مبسوط جلد 26

الا خمسمأة درهم فصاعدا و به نأخذ و كل شيء من الخطأ يبلغ نصف عشر دية الرجل خمسمأة أو نصف عشر دية المرأة مائتين و خمسين فهذا على العاقلة في شبه العمد و ما دون ذلك في مال الجاني حالا لحديث ابن عباس موقوفا عليه و مرفوعا إلى رسول الله صلى الله عليه و سلم قال لا تعقل العاقلة عمدا و لا عبدا و لا صلحا و لا اعترافا و لا ما دون أرش الموضحة و لان ما دون أرش الموضحة في معنى ضمان المال فانه لا يجب الا باعتبار التقويم و هو مقدر شرعا و ضمان الجناية انما يفارق ضمان المتلفات في كونه مقدر شرعا و أدنى ذلك أرش الموضحة فما دون ذلك بمنزلة ضمان المتلفات فيكون عليه حالا في ماله و أرش الموضحة فما زاد عليه إلى ثلث الدية يكون على العاقلة مؤجلا في سنة واحدة فان زاد على ذلك أخذ الفضل في سنة أخرى إلى تمام الثلثين فان زاد علي الثلثين أخذ ذلك الفضل في السنة الثالثة إلى تمام الدية بلغنا عن عمر بن الخطاب رضى الله عنه أنه أول من فرض العطاء و جعل الدية في ثلاث سنين الثلث في سنة و النصف في سنتين و الثلثين في سنتين و قد ثبت باتفاق العلماء التأجيل في جميع الدية إلى ثلاث سنين و انه يستوفى كل ثلث في سنة و لما ثبت التأجيل في ثلث الدية سنة واحدة ثبت في أبعاض ذلك الثلث مما يكون في معناه اعتبار للبعض بالكل و كذلك الثلث الثاني لما ثبت التأجيل في جميعه السنة الثانية فكذلك في أبعاضه قال ودية أهل الذمة من أهل الكتاب و غيرهم مثل دية المسلمين رجالهم كرجالهم و نساؤهم كنسائهم و كذلك جراحاتهم و جناياتهم بينهم و ما دون النفس في ذلك سواء فان كانت لهم معاقل يتعاقلون على عواقلهم و ان لم يكن لهم معاقل ففى مال الجاني و هذا لانهم بعقد الذمة التزموا أحكام الاسلام فيما يرجع إلى المعاملات فيثبت فيما بينهم من الحكمة ما هو ثابت بين المسلمين و ديتهم مثل دية أحرار المسلمين عندنا و قال مالك دية الكتابي على النصف من دية المسلم و هو أحد قولى الشافعي و قال في قول آخر دية الكتابي على الثلث من دية المسلم ودية المجوسي ثمانمائة درهم استدلالا بالآيات الدالة علي نفى المساواة بين المسلمين و الكفار لقوله تعالى لا يستوى أصحاب النار و أصحاب الجنة و لقوله أ فمن كان مؤمنا كمن كان فاسقا لا يستوون و قال عليه السلام المسلمون تتكافؤا دماؤهم فدل ان دماء غيرهم لا تكافئ دماءهم و في حديث سعيد بن المسيب أن النبي عليه السلام قضى في دية الكتابي بثلث دية المسلم و فى رواية بنصف دية المسلم و عن عمر انه قضي في دية المجوسي بثمانمائة درهم و لان نقصان الكفر فوق نقصان الانوثة و إذا كانت الدية تنقص بصفة الانوثة فبالكفر أولى و انما

