مبسوط جلد 26

كوجود البدل فلهذا يثبت حكم الغرور فيه بخلاف الكسب و لو أتى بجارية إلى السوق فقال هذه أمتي فبايعوها فلحقها دين يحيط برقبتها ثم ولدت ولدا فاستحقها رجل و أخذها و ولدها ضمن الغار قيمتها و قمية ولدها لان الولد جزء متولد من عينها و هو يسلم للغرماء لو كان ما أخبر به حقا كنفسها و هذا بخلاف الكسب فان الكسب متولد من عينها فلا يجعل وجودها كوجود الكسب عند الامر بالمبايعة كوجود ما يتولد منها في ثبوت حكم الغرور في ذلك فأما الولد فمتولد من عينها فوجودها عند الامر بالمبايعة كوجود ما يتولد منها في ثبوت حكم الغرور في ذلك ( ألا ترى ) انها لو كانت مدبرة كان ولدها كنفسها لانه لا يتعلق حق الغرماء بماليته بخلاف كسبها فان كانت قيمتها يوم استحقت أكثر من قيمتها يوم أمرهم بمبايعتها أو أقل ضمن قيمتها يوم استحقت لانه انما امتنع سلامة المالية لهم حين استحقت و قد صار الغار بالامر بالمبايعة ضامنا لهم سلامة ذلك و لو أقام الغار البينة على انه قد أذن لها في التجارة قبل أن يغرهم أو بعد ما غرهم قبل أن يلحقه دين بري من الضمان لان الثابت بالبينة كالثابت بإقرار الخصم ( ألا ترى ) ان مالية الرقبة تسلم للغرماء في الوجهين فكذلك الضمان ينفى عن الغار في الوجهين و الله أعلم ( باب الشهادة على المأذون ) ( قال رحمه الله ) و شهادة الشهود على العبد و الصبي و المعتوه المأذون بغصب أو ببضاعة مستهلكة أو بإقراره بذلك أو ببيع أو شراء جائز و ان كان مولاه غائبا و يقضى القاضي عليه بذلك لانه بالاذن صار منفك الحجر عنه في التجارة و توابعها فالتحق في ذلك بالحر العاقل البالغ فيكون الخصم فيما يدعى أو يدعي قبله هو و لا حاجة إلى حضور مولاه إلى القضاء بذلك استدلالا بالمكاتب و لو شهدوا على العبد المحجور عليه بغصب أو وديعة مستهلكة و المولى غائب لم يقض على العبد بذلك حتى يحضر المولى لان المستحق به مالية رقبته و المولى هو الخصم في استحقاق مالية الرقبة عليه فلا يقضى ما لم يكن حاضرا في الاول و ان كان المستحق مالية رقبته أيضا و لكن المولى بالاذن قد صار راضيا بكونه خصما في استحقاق مالية رقبته بجهة التجارة ( ألا ترى ) انه مستحق بإقراره و بمباشرته التجارة و ان كان المولى غائبا فكذلك يستحق ببينة تقوم عليه بالدين بخلاف ما نحن فيه و كما يشترط حضرة المولى هاهنا

يشترط حضرة العبد لان المدعي قبله و المستحق به دين في ذمته و كان يتعلق بمالية رقبته فلا بد من حضوره فإذا حضر قضي على العبد بالقيمة فيباع فيه لان الحجر لا يؤثر في الافعال الموجبة للضمان و أما الوديعة و ما أشبهها فلا يقضى عليه بها حتى يعتق و هذا في قول أبى حنيفة و محمد رحمهما الله و قال أبو يوسف يقضى عليه بما استهلك من الامانات في الحال فان كانوا شهدوا عليه بإقراره بذلك و مولاه حاضر أو غائب لم يقض على العبد بشيء من ذلك حتى يعتق فإذا عتق لزمه ما شهدوا به عليه لانه محجور عن التزام الدين بالقول لحق مولاه و الاقرار