مبسوط جلد 26

عند أبى حنيفة لما ذكرنا ان المدعى مكذب أحد الشاهدين و عندهما يقبل في الاقل لان مدعى ألف مدع بخمسمائة ضرورة فهذا بمنزلة اختلافهم في دعوى المال مطلقا و كذلك ان شهد أحدهما بالصلح على عبد و الآخر بالصلح على ألف درهم لان كل واحد منهما شهد بعقد آخر و المدعى لا بد أن يدعى أحد العقدين فيكون مكذبا شهادة الآخر و عفو الاب و الوصي عن قصاص واجب للصغير باطل لانه فوض إليهما استيفاء حقه شرعا لا إسقاطه و إسقاطه القصاص كاسقاطه دينا واجبا للصبي فاما استيفاء القصاص فيؤل للاب أن يستوفى القصاص الواجب للصغير في النفس و ما دون النفس عندنا و قال الشافعي ليس له ذلك لان من أصله أن الابن يتخير بين استيفاء القصاص و استيفاء الدية و الاب بهذا الاستيفاء يقطع عليه خياره و ذلك لا يصلح منه ثم المقصود من القصاص التشفي و الانتقام و ذلك لا يحصل للصغير باستيفاء أبيه و الدليل عليه أن الصغير إذا بلغ ربما يميل إلى العفو فلو استوفاه الاب كان ذلك استيفاء مع شبهة العفو و أصحابنا رحمهم الله يقولون و لا ية الاب على ولده الصغير في استيفاء حقوقه كولايته على نفسه ( ألا ترى ) انه يجمع المال و النفس جميعا و انما تثبت له هذه الولاية نظرا للصبي و في استيفاء القود نظر له لانه ربما يفوت بموت القاتل أو بهربه فالظاهر انه إذا لم يستوف القصاص على فور القتل فعل ما لا يتمكن من استيفائه بعد ذلك ثم المقصود يحصل للصبي باستيفاء أبيه إذا بلغ لانه إذا لم ير قاتل وليه بعد البلوغ و علم انه قتل قصاصا حصل التشفي نظير ما لو زوجه الاب فانه يصح و ان كان المقصود يحصل له بعد البلوغ على أن المقصود أن يندفع عنه شر القتل و ذلك يحصل باستيفاء أبيه في الحال و شبهة عفو بتوهم وجوده في الحال تمنع استيفاء القود فاما شبهة عفو بتوهم اعتراضه في الثاني فلا يمنع لانه ما من ولي الا و يتوهم أن يبدو له فيعفو و لا معنى لما قال ان فيه قطع خياره لان للاب أن يبيع مال ولده و لو بلغ الصبي قبل البيع كان مخيرا بين استيفاء العين و بين ازالته بالبيع ثم لم يكن بيعه قطعا لخياره فهذا مثله و ليس للوصي أن يستوفى القصاص في النفس لان تصرف الولى مقصور على المال و القصاص في النفس ليس بمال و في استيفاء الوصي القصاص في الطرف روايتان أظهرهما ان له أن يستوفى لان الطرف يسلك به مسلك الاموال بدليل أنه يعتبر فيه التساوى في البدل و فى الرواية الاخرى ليس له أن يستوفى لان القصاص في الطرف ليس بمال كالقصاص في النفس فان صالح الاب علي ابنه جاز صلحه لانه يملك الاستيفاء و هو في ذلك كالقصاص

الواجب له فكذلك الصلح على الدية و ان حط من الدية لم يجز حطه و اليسير و الفاحش في ذلك سواء بخلاف البيع لان البدل هناك مقدر شرعا وهنا مقدر و هو الدية فالنقصان عنه يكون إسقاطا فلا يصح منه قل أو كثر و صلح الوصي عن النقصان في النفس على الدية يجوز في رواية هذا الكتاب و لا يجوز في رواية الصلح و قد بينا الروايتين و إذا لم يكن للمقتول ولي سوى السلطان فقد بينا الكلام فيه في اللقيط و ان كان للدم وليان أحدهما غائب فادعى القاتل ان الغائب عفا عنه و أقام البينة على ذلك و أبى قتله و أجيز العفو من الغائب لان الحاضر خصم عن الغائب فانتصب هنا الحاضر خصما عن الغائب و إذا قضى بالعفو ثم حضر الغائب لم يعد عليه لان القضاء اتصل بالبينة علي من هو خصم و يكون للحاضر حصته من الدية و إذا ادعى عفو الغائب و لم يكن له بينة فأراد أن يستحلف فانه يؤخر حتى يقدم الغائب