انتقصت بصفة الانوثة لنقصان دين النساء كما وصفهن به رسول الله صلى الله عليه و سلم في قوله انهن ناقصات عقل و دين و تأثير عدم الدين فوق تأثير نقصان الدين يدل عليه ان بدل النفس ينتقص بالرق و الرق أثر من آثار الكفر و أثر الشيء دون أصله فلان ينتقص بأصل الكفر كان أولى و يتفاحش النقصان إذا انضم إلى كفره عدم الكتاب نسبة فتناهى النقصان نسبة حتى لا يوجب الا ما قضى به عمر رضى الله عنه و هو ثمانمائة درهم و حجتنا في ذلك قوله تعالى و ان كان من قوم بينكم و بينهم ميثاق فدية مسلمة إلى أهله و المراد منه ما هو المراد من قوله في قتل المؤمن ودية مسلمة إلى أهله و في حديث ابن عباس أن رسول الله صلى الله عليه و سلم ودي العامر بين اللذين قتلهما عمرو بن أمية الضمرى و كانا مستأمنين عند رسول الله صلى الله عليه و سلم بدية حرين مسلمين و قال عليه السلام دية كل ذي عمد في عمده ألف دينار و عن أبى بكر و عمر رضى الله عنهما انهما قالا دية الذمي مثل دية الحر المسلم و قال على رضي الله عنه انما أعطيناهم الذمة و بذلوا الجزية لتكون دماؤهم كدمائنا و أموالهم كأموالنا و ما نقلوا فيه من الا آثار بخلاف هذا لا يكاد يصح فقد روى عن معمر رضى الله عنه قال سألت الزهرى عن دية الذمي فقال مثل دية المسلم فقلت ان سعيدا يروى بخلاف ذلك قال ارجع إلى قوله تعالى و ان كان من قوم بينكم و بينهم ميثاق فدية مسلمة إلى أهله فهذا بيان أن الرواية الشاذة لا تقبل فيما يدل على نسخ الكتاب ثم تأويله انه قضى بثلث الدية في سنة واحدة فظن الراوي أن ذلك جميع ما قضى به و عند تعارض الاخبار يترجح المثبت للزيادة و قوله المسلمون تتكافأ دماؤهم لا يدل على أن دماء غيرهم لا تكافئهم فتخصيص الشيء بالذكر لا يدل على نفي ما عداه و المراد بالاآثار نفى المساواة بينهما في أحكام الآخرة دون أحكام الدنيا فانا نرى المساواة بيننا و بينهم في بعض أحكام الدنيا و لا يجوز أن يقع الخلف في خبر الله تعالى و الكلام من حيث المعنى في المسألة من وجهين أحدهما ان أهل الذمة يستوون بالمسلمين في صفة المالكية فيستوون بهم في الدية كالفساق مع العدول و هذا لان نقصان الدية باعتبار نقصان المالكية و لهذا تنصفت بالانوثة لتنصف المالكية فان المرأة أهل ملك المال دون ملك النكاح و انتقص عن ذلك بصفة الاجتنان في البطن لانه ليس بأهل للمالكية في الحال و ان كان فيه عرضية أن يصير أهلا في الثاني و انتقص بنقصان الرق بخروجه من أن يكون أهلا لمالكية المال و ما لكية النكاح بنفسه و هذا لان وجوب الدية لاظهار خطر المحل و صيانته عن الهدر و هذا الخطر

باعتبار صفة المالكية و بصفة المملوكية يصير متبدلا إذا ثبت هذا فنقول لا تأثير للكفر و عدم الكتاب في نقصان المالكية فتستوى دية الكافر بدية المسلم و الثاني ان وجوب الدية باعتبار معنى الاحراز و الاحراز يكون بالدار لا بالدين و الاحراز بالدين من حيث اعتقاد الحرمة و انما ظهر ذلك في حق من نعتقده دون ما لا نعتقد فاما الاحراز بقوة أهل الدار فيظهر في حق أهل الكتاب و أهل الذمة ساووا المسلمين في الاحراز بالدار و لهذا يستوى بينهم و بين المسلمين في قيمة الاموال فكذلك في قيمة النفوس و لا يدخل عليه الاناث فانهم في الاحراز يساوين الذكور و لكن تنصف الدية في حقهن باعتبار نقصان المالكية و لانهن تباع في معنى الاحراز لان النصرة لا تقوم بهن و قصدنا بالتسوية بين أهل الذمة و المسلمين و قد سوينا في حق الرجال و النساء جميعا و جنايات الصبي و المعتوه و المجنون عمدها و خطؤها كلها علي العاقلة إذا بلغت خمسمأة فان كانت أقل من خمسمأة ففى أموالهم لان ما دون الخمسمائة في معنى ضمان المال و الاتلاف الموجب للمال يتحقق من هؤلاء كما يتحقق من العقلاء البالغين فأما الخمسمائة فصاعدا فهي على عاقلتهم العمد و الخطأ في ذلك سواء بلغنا ان مجنونا سعي علي رجل بسيف فضربه فرفع ذلك إلى على رضى الله عنه فجعله على عاقلته و قال عمده و خطؤه و سواء و هو على أحد قولى الشافعي و في قوله الثاني قال عمده عمد حتى تجب الدية عليه في ماله لان العمد لغه القصد لانه ضد الخطأ فمن يتحقق منه الخطأ يتحقق منه العمد الا انه ينبنى على هذا القصد حكمان أحدهما القود و الآخر الدية في ماله حالا و الصبي ليس من أهل أحد الحكمين و هو العقوبة لان ذلك ينبنى على الخطاب و هو مخاطب و هو من أهل الحكم الآخر و هو وجوب الضمان في ماله كما في غرامات الاموال فيلزمه ذلك بمنزلة فعل السرقة يتعلق به حكمان أحدهما عقوبة و هي القطع و الصبي ليس بأهل له و الآخر غرامة و هو الضمان و الصبي أهل لذلك فيسوى بالبالغ و حجتنا في ذلك ان العمد في باب القتل ما يكون محظورا محضا و لهذا علق الشرع به ما هو عقوبة محضة لقوله عليه السلام العمد قود و فعل الصبي لا يوصف بذلك لانه ينبنى على الخطاب فلا يتحقق منه العمد شرعا في باب القتل و الثاني ان العمد عبارة عن قصد معتبر في الاحكام شرعا فأصل القصد يتحقق من البهيمة و لا يوصف فعلها بالعمدية و قصد الصبي كذلك لانه صالح لبناء أحكام الشرع عليه فاعتبار قصده شرعا فيما ينفعه لا فيما يضره و لهذا كان عمده بمنزلة الخطأ دون خطأ البالغ لان البالغ انعدم منه القصد مع

قيام الاهلية للقصد المعتبر شرعا و في حق الصبي و المجنون انعدمت الاهلية لذلك ثم خطأ البالغ انما كان على عاقلته لمعنى النظر و التخفيف علي القاتل بعذر الخطأ و الصبي في ذلك أقوى من صفة الخطأ و لكون فعل الصبي دون خطأ البالغ في الحكم قلنا لا يلزمه الكفارة بالقتل و لا يحرم الميراث على ما يأتيك بيانه و إذا ضرب الرجل بطن المرأة فألقت جنينا ميتا فيه غرة عبد أو أمة يعدل ذلك بخمسمائة و الغرة عند بعض أهل اللغة المملوك الابيض و منه غرة الفرس و هو البياض الذي على جنبينه و منه قوله عليه السلام أمتي غرمحجلون يوم القيامة و عند بعضهم الغرة الجيد يقال هو غرة القبيلة أى كبير أهلها ثم القياس في الجنين أحد شيئين إما ان لا يجب فيه شيء لانه لم تعرف حياته و فعل القتل لا يتحقق الا في محل هو حى و الضمان بالشك لا يجب و لا يقال الظاهر انه حى أو معد للحياة لان الظاهر حجة لدفع الاستحقاق دون الاستحقاق به و بهذا لا يجب في جنين البهيمة الا نقصان الام ان تمكن فيها نقصان و ان لم يتمكن لا يجب شيء و القياس ان يجب كمال الدية لان الضارب منع حدوث منفعة الحياة فيه فيكون كالمزهق للحياة فيما يلزمه من البدل كولد المغرور فانه حر بالقيمة