الثابت عليه بالبينة كالثابت بالمعاينة فلا نلزمه شيأ ما لم يسقط حق المولى عنه بقبضه و لو شهدوا عليه بقتل رجل عمدا أو قذف أو شرب خمر لم يقم عليه حد حتى يحضر مولاه في قول أبى حنيفة و محمد و قال أبو يوسف يقضى عليه بذلك و ان لم يحضر مولاه و كذلك لو شهدوا عليه بإقراره بذلك و مولاه غائب ففيما يعمل فيه الرجوع عن الاقرار لا تقبل هذه الشهادة و فيما لا يعمل فيه الرجوع عن الاقرار كالقصاص وحد القذف فهو علي الخلاف الذي بينا و لا خلاف انه لو أقر به قضى القاضي به عليه فأبو يوسف يقول المستحق بهذه الاسباب هو خالص حقه و هو دمه فان وجوب العقوبات عليه باعتبار معنى النفسية دون المالية و هو في حكم النفسية مبقى على أصل الحرية و لهذا تقام عليه هذه العقوبات بإقراره و ان كان المولى غائبا أو مكذبا له و لا يقبل اقرار المولى بشيء من ذلك فلا يشترط حضور المولى لقبول البينة عليه بذلك و هما يقولان في القضاء بهذه البينة مع غيبة المولي إبطال حقه من أوجه أحدهما انه يستوفى هذه العقوبة فتفوت به مالية المولى أو تنتقص و الثاني انه يخرج من يد المولى إذا حضر مجلس الحكم لاقامة الحد عليه بذلك و اليد مستحقة للمولى و الثالث أن له حق الطعن في الشهود لو كان حاضرا فبالقضاء عليه قبل حضوره يبطل حق الطعن الثابت له و إبطال حقه بالقضاء حال غيبته لا يجوز بخلاف الاقرار فان الاقرار موجب للحق بنفسه و ليس للمولى حق الطعن في إقراره فلا تفوت به يده و لا حقه في الطعن ثم لا تهمة في إقراره على نفسه لان ما يلحقه بالضرر بذلك فوق ما يلحق مولاه و قد بينا هذه المعاني في كتاب الآبق و أما الصبي و المعتوه المأذون لهما فلا يلزمهما شيء من ذلك في الاقرار و لا في الشهادة على الفعل لانهما مخاطبين و الاهلية للعقوبة تنبني على كون المباشر مخاطبا الا في القتل خاصة إذا كان أب الصبي أو المعتوه أو وصيهم حاضرا فانه يقضى بالدية على عاقلتهما

و في حالة غيبة الولى لا يقضى بذلك و لو شهدوا عليهما بالاقرار بالقتل فالشهادة باطلة لان القتل ليس من التجارة و فيما ليس من التجارة المأذون و المحجور سواء و لا قول له في ذلك و الخصم في إثبات البينة عليه الولي فبدون حضرة المولى لا يقضى بشيء و بعد حضوره الثابت بالبينة كالثابت بالمعاينة و انه مما يوجب الدية على العاقلة و لو شهدوا على العبد المأذون بسرقة عشرة دراهم أو أكثر فان كان مولاه حاضرا قطع و ان كان غائبا فكذلك عند أبى يوسف و في قول أبى حنيفة و محمد رحمهما الله لا يقطع و لكن يضمن السرقة لان المسروق منه يدعى المال و لكنه متى ثبت السبب الموجب للعقوبة عند القاضي استوفى العقوبة في حال غيبة المولى و لا يثبت السبب الموجب للعقوبة عليه بالبينة فتبقي دعوى المال و العبد خصم فيما يدعي قبله من المال كما لو كانت الدعوي بسبب الغصب و شهدوا عليه و لو شهدوا عليه بسرقة أقل من عشرة ضمن السرقة لان فيما دون النصاب الاخذ بجهة السرقة كالأَخذ بجهة الغصب و لو شهدوا على صبي أو