فيحلف لانه لو استحلف الحاضر على ذلك كان بطريق النيابة و النيابة لا تجري في الايمان و ليس للحاضر استيفاء القود ما لم يقدم الغائب قبل دعوى العفو فبعد دعوى العفو أولى فإذا قدم فحلف اقتص منه فان ادعى بينة حاضرة على العفو أجله الحاكم ثلاثة أيام لانه لا يتمكن من اقامة الحجة الا بمهلة و انما لم يحضر شهوده في المجلس الاول على ظن أن الخصم لا ينكر العفو فلا بد من إمهاله إلى المجلس الثاني و قد كان القاضي فيهم يجلس بنفسه في كل ثلاثة أيام اذ الثلاثة مدة حسنة لا يلاء الاعذار كما في شرط الخيار فان مضت الثلاثة و لم يأت بهم و ادعى بينة غائبة فهما سواء في القياس و ينبغي في قياس قولنا أن يمضى القضاء عليه بالقصاص كما في المال إذا ادعى بينة غائبة على الابراء و هذا لان السبب المطلق لا ستيفاء القصاص قد ظهر و المانع موهوم و الموهوم لا يعارض المتحقق فليس كل غائب يؤوب قال و لكني أستعظم و لا أعجل فيه بالقصاص حتى أثبت فيه و استأنى به و لا أعجله لان استيفاء القصاص إذا وقع الغلط فيه لا يمكن التدارك و التلافى و على الامام أن يتثبت في مثله ثم القصاص لا يستوفى مع الشبهة فباعتبار توهم حضور شهودة يتأنى فيه القاضي حتى لا يكون مستوفيا مع الشبهة بخلاف المال و إذا شهد شاهدان على أحد الورثة بعينه بالعفو أو بانه أقر ان فلانا لم يقتل فالشهادة جائزة لان الثابت بالبينة كالثابت بالمعاينة و لو عايناه عفا أو أقر بذلك سقط القصاص سواء أقر بذلك في صحته أو مرضه لان العفو عن القود ليس بمال و إذا كان الدم بين اثنين فعفا أحدهما ثم قتله الآخر عمدا فان لم يعلم بعفو الشريك أو علم بذلك و لم يعلم

ان يعفو أحدهما يسقط القود فعليه الدية كاملة في ماله عندنا و قال زفر عليه القصاص و ان كان فقيها يعلم أن القود يسقط بعفو أحد الشريكين فعليه القصاص أما زفر فيقول القود سقط بعفو أحدهما علم الآخر أو لم يعلم اشتبه عليه حاله أو لم يشتبه فانما بقي مجرد الظن في حق الآخر و الظن مانع من وجوب القصاص بعد ما تقرر سببه كما لو قتل رجلا على ظن أنه قتل وليه ثم جاء وليه حيا كان عليه القصاص و حجتنا في ذلك أنه قد علم وجوب القصاص و ما علم ثبوته فالأَصل بقاؤه ما لم يعرف ما لم يعرف المسقط فإذا لم يعلم العفو كان القصاص واجبا في حقه ظاهرا و الظاهر يصير شبهة في درء ما يندرئ بالشبهات و كذلك إذا علم بالعفو و لم يعلم أن القود سقط به لان الظاهر أن تصرف الغير في حقهم نافذ و سقوط القود عند عفو أحدهما باعتبار معنى خفى و هو ان القصاص لا يحتمل التجزى فانما اشتبه عليه حكم قد يشتبه فيصير ذلك بمنزلة الظاهر في ابراث الشبهة بخلاف ما إذا علم بالعفو فان هناك قد ظهر المسقط عنده و أقدم على القتل مع العلم بالحرمة و قد يجوز أن يسقط القود باعتبار ظنه كما لو رمى إلى شخص ظنه كافرا فإذا هو مسلم و إذا سقط القود عنه بالشبهة لرمه الدية في ماله لان فعله عمد ثم يحسب له منها نصف الدية لان بعفو الشريك وجب له نصف الدية على هذا الذي قتله فيكون نصف الدية قصاصا بنصف الدية و يؤدى ما بقي و إذا وجب القصاص على رجل فقتله ولي الدم بسيف أو عصا أو وقع في بئر حفرها في الطريق أو عثر بحجر وضعه في الطريق لم يكن عليه في ذلك شيء لان دم من عليه القصاص في حق من له القصاص كالمباح فان الدم لا يملك و انما يتمكن من استيفاء القصاص بطريق الاباحة و ذلك يمنع وجوب الضمان عليه إذا صار قاتلا له بالمباشرة أو بالسبب يوضحه أن هذا بمنزلة استيفاء القصاص منه و ان لم