لهذا المعنى و هو انه منع حدوث الرق فيه ثم الماء في الرحم ما لم يفسد فهو معد للحياة فيجعل كالحي في إيجاب الضمان بإتلافه كما يجعل بيض الصيد في حق المحرم كالصيد في إيجاب الجزاء عليه بكسره و لكنا تركنا القياس بالسنة و هو حديث حمل بن مالك كما روينا و روى ان عمر رضى الله عنه خوصم اليه في املاص المرأة فقال أنشدكم بالله هل سمع أحد منكم من رسول الله صلى الله عليه و سلم في ذلك شيأ فقدم المغيرة بن شعبة و روى حديث الضرتين فقال عمر من يشهد معك فشهد معه محمد بن سلمة بمثل ذلك فقال عمر رضى الله عنه لقد كدنا أن نقضى ما رأينا فيما فيه سنة رسول الله صلى الله عليه و سلم ثم قضى بالغرة و عن عبد الرحمن بن فليح ان رسول الله صلي الله عليه و سلم قال في الجنين غرة عبد أو أمة قيمته خمسمأة ثم هذه الآثار دليل لنا على ان الدية تتقدر بعشرة آلاف لان بدل الجنين بالاتفاق نصف عشر الدية و قد قدر ذلك بخمسمائة فعرفنا أن جميع الدية عشرة آلاف و فيه دليل على ان الحيوان لا يثبت دينا في الذمة ثبوتا صحيحا بل باعتبار صفة المالية لانه كما أوجب في الجنين عبدا أو أمة نص على مقدار المالية و هو خمسمأة و فيه دليل ان الواجب بدل نفس الجنين و ان الاصل في الابدال المقدرة النفوس و ان ما يجب في بدل الجنين بمنزلة ما يجب في بدل المنفصل حيا لانه قضى بذلك على العاقلة

و لهذا قال عامة العلماء ان بدل الجنين يكون موروثا عنه لورثته الا ان الضارب ان كان أباه لم يرث شيأ لانه قاتل و قال الليث بن سعد يكون لامه لانه في حكم جزء من أجزائها و الدليل عليه أنه يكون مؤجلا في سنة و بدل الطرف هو الذي يتأجل في سنة و أما بدل النفس و فيكون في ثلاث سنين قل أو كثر كما لو اشترك عشرون رجلا في قتل رجل يجب على كل واحد منهم نصف عشر الدية في ثلاث سنين و حجتنا في ذلك قوله عليه السلام دوه أى أدوا ديته فقد جعله في حكم النفوس و سمي الواجب في بدله دية و هو اسم لبدل النفس و الدليل عليه أن بدل الجزء لا يجب بدون بقاء النقصان حتى لو قلع سنا فنبت مكانه سن اخرى لم يجب شيء و هاهنا يجب بدل الجنين و ان لم يكن في الام نقصان دل ان وجوبه باعتبار معنى النفسية و بدل النفس يكون موروثا عن صاحبها و هي في الحقيقة نفس مودعة في الام حتى تنفصل عنها حية فالجناية عليها قبل الانفصال معتبرة بالجناية عليها بعد الانفصال الا انه من وجه نسبة الجزء فلا يثبت من التأجيل فيه الا القدر المتيقن به و على هذا الاصل قلنا لا تجب الكفارة على الضارب الا أن يتبرع بها احتياطا هكذا نقل عن محمد رحمه الله و عند الشافعي تجب الكفارة لانه في حكم النفوس و إتلاف النفس موجب الكفارة و لكنا نقول هو جزء من وجه و اعتبار صفة الجزئية يمنع وجوب الكفارة و مع الشك لا تجب الكفارة و لكن اعتبار معنى الجزئية لا يمنع وجوب الضمان فأوجبنا الضمان و ألحقناه في ذلك بالنفوس نم وجوب الكفارة بطريق السكر حيث سلم الشرع نفسه له فلم يلزمه القود بعذر الخطأ كما بينا و ذلك لا يوجد ها هنا فإتلاف الجنين لا يوجب