معتوه مأذون لهما بسرقة عشرة دراهم أو أكثر قضى عليه بالضمان و ان كان وليه غائبا لان جهة السرقة كجهة الغصب في حقهما اذ لا عقوبة عليهما بسبب السرقة و قد بينا أن المأذون خصم فيما يتهم بذلك عليه من الاخذ الموجب للضمان وا ن كان وليه غائبا و ان شهدوا على اقرار واحد منهم بذلك قضى القاضي عليه بالضمان حضر مولاه أو وليه أو لم يحضر لان الرجوع عامل في حق العقوبة فإذا كان هو جاحدا و الشهود يشهدون على إقراره بذلك كانت هذه شهادة على ما يوجب ضمان المال و لو شهدوا على عبد محجور بسرقة عشرة أو أكثر و مولاه غائب لم يقض عليه بشيء حتى يحضر المولى لان دعوى السرقة عليه كدعوى الغصب و قد بينا انه يشترط حضرة المولى فيما يدعى على المحجور من الغصب فكذلك فيما يدعى قبله من السبب الموجب للعقوبة فان كان مولاه حاضرا قطعت يده لان السبب الموجب للعقوبة ظهر بشهادته و هو مخاطب و ان شهدوا على اقرار العبد بذلك و هو يجحد فالشهادة باطلة لان اقرار المحجور عليه في حق المال باطل حتى يعتق و في حق القطع الاقرار يبطل بالرجوع عنه ثم قد بينا أن اقرار المحجور بسرقة مال مستهلك أو قائم بعينه في يده و ما في ذلك من الاختلاف بينه أصحابنا في كتاب السرقة قال و إذا أذن المسلم لعبده الكافر في التجارة فاشترى خمرا أو خنزيرا فهو جائز كان عليه دين أو لم يكن لانه يتصرف لنفسه بفك الحجر عنه فيراعى حاله في ذلك ثم المولى انما يتملكه عليه بطريق

الخلافة كما يتملك الوارث مال مورثه و المسلم من أهل أن يتملك الخمر بالميراث و لو اشترى ميتة أو دما أو بايع كافرا بربا فهو باطل لان انفكاك الحجر عنه بالاذن كانفكاك الحجر عنه بالعتق و تصرف الحر الكافر في الميتة و الدم باطل و هو في جميع بياعاته بمنزلة المسلم الا في الخمر و الخنزير فكذلك العبد المأذون و لو شهد عليه كافران بغصب أو وديعة مستهلكة أو بيع أو اجارة أو شهدوا على إقراره بذلك و هو و مولاه ينكران ذلك فشهادتهما جائزة استحسانا ذكره في كتاب المأذون الصغير و في القياس لا تقبل هذه الشهادة لان المسلم يتضرر بها فان الكسب و مالية الرقبة انما يستحق على المولى بهذه الشهادة و المولى مسلم و شهادة الكافر فيما يتضرر به المسلم لا تكون حجة وجه الاستحسان أن المولى فك الحجر عنه بالاذن فيجعل ذلك في اقامة الحجة عليه بمنزلة فك الحجر عنه بالعتق و المولى و ان كان يتضرر به و لكنه قد صار راضيا بالتزام هذا الضرر حين أذن له في التجارة مع علمه ان شهادة الكفار حجة علي الكافر ( ألا ترى ) ان العبد الكافر لو أقر بذلك صح إقراره و ان كان المولى يتضرر لوجود الرضا منه بذلك فكذلك إذا شهد الشهود عليه بذلك و كذلك الصبي الكافر يأذن له وصيه المسلم أو جده أب أبيه في التجارة لان انفكاك الحجر عنه بالاذن كانفكاك الحجر عنه بالبلوغ فشهادة الكافر تكون حجة عليه و ان كان العبد المأذون مسلما و مولاه كافرا لم تجز شهادة الكافرين على العبد بشيء من ذلك و ان لم يكن عليه دين لان العبد هو الخصم فيما يشهد به الشهود عليه و هو مسلم جاحد لذلك فلا تقبل شهادة الكفار عليه و ان شهد الكافران على العبد المحجور الكافر بغصب و مولاه مسلم فشهادتهما باطلة لان الخصم فيما يدعي على العبد المحجور مولاه ( ألا ترى ) ان الشهادة عليه لا تقبل الا بمحضر من مولاه فإذا كان المولى مسلما لم تكن شهادة الكفار حجة عليه بخلاف المأذون فان كان مولاه كافرا فشهادتهما جائزة قال و إذا أذن المسلم لعبده الكافر في التجارة فشهد عليه كافران بجناية خطأ أو بقتل عمدا أو بشرب خمر أو بقذف أو شهد عليه أربعة من الكفار بالزنا و هو و مولاه منكران لذلك فالشهادة باطلة لان الخصم هاهنا المولى ( ألا ترى ) ان البينة لا تقبل على العبد بشيء من ذلك الا بمحضر من المولى أما في جناية الخطأ فغير مشكل و في الاسباب الموجبة للعقوبة كذلك عند أبى حنيفة و محمد و في قول أبى يوسف المولى يتضرر بذلك و لم يوجد منه الرضا بالتزام هذا الضرر بالاذن له في التجارة فلهذ لا تقبل شهادتهم عليه و كذلك لو كان العبد مسلما و مولاه

كافرا لان الثابت بهذه البينة فعل العبد و شهادة الكفار لا تكون حجة في إثبات فعل المسلمين و إذا أذن المسلم لعبده الكافر في التجارة فشهد عليه كافران بسرقة عشرة دراهم أو أقل قضى عليه بضمان السرقة و ان كان المولى حاضرا أو غائبا لم يقطع لان هذه البينة لا تكون حجة في إثبات العقوبة لاسلام المولى فكانت شهادتهما عليه بالاخذ بجهة السرقة بمنزلة الشهادة بجهة الغصب و لو كان العبد مسلما و المولى كافرا كانت شهادتهما باطلة لانها تقوم لاثبات فعل المسلم فإذا أذن المسلم لعبده الكافر في التجارة فشهد عليه كافران لكافر أو لمسلم بدين ألف درهم و العبد يجحد و عليه ألف درهم دين لمسلم أو كافر فشادتهما عليه جائزة و ان كان صاحب الدين الاول مسلما لان هذه البينة تقوم لاثبات الدين في ذمة الكافر و قد بينا ان انفكاك الحجر عنه بالاذن كهو بالعتق و الحر الكافر يثبت عليه الدين بشهادة الكافر و ان كان له عبد مسلم فهذا مثله فان كان صاحب الدين الاول كافرا بيع في الدينين و ان كان مسلما بيع العبد و ما في يده في الدين الاول حتى يستوفى جميع دينه فان فضل فهو للذي شهد له الكافران الآن لان الاول استحق كسبه و مالية رقبته فلو قبلنا شهادة الكافر في إثبات المزاحمة للثاني معه تضرر المسلم بشهادة الكافر و ذلك لا يجوز فان قيل حق الغريم المسلم في رقبته و كسبه لا يكون أقوى من حق المولى المسلم و قد بينا ان شهادة الكفار عليه مقبولة في حق مولى المسلم فكذلك في حق الغريم المسلم قلنا المولي المسلم رضى بالتزام هذا الضرر حين أذن له في التجارة فاما الغريم المسلم فلم يوجد منه الرضا بالتزام هذا الضرر و في إثبات هذه المزاحمة عليه ضرر و لو ادعى عليه مسلمان كل واحد منهما ألف درهم فشهد لاحدهما مسلمان و شهد للآخر بدينه كافران فان القاضي يقضى بالدين كله عليه فيبدأ بالذي شهد له المسلمان فيقضى دينه فان بقي شيء كان للذي شهد له الكافران لان الذي شهد له المسلمان أثبت دينه بما هو حجة علي العبد خاصة و ثبوت الحق بحسب السبب فكان دين الذي شهد له المسلمان ثابتا في حق الذي شهد له الكافران و دين الذي شهد له الكافران ثابت في حق الذي شهد له المسلمان فلهذا يبدأ من كسبه و ثمنه بقضاء دينه الذي شهد له المسلمان فان بقي شيء فهو للذي شهد له الكافران و لو صدق العبد الذي شهد له الكافران اشتركا في كسبه و ثمن رقبته لان دينه ثبت بإقرار العبد و الثابت بإقرار المأذون من الدين كالثابت بالبينة فيظهر وجوبه في حق الغريم الذي شهد له المسلمان و يتحاصان فيه و لو كان الذي شهد له الكافران مسلمان و الذى شهد له المسلمان كافرا

و العبد يجحد ذلك كله بيع العبد و اقتسما ثمنه نصفين لان كل واحد منهما أثبت دينه بما هو حجة على العبد و على خصمه فاستوى الدينان في القوة و لو كان الغرماء ثلاثة كل واحد منهم يدعى ألف درهم أحدهم مسلم شهد له كافران و الثاني مسلم شهد له مسلمان فانه يقضي عليه بجميع الدين و يباع فيه لان البينات كلها حجة عليه ثم يقسم ثمنه بين المسلم الذي شهد له المسلمان و الكافر الذي شهد له المسلمان نصفين لان كل واحد منهما أثبت دينه بما هو حجة على العبد و على الخصمين الآخرين فأمنا الثالث الذي شهد له كافران فقد أثبت دينه بما ليس بحجة على المسلم الذي شهد له المسلمان فلا يستحق المزاحمة معه في ثمنه و إذا لم تثبت المزاحمة صار كالمعدوم و استوى دين الآخرين في القوة فالثمن بينهما نصفان سلم للمسلم نصفه و النصف الذي صار للكافر بينه و بين المسلم الذي شهد له الكافران نصفين لانه أثبت دينه بما هو حجة على هذا الكافر و انما كان محجورا لحق المسلم و لم يبق في هذا النصف للمسلم حق و بينهما مساواة في قوة دين كل واحد منهما في حق صاحبه فيقسم هذا النصف بينهما نصفين ثم لا يكون للمسلم أن يأخذ من يد هذا الذي شهد له الكافران ما يأخذه من صاحبه لان ذلك لا يفيد شيأ إذا أخذ ذلك أتاه الكافر الذي شهد له المسلمان فاسترد ذلك منه لانه يساويه في الثمن فلهذا لا يشغل بذلك و لو كان أحد الغرماء مسلما شهد كافران و الآخران كافران شهد لكل واحد منهما كافران بدئ بالمسلم لان دينه ثبت بما هو حجة على خصمه و دينهما ثبت بما ليس بحجة عليه فان بقي بعد دينه كان بين الكافرين لاستوائهما في ثبوت دين كل واحد منهما في حق صاحبه و لو كان العبد مسلما و المولي كافرا و الغرماء رجلين أحدهما مسلم شهد له كافران و الآخر كافر شهد له مسلمان و العبد يجحد ذلك فان القاضي يبطل دعوى المسلم الذي شهد له كافران و يباع العبد الآخر في دينه فيوفيه حقه فان بقي شيء من ثمنه فهو للمولى لان المسلم انما أقام شهودا كفارا على دينه و شهادة الكفار لا تكون حجة على العبد المسلم فما لم يثبت دينه على العبد لا يستحق شيأ من ثمنه فلا يكون لهذا المسلم أن يزاحم الغريم الكافر فيما يأخذه و لا ان يأخذ من المولى شيأ مما بقي من ثمنه في يده بخلاف ما سبق فهناك الديون كلها تثبت على العبد و كذلك لو كان العبد محجورا عليه في هذا الفصل لان أصل الدين لا يثبت عليه بشهادة الكافر و ان كان محجورا عليه و ما لم يثبت عليه أصل الدين في ذمته لا يتعلق بمالية رقبته و لو كان العبد كافرا محجورا و مولاه مسلما و الغرماء رجلين أحدهما مسلم شهد له كافران و الآخر كافرا

