مبسوط جلد 8

كان له ذلك و يأمره القاضي أن يؤاجر نفسه أو يأمر أخاه أن يؤاجره كما لو كات الام حية كان لها أن تؤاجره بأمر القاضي إذا أبى أن يؤاجر نفسه ليؤدي المكاتبة من اجارته و ما اكتسب المولود في المكاتبة بعد موت الام قبل الاداء فهو له خاصة و ما اكتسب أخوه حسب من تركتها فقضى منه الكتابة و الباقي ميراث بينهما لان المشترى بمنزلة عبدها فيكون كسبه لها بمنزلة مال خلفته يقضى منه بدل الكتابة و الباقى ميراث عنها بين الاثنين فأما المولود في الكتابة قد انتصب أصلا فإذا حكم بعتقه مستندا إلى وقت عتق أمه كان ما اكتسب بعد ذلك له خاصة و هذا كله مذهب أبى حنيفة رحمه الله تعالى فأما عندهما الولد المشترى و الولد المولود في الكتابة و كل من تكاتب عليها في حكم السعاية على النجوم سواء فلا يكون لاخيه أن يأخذ منه شيئا من كسبه اذ كل واحد منهما قائم مقام الام و ليس أحدهما بتبع لصاحبه و إذا كان العبد بين رجلين فمرض أحدهما ثم كاتب الصحيح باذنه جاز ذلك و ليس للوارث إبطاله لانه قائم مقام مورثه و لم يكن للمورث ابطاله فكذلك لا يكون ذلك لوارثه و هذا لانه ليس في هذا الاذن إبطال شيء من حق الورثة عما تعلق حقهم به انما هو مجرد إسقاط خيار ثبت له و كذلك ان اذن له في القبض فقبض بعض المكاتبة ثم مات المريض لم يكن للوارث أن يأخذ منه شيئا من أصحابنا رضى الله عنهم من قال هذا غلط و ينبغي أن يكون للوارث أن يأخذ منه ما زاد على الثلث لان اذنه في القبض رضا منه بأن يقضى المكاتب دينه بنصف الكسب الذي هو حق المريض و هذا تبرع منه فانما يعتبر من ثلثه و لكنا نقول المريض يتمكن من إسقاط حق ورثته عن كسبه بأن يساعده على الكتابة فيعمل رضاه أيضا بقضاء بدل الكتابة من كسبه و لا يكون للورثة سبيل على إبطال ذلك و هذا لان الكسب بدل المنفعة و تبرعه بمنفعة نصيبه لا يكون معتبرا من ثلثه فكذلك تبرعه من بدل المنفعة و لا يجوز للمكاتب ان يزوج أمته من عبده لان فيه تعييبا لهما فان النكاح عيب في العبيد و الاماء جميعا و لا يسقط بهذا العقد نفقتها عنه و لا يجب المهر أيضا فكان هذا ضررا في حق المكاتب فلهذا لا يصح منه و للمكاتب أن يأذن لعبده في التجارة لانه من صنيع التجار و يقصد به اكتساب المال و المكاتب منفك الحجر عنه في مثله و لان الفك الثابت بالكتابة فوق الثابت بالاذن و إذا جاز للمأذون أن يأذن لعبده في التجارة فلان يجوز للمكاتب أولى فان لحقه دين بيع الا أن يؤدى عنه المكاتب و يجوز أن يؤدى عنه