يكن بطريقه لان اسيتفاء القصاص بفعل يتصل به زهوق الروح و قد وجد ذلك منه بطريق التسبب أو بطريق المباشرة فان كان له وليان فعفا أحدهما ثم أصابه هذا الاحد بعد العفو فعلى عاقلته الدية في جميع ذلك الا بالسيف فانها في ماله لان القود سقط بعفو أحدهما و صار في حكم القتل الموجب للمال عليه كان ما سبق لم يكن فإذا أخذ الدية أوليآء القتيل خطأ رجع هذا القاتل خطأ بنصف الدية التي أخذها أوليآء المقتول خطأ لانه بعفو شريكه انقلب نصيبه ما لا و كان ذلك في ذمة القاتل و بدل نفسه بمنزلة تركته فيستوفى منه ما كان واجبا له في ذمته و لا مقاصة هاهنا لا ختلاف المحل فان بدل نفسه على عاقلة ولي الدم

الذي لم يعف و لو قتله الولى بغير أمر الولى عمدا أو خطأ بطل دم الاول و لا شيء لوليه و يكون على القاتل الآخر القصاص في العمد والدية على عاقلته في الخطأ لان حرمة نفسه في حق الولى قائمة كما كانت و سقط حق المولى لفوات محله و قد بينا ان الثابت في حقه إباحة الاستيفاء أو الملك في حق الاستيفاء خاصة و ذلك لا يتحول إلى البدل كملك الزوج في زوجته لا يثبت فيه البدل إذا وطئت بالشبهة و إذا قتله فقال الولى أنا كنت أمرته فان أقام بينة على هذا فلا شيء على القاتل الثاني لان الثابت بالبينة كالثابت بالمعاينة فان لم يكن له بينة فعليه القصاص في العمد والدية علي عاقلته في الخطأ لانه أقر بما لا يملك استيفاءه لان حقه قد سقط لفوات المحل فهو فيما يدعى بعد ذلك كاجنبي آخر و بدل نفس المقتول الثاني واجب لورثته و لا قول لولى الاول في إسقاط حقهم قصاصا كان أو ما لا و الله أعلم بالصواب ( باب العفو في الخطأ و غير ذلك ) ( قال رحمه الله ) رجل قتل رجلا خطا فالدية بين جميع الورثة و الموصي له بالثلث كسائر التركة لان الدية مال هو بدل نفسه فيكون تركة له بعد موته كسائر أمواله و قد بينا الاختلاف في الزوج و الزوجة و قد كان في السلف من يقول لا شيء للاخوة للام من الدية و انما الدية للعصبات خاصة و قيل هو قول عمر رضي الله عنه الاول و لهذا ذكر في الاصل عن على رضى الله عنه انه كان ينسب عمر رضى الله عنه إلى الظلم مع قول رسول الله صلى الله عليه و سلم أينما دار عمر فألحق معه و في رواية أينما دار الحق فعمر معه و قد صح رجوع عمر عن هذا حيث روى له الضحاك بن سفيان الكلابي الحديث كما روينا و لا حق للموصى له بالثلث في دم العمد لان موجبه القصاص و ليس بمال و لا يحتمل التمليك بالعقد و كما لا يثبت له حق الشركة في الاستيفاء فكذلك لا يعتبر عفوه فيه فان صولح القاتل علي مال دخل فيه الموصي له لانه الواجب بدل نفسه فيكون تركة له يقضى منه ديونه و ينفذ وصاياه بمنزلة الواجب في قتل الخطأ ثم هو شريك الورثة في التركة فيجوز عفوه بعد الصلح في نصيبه كما يجوز عفو الوارث و ليس للغرماء عفو في عمد و لا خطأ أما العمد فلان موجبه ليس بمال و لا حق للغرماء فيه و أما الخطأ فلانه ليس في عفوهم عن الدية إسقاط شيء من ديتهم و انما ولاية التصرف لهم في محل حقهم فإذا لم يلاق هذا التصرف منهم محل حقهم كان باطلا و إذا عفا الرجل عن دمه و هو