شهد له مسلمان بانه غصب منه ألف درهم فانه يقضى عليه بدين الكافر و لا يقضى عليه بدين المسلم حتى يعتق لان مولاه مسلم و قد بينا ان شهادة الكفار على العبد الكافر المحجور عليه بالغصب لا تكون حجة في حق المسلم فما لم يسقط حقه بالعتق لا يقضى عليه بدين المسلم و لكن إذا أخذ الكافر دينه من ثمنه شاركه المسلم لان أصل دين المسلم ثابت على العبد بشهادة الكفار هاهنا ( ألا ترى ) انه يؤخذ به بعد العتق و انما لا يظهر ذلك في حق المولى و قد سقط حق المولى عما أخذه الكافر من ثمن العبد و انما بقي المعتبر فيه حق الكافر و دين المسلم ثابت بما هو حجة علي الكافر و على العبد كدين الكافر و لهذا شاركه فيما أخذه و إذا أذن المسلم لعبده الكافر فشهد عليه كافران بدين ألف درهم لمسلم أو كافر بإقرار أو غصب و قضى القاضي بذلك فباع العبد بألف درهم فقضاها الغريم ثم ادعي على العبد دينا ألف درهم كانت عليه قبل أن يباع فان أقام على ذلك شاهدين مسلمين فان القاضي يأخذ الالف من الغريم الذي شهد له الكافران فيدفعها إلى هذا الغريم الذي شهد له المسلمان و لو كان الثاني كافرا أخذ منه نصف ما أخذه الاول لانه أثبت دينه بتاريخ سابق على البيع فيلتحق بالدين الظاهر عليه بشهادة المسلمين قبل أن يباع و لو قامت البينة قبل البيع كان الحكم فيه ما ذكرنا فكذلك هاهنا قال و لو كان الاول كافرا و شاهداه مسلمين و الثاني مسلما أو كافرا و شاهداه كافرين فانه يأخذ من الاول نصف ما أخذه لان دين الثاني ثبت بما هو حجة على العبد و علي الغريم الاول و دين الاول كذلك فلاستوائهما في القوة يجعل ثمنه بينهما نصفين ( ألا ترى ) ان الكافر لو هلك و ترك ألف درهم فأسلم وارثه و أقام كافر شاهدين مسلمين على الميت بألف درهم فقضي له القاضي ثم ان مسلما أو كافرا أقام علي الميت شاهدين كافرين بدين ألف انه يأخذ من الاول نصف ما أخذ للمعنى الذي بينا و استحقاق تركة الميت بدينه كاستحقاق كسب العبد و ثمن رقبته بدينه قال و إذا أذن الرجل لعبد الكافر في التجارة فباع و اشترى ثم أسلم فادعى عليه رجلان دينا فجاء أحدهما بشاهدين كافرين عليه بألف درهم دينا كانت عليه في حالة كفره و جاء الآخر بشاهدين مسلمين عليه بمثل ذلك والمدعيان مسلمان أو كافران و المولى مسلم أو كافر فشهادة المسلمين جائزة و لا شيء للذي شهد له الكافران لان العبد مسلم حين قامت البينة عليه و شهادة الكافر على المسلم لا تقبل سواء أطلق الشهادة أو أرخ بتاريخ سابق علي اسلامه و لو كان العبد مسلما و مولاه كافرا أو مسلما فارتد العبد عن الاسلام و العياذ بالله فشهد عليه مسلمان لكافر أو لمسلم