القصاص بحال فلهذا لا يلزمه الكفارة و مذهب الشافعي لا يستقر على شيء في الجنين لانه يجعله في حكم الكفارة كالنفوس ثم يقول البدل الواجب فيه معتبر بامه لا بنفسه حتى يكون الواجب عشر بدل الام و عندنا هو معتبر بنفسه و انما تبين ذلك في جنين الامة فالواجب عندنا نصف عشر قيمته ان كان ذكرا و عشر قيمته ان كانت أنثى و عند الشافعي الواجب عشر قيمة الام ذكرا كان أو أنثى قال لانه انم يجب البدل باعتبار معنى الجزئية دون النفسية ( ألا ترى ) انه يتنصف بالانوثة و هذا لان اعتبار النفسية في الجنين ليس مبنى على سبب معلوم حقيقة فلا يجب المصير اليه عند الضرورة و ذلك في حكم الكفارة لانها لا تجب باعتبار معنى الجزئية فأما في حكم البدل لا ضرورة فايجابه ممكن باعتبار الجزئية و هي معلومة حقيقة فكان الواجب عشر دية الام إذا ثبت هذا في جنين الحرة فكذلك في جنين

الامة لان القيمة في حق المماليك كالدية في حق الاحرار و فيما ذهبتم اليه تفضل الانثى على الذكر في ضمان الجنايات و لكنا نقول الجنين في حكم البدل بمنزلة النفوس حتى يكون بدله موروثا عنه و ذلك يختص ببدل النفس و بدل النفس يعتبر بحال صاحب النفس و الدليل عليه ان جنين أم الولد من المولى يجب فيه الغرة و لو كان الوجوب باعتبار صفة الام لم يجب لانها مملوكة و كذلك النصرانية إذا كانت في بطنها جنين من زوج مسلم فيضرب إنسان بطنها يلزمه الغرة و لو كان المعتبر حالها لم يجب على أصله لان دية النصرانية عنده على الثلث من دية المسلم و كذلك لو كانت مجوسية و ما في بطنها مسلم بإسلام أبيه فثبت ان المعتبر حاله بنفسه الا انه يسوى بين الذكور و الاناث لانه يتعذر في الجنين المتمييز بين الذكر و الانثى خصوصا قبل أن يتم خلقه فان وجوب البدل لا يختص بما بعد تمام الخلقة و كما لا يجوز تفضل الانثى على الذكر في ضمان الجنايات لا تجوز التسوية باعتبار الاصل ثم جازت التسوية هاهنا باتلافاق فكذلك التفضيل و هذا لان الوجوب قطع التسوية لا باعتبار صفة المالكية لانه لامالكية في الجنين و الانثى في معنى النشو يسوى بالذكر و ربما يكون الانثى أسرع نشوا كما بعد الانفصال فلهذا جوزنا تفضيل الانثى علي الذكر ثم وجوب البدل في جنين الامة قول أبى حنيفة و محمد و هو الظاهر من قول أبى يوسف و عنه في رواية انه لا يجب ألا نقصان الام ان نمكن فيها نقص و ان لم يتمكن لا يجب فيها شيء كما في جنين البهيمة و لكنا نقول وجوب بدل جنين الآدمية لتحقيق معنى الصيانة عن الهدر و جنين الامة في ذلك كجنين الحرة و هذا المسألة في الحقيقة تنبني على اختلافهم في ضمان الجناية على المماليك فان عند أبى يوسف هو بمنزلة ضمان المال يجب بالغا ما بلغ و عند أبى حنيفة و محمد هو بدل عن النفس و لهذا لا يزاد على مقدار الدية بحال على ما يأتيك بيانه و ان خرج الجنين حيا بعد الضربة ثم مات ففيه الدية كاملة لانه لما انفصل حيا كان نفسا من كل وجه و قتل النفس المؤمنة يوجب الدية و الكفارة قال الله تعالى و من قتل مؤمنا خطأ فتحرير رقبة مؤمنة ودية مسلمة إلى أهله و لو قتلت الام ثم خرج الجنين بعد ذلك منها ميتا ففى الام الدية و لا شيء في الجنين عندنا و علي قول الشافعي تجب الغرة في الجنين لان في إتلاف الجنين لا فرق بين أن ينفصل ميتا و هي حية أو و هي ميتة و قد تبين ان الضارب أتلف بفعله نفسين فيلزمه بدل كل واحد منهما و لكنا انما أوجبنا البدل في الجنين بالنص بخلاف القياس و ورود النص به فيما إذا انفصل منها و هي حية لانه

قال فألقت جنينا ميتا و انما أضاف الالقاء إليها إذا كانت حية فبقى ما إذا انفصل بعد موتها علي أصل القياس ثم يتمكن الاشتباه في هلاكه إذا انفصل بعد موتها فربما كان ذلك بالضربة و ربما كان بانحباس نفسه بهلاكها و مع اشتباه السبب لا يجب الضمان بخلاف ما إذا كانت حية حيى انفصل الجنين ميتا عنها ثم هذا علي أصل أبى حنيفة ظاهر لانه لا يجعل ذكاة الام ذكاة الجنين فكذلك لا يجعل قتل الام قتلا للجنين و الشافعي جعل ذكاة الام ذكاة الجنين فكذلك يجعل قتل الام قتلا للجنين و أبو يوسف و محمد قالا القياس ما قاله أبو حنيفة و لكنا تركنا ذلك في حكم الذكاة بالسنة و لان الذكاة تنبني على الوسع فبقى القياس معتبرا في حكم القتل فلا يكون قتل الام قتلا للجنين و ان كان في بطنها جنينان فخرج أحدهما قبل موتها و خرج الآخر بعد موتها و هما ميتان ففى الذي خرج قبل موتها خمسمأة درهم و ليس في الذي خرج بعد موتها شيء اعتبارا لكل واحد منهما بمال لو كان وحده و هذا لانه لا سبب لموت الذي خرج قبل موتها سوى الضربة و اشتبه السبب في الذي خرج بعد موتها و مع اشتباه السبب لا يجب الضمان ثم الذي خرج قبل موتها ميتا لا يرث من دية أمه لان شرط التوريث بقاء الوارث حيا بعد موت المورث و لها ميراثها منه لانها كانت حية بعد ما وجب بدل هذا الجنين بانفصاله ميتا فلها ميراثها منه و ان كان الذي خرج بعد موتها خرج حيا ثم مات ففيه الدية أيضا لان الاشتباه زال حين انفصل حيا و قد مات بالضربة بعد ما صار نفسا من كل وجه فتجب فيه الدية كاملة و له ميراثه من دية أمه و مما ورثت أمه من أخيه و ان لم يكن لاخيه أب حى فله ميراثه من أخيه أيضا لانه كان حيا بعد موتهما فيكون له الميراث منهما و لا قصاص على الابوين و الاجداد و الجدات من قبل الآباء و الامهات عندنا و قال مالك ان رمى الاب ولده بسيف أو سكين فقتله فلا قصاص عليه و ان أخذه فذبحه فعليه القصاص لان وجوبا لقصاص باعتبار تغليظ الجناية و لهذا اختص بالعمد و جناية الاب أغلظ من جناية الاجنبي لانها انضم إلى تعمده القتل بغير حق و ارتكابه ما هو محظور مع قطيعة الرحم فإذا وجب القصاص على الاجنبي باعتبار تغليظ جنايته فعلى الاب أولي و هو نظير من زنا بابنته فانه يلزمه من الحد ما يلزمه إذا زنا بالاجنبية لتغليظ جنايته هاهنا بكونها محرمة عليه على التأبيد الا أن مع شبهة الخطأ لا يجب القود و عند الرمى يتمكن شبهة الخطأ فالظاهر انه قصد تأديبه لا قتله لان شفقة الابوة تمنعه من ذلك بخلاف الاجنبي فليس هناك بينهما ما يدل على الشفقة