خطأ ثلثه في مرضه الذي مات فيه جاز عفوه من ثلثه لان الواجب الدية على عاقلته فيكون عفوه وصية منه للعاقلة و ذلك صحيح من ثلثه و ما فيه من الاشكال بيناه في الوصايا فان كان أوصى مع ذلك بوصايا تحاص أهل الوصايا و العاقلة في ثلثه فسقط عن العاقلة حصتهم و ما سوى ذلك من نصيب أصحاب الوصايا و الورثة يكن مؤجلا على العاقلة في ثلاث سنين اعتبارا للبعض بالكل و هذا تبيان ان الواجب على العاقلة لانه لو كان علي القاتل لكان الاجل سقط بموته فان أعتق عبدا بدئ به من الثلث لان العتق أقوى سببا من سائر الوصايا و من العفو فانه إسقاط للرق بمنزلة الابراء عن دين آخر و ان لم يعف الميت و لكن عفا بعض الورثة بطلت حصة العافي الا أن يكون علي أميت دين مستغرق و هو بمنزلة الا برآء عن دين آخر إذا شهد شاهدان من الورثة على بعضهم أنه عفا عن حصته و القتل خطأ فشهادتهما جائزة لانهما لا يجران إلى أنفسهما شيأ بشهادتهما بخلاف العمد فهناك ينقلان حقهما من القصاص إلى الدية بشهادتهما و لو كان الشاهدان أخذا طائفة من الدية ثم شهدا بذلك لم تجز شهادتهما لانهما يدفعان حق الثالث عن أنفسهما و قد كان للوارث الآخر حق المشاركة معهما فيما أخذا و انما يسقطان ذلك بشهادتهما لانهما و لو لم يأخذا شيأ حتى شهدا على الثالث انه أخذ ما لا و صالح عليه لم تجز شهادتهما لانها يجران بها الي أنفسهما مغنما فانه يثبت لهما حق المشاركة مع القابض في المقبوض و شهادة جار المغنم أو دافع المغرم لا تقبل و ان شهد وارثان على القتول أنه عفا عند موته عن التاتل فشهادتهما جائزة و العفو من ثلثه فانه لا تهمة في شهادتهما فإذا شهد شاهدان علي عفو الورثة و هم كبار فأجازه القاضي و أبرأ القاتل ثم رجعا عن شهادتهما ضمنا الدية لان الواجب كان هو المال للورثة و قد أتلفا ذلك عليهم بشهادتهما فيضمنان عند الرجوع كما لو شهدا بالابراء عن دين آخر و لو شهد شاهدان في دم العمد على أحد الورثة بعينه أنه أخر القاتل اليوم إلى الليل علي ألف درهم لم يكن ذلك عفوا و لا مال له لان الثابت بالبينة كالثابت بالمعاينة و ليس في هذا التأخير إسقاط شيء من القود و القود الواجب له في حكم العين فالتأجيل فيه يكون باطلا و لا مال له لان القاتل لم يستفد شيأ بهذا التأخير و ان شهدا أنه أخذ منه ألف درهم على أن يعفو عنه يوما إلى الليل فهذا عفو و هو صلح جائز لان العفو إسقاط للقود و هو لا يقبل التوقيت فيلغو التوقيت منه و يصح العفو بالمال المسمى بمنزلة الطلاق و ذكر عن زيد بن وهب قال وجد رجل مع إمرأته رجلا فقتلهما بالسيف فاستحيا بعض إخوتها

مما فعلت فعفا عنه فجعل عمر رضى الله عنه للذي لم يعف حصته من الدية و لو ان رجلا أخذ السكين فوجأ به رأس إنسان فأوضحه ثم جر السكين قبل أن يرفعها حتى شجه أخرى فهذه موضحة واحدة و عليه فيها القصاص ان كانت عمدا و أرش موضحة واحدة ان كانت خطأ لان الفعل واحد لا تحاد محله فالتوسع مبالغة منه في ذلك الفعل فلا يعطى له حكم فعل آخر و لو رفع السكين ثم وجأ إلى جهة أخرى اتصل أو لم يتصل فهذه موضحة أخرى اقتص منه في العمد و عليه أرش موضحتين في الخطأ لانهما فعلان مختلفان باختلاف المحل و اختلاف المباشرة فكأنهما حصلا من اثنين ثم اتصال احداهما بالاخرى على وجهين فان كان ذلك بفعله فلا شك أن عليه القصاص فيهما و ان كان ذلك بان تأكل ما بينهما حتى اتصلت احداهما بالاخرى فعلى قول أبى حنيفة لا قصاص فيهما و على قول محمد يجب القصاص و هو بناء على ما سبق فمن أصل أبى حنيفة ان باعتبار السراية فيما دون النفس يمتنع وجوب القصاص في محل واحد و فى مجلس لان العمد المحض فيما دون النفس لا يتحقق بالسراية و على قول محمد إذا كانت السراية بحيث يمكن إيجاب القصاص فيها لم يمتنع استيفاء القصاص بسببها و قد بينا ذلك فيما إذا قطع أصبعا فشلت إلى جنبها أخرى أو سقطت و إذا فقأ الرجل عين الرجل و في عين الفاقئ فالمفقوءة عينه بالخيار لان نقصان البصر في العين بمنزلة الشلل أو فوات الاصبع في اليد و قد بينا أن هناك أن كان النقصان في جانب الجاني فالمجني عليه بالخيار بين استيفاء القصاص و بين استيفاء الدية و ان كان النقصان في جانب المجني عليه لم يجب القصاص فهذا مثله و إذا لم يجب القصاص كان الواجب فيها حكم عدل لان كمال الارش باعتبار تفويت البصر الكامل و لم يوجد و القدر الباقى من البصر مع النقصان معلوم فيكون الواجب فيها حكم عدل كمن قطع يد اشلاء و لو قطع يد رجل و فيها ظفر مسود لو خرج لا ينقصها فعليه القصاص لان ما حدث في يده لم ينقص من منفعة البطش شيأ و مثله لا يمكن نقصانا في بدله كالصغر و سواد اليد أصلا و إذا ثبتت المساواة في الارش ثبت وجوب القصاص و إذا قطع الرجل من كف الرجل أظفار يده ففيها حكم عدل لان هذه الجناية لا تفوت منفعة البطش و لكن يتمكن فيها نقصان فيجب باعتباره حكم عدل و إذا علم أن الواجب حكم العدل ظهر أنه لا قصاص فيها لان القصاص بنبنى على معرفة المساواة في البدل حقيقة و لو قطع من كف رجل أصبعا زائدة ففيها حكم عدل لان الاصبع الزائدة نقصان معنى فتفويتها

لا يمكن نقصانا في البطش و انما يلحق به المأ و شينا في الظاهر باعتبار الاثر فيجب حكم عدل باعتباره و لا قصاص فيها و ان كان للقاطع مثل تلك الاصبع لانعدام المساواة في البدل فبدل اليد ينقسم علي الاصابع الخمس أخماسا و لا ينقسم على الاصبع الزائدة و انما الاصبع الزائدة كالثؤلول و ان قطع الكف كله فان كانت تلك الاصبع توهى الكف و تنقصها فلا قصاص فيها و فيها حكم عدل لان هذا نوع شلل من حيث انه يمكن نقصانا في منفعة البطش و ان كان لا ينقصها و لا يوهيها ففيها القصاص و في الخطأ الارش كاملا لان ما لا يمكن نقصانا في منفعة البطش فهو بمنزلة الصغر و الضعف بسبب المرض و إذا قطع الرجل يد الرجل من المفصل و برأت و اقتص وبرأ المقتص منه ثم قطع أحدهما ذراع صاحبه من تلك اليد فلا قصاص فيه و ان كانا سواء الا في رواية عن أبى يوسف قال إذا استويا يجب القصاص لانه قطع من المفصل فيمكن اعتبار المساواة فيه و لكنا نقول الواجب في الذراع بعد قطع الكف حكم عدل فطريق معرفته التقويم فلا يعلم به حقيقة المساواة بينهما في البدل و بدون ذلك لا يجب القصاص و الله أعلم بالصواب ( باب الشهادة في القصاص ) ( قال رحمه الله ) إذا شهد رجلان على رجل انه ضرب رجلا بالسيف فلم يزل صاحب فراش حتى مات فعليه القصاص بلغنا ذلك عن إبراهيم و هذا لان الثابت بالبينة كالثابت بالمعاينة فقد ظهر بموته هذا السبب و لم يعارضه سبب آخر فيجب اضافة الحكم اليه و الروح لا يمكن أخذه مشاهدة و انما طريق الوصول الي ازهاق الروح هذا و هو أن يجرحه فيموت قبل أن يبرأ يوضحه انه لا طريق لنا الي حقيقة معرفة كون الموت من الضربة و ما لا طريق لنا إلى معرفته لا تبنى عليه الاحكام و انما يبنى على الظاهر المعروف و هو انه يضربه و يكون صاحب فراش بعده حتى يموت و لا ينبغى للقاضي أن يسأل الشهود هل مات من ذلك أم لا لا في العمد و لا في الخطأ لانه لا طريق لهم إلى معرفة ذلك و لو شهدوا بذلك كانوا قد شهدوا بما يعلم القاضي أنهم فيه كذبة فكيف يحملهم على الكذب بالسؤال عن ذلك و لكنهم ان شهدوا أنه مات من ذلك لم تبطل شهادتهم و جازت ان كانوا عدولا لانهم اعتمدوا في ذلك دليلا شرعيا و هو الظاهر كما قررنا و ان كان بهذا الطريق يحصل علم القضاء للقاضي و يحصل له أيضا علم الشهادة الا