل صالح لكونه علة تامة و هو على أصله أظهر فان عنده لو حصل من كل واحد من الجماعة ضربة واحدة يجب عليهم القصاص و ما لم تتكامل العلة في حق كل واحد منهم لا يلزمه القصاص و قوله بان الضربة الواحدة يقصد بها التأديب قلنا حقيقة القصد لا يمكن الوقوف عليها و انما ينبني الحكم على السبب الظاهر ( ألا ترى ) ان قطع اليد لا يقصد به القتل أيضا و لهذا كان مشروعا في موضع كان القتل حراما و كذلك الجرح اليسير مشروع على قصد الاستشفاء كالقصد و الحجامة و مع ذلك إذا حصل القتل به وجب القصاص لان حقيقة القصد يتعذر الوقوف عليها فيعتبر السبب الظاهر فكذلك هاهنا كان ينبغى أن يجب القصاص إذا حصل القتل بالضربة و الضربتين بالسوط و حيث لم يجب بان ان كل فعل من هذه الافعال بانفراده موجب و حقيقة الفقة فيه ما ذكرنا في المسألة الاولي و يمكن الاستدلال بهذا الحرف أيضا فيقال العصا الكبير مجموع اجزاء لا يتعلق القصاص بكل جزء منها و ان حصل القتل فكذلك بمجموعها فاما بيان نفى استيفاء القود بغير السيف و بها يقول علماؤنا رحمهم الله فان القصاص متى وجب فانه يستوفى بطريق حز الرقبة بالسيف و لا ينظر إلى ما به حصل القتل و قال الشافعي رضى الله عنه ينظر إلى القتل بماذا حصل فان كان بطريق مشروع بان سقاه الخمر حتى قتله أو لاط بصغير حتى قتله فكذلك الجواب يقتل بالسيف و ان كان بطريق مشروع يفعل به مثل ذلك الفعل و يمهل مثل تلك المدة فان مات و الا تحز رقبته نحو ما إذا قطع يد إنسان عمدا فمات من ذلك و استدل بما روينا ان النبي عليه الصلاة و السلام أمر برضخ رأس اليهودي بين حجرين و كان ذلك بطريق القصاص ( ألا ترى ) انه روى في بعض الروايات فاعترف اليهودي فقضى رسول الله صلى الله عليه و سلم بالقصاص و أمر بان يرضخ رأسه بين حجرين و لان المعتبر في القصاص المساواة و لهذا سمى قصاصا مأخوذ من قول القائل التقي الدينان فتقاصا أى تساويا أصلا و وصفا و ما قلناه أقرب إلى