الدين و ان كان أكثر من قيمته لان هذا تصرف تناوله الفك الثابت بالكتابة و المكاتب في مثله كالحر ألا ترى أن فيما يبيع و يشترى بنفسه جعل كالحر لهذا فان عجز المكاتب و قد لحق كل واحد منهما دين بيع كل واحد منهما في دين نفسه لا أن يفديهما المولى لان بعجز المكاتب صار كل واحد منهما مملوكا للمولى فيكون الري اليه في أن يؤدى عنهما الدين أو يباع كل واحد منهما في دينه فان فضل من ثمن المكاتب شيء لم يصرف في دين عبده لان حق غرماء العبد انما تعلق بمالية العبد و كسبه و المكاتب ليس من ذلك في شيء بل المكاتب في حق العبد بمنزلة الحر فكما لا يقضى دين العبد من مال مولاه الحر فكذلك لا يقضي من ثمن المكتب و ان فضل من ثمن العبد شيء صرف في دين المكاتب لان العبد كسبه و حق غرمائه ثبت في كسبه الا أن دين العبد كان مقدما في مالية رقبته فما يفضل من دينه صرف في دين المكاتب فان قضي المولى بعض غرماء العبد دينه ثم جاء الآخرون لم يكن لهم على من اقتضى دينه سبيل إذا لم يكن الدين مشتركا ينهم لان المولى انما قضى من خالص ملكه و لا حق للغرماء في خالص ملكه فهو بمنزلة متبرع آخر يتبرع بقضاء بعض دينه فلا يكون للباقين على المقتضى سبيل و لكنهم يأخذون العبد بدينهم لتعلق حقهم بمالية رقبته و لا يخاصمهم المولى بما قضى من دينه في رقبته لانه لا يستوجب دينا في ذمة عبده و لا في مالية رقبته فكان هو في الاداء بمنزلة متبرع آخر و عجز المكاتب حجر على عبده لان ثبوت الاذن باعتبار الفك الثابت للمكاتب و قد زال ذلك بعجزه فيكون عجزه كموت الحر و بموت الحر يصير العبد محجورا عليه فكذلك بعجز المكاتب و كذلك بموته لانه ان مات عاجزا فقد انفسخت الكتابة و ان مات عن وفاء فهو كموت الحر فيكون حجرا على العبد في الوجهين جميعا فان كان له ولد فأذن له في التجارة و عليه دين لم يصح اذنه لا غرماء العبد أحق بمالية رقبته و الولد المولود في الكتابة انما يخلف أباه فيما هو حقه فأما فيما هو حق غرمائه فلا فلهذا لا يصح اذانه له في التجارة و إذا أذن المكاتب لعبده في التجارة فاستدان دينا فدفعه المولى إلى الغرماء بدينهم جاز ذلك و المراد بالمولي هو المكاتب دون مولى المكاتب لانه لا حق لمولى المكاتب في التصرف في كسبه ما بقيت الكتابة و المكاتب في التصرف في كسبه كالحر فيما تناوله الفك و دفع العبد إلى الغرماء بدينهم يجوز من الحر فكذلك من المكاتب و لو أذن لعبده في التزويج لم يجز لانه لا يملك مباشرته بنفسه لما فيه من

الضرر عليه فكذلك لا يأذن العبد فيه و ان أذن لامته في التزويج جاز ذلك استحسانا كما لو زوجها بنفسه لانه يأخذ مهرها و يسقط نفقها عن نفسه و فى القياس لا يجوز أيضا لان هذا التصرف ليس من صنع التجار عادة و الله أعلم بالصواب ( باب الخيار في الكتابة ) ( قال ) رضى الله عنه و يجوز من اشتراط الخيار في الكتابة ما يجوز في البيع لانه عقد معاوضة يتعلق به اللزوم و يحتمل الفسخ بعد نفوذه كالبيع فان اشترط المولى لنفسه فيها الخيار ثلاثا فاكتسب العبد كسبا أو كانت جارية فوطئت بشهبة أو ولدت ولدا ثم أجاز الكتابة كان ذلك كله للمكاتب و المكاتبة لان الخيار كان مانعا من نفوذ حكم الكتابة فإذا زال المانع باسقاط الخيار صار كأن لم يكن فيتم العقد من حين عقد كما في البيع إذا أجاز من له الخيار يسلم المبيع للمشتري بزوائده المتصلة و المنفصلة و لان ولدها في حكم جزء منها و هي صارت أحق بنفهسا عند سقوط الخيار فكذلك بما هو جزء منها و العقر بدل جزء منها و الكسب بدل منافعها و هي أحق بمنافعها بحكم الكتابة كما أنها أحق بنفسها و لو باع المولى الولد أو وهبه و سلم أو أعتقه فهو جائز و هو رد للمكاتبة كما في البيع و لو ولدت الجارية المبيعة في مدة الخيار للبائع فأعتق الولد أو باعه كان ردا للبيع و المعنى في الكل واحد ان الولد جزء منها و لو بأشر هذا التصرف فيها كان رد للمكاتبة فكذلك في جزء منها و هذا ألان الولد يسلم لها بنفوذ الكتابة بالاجازة و مقصود المولى تصحيح بيعه وهبته و لا يمكن تصحيحه الا بفسخ الكتابة فجعلنا فاسخا لهذا و لكن فيه بعض الاشكال في العتق لانه لا منافاة بين عتق الولد و بين نفوذ الكتابة فيها ألا ترى انه لو أعتق ولدها بعد نفوذ الكتابة و لزومها كان عتقه صحيحا نافذا فينبغي أن لا يجعل إعتاقه الولد ردا للكتابة على هذا الطريق و لكنه مستقيم على الطريق الاول رجل كاتب عبده على نفسه و ولده صغار على أنه بالخيار ثلاثة أيام فمات بعض ولده ثم أجاز الكتابة جازت و لا يسقط عنه شيء من البدل لان البدل كله عليه دون الولد اذ لا ولاية له على ولده في إلزام البدل إياه فكذلك موته لا يوثر في كتابته و لا يسقط عنه شيء من البدل و ان كاتب أمته على أنها بالخيار ثلاثا فولدت فأعتق السيد الولد فهي على خيارها لان تنفيذ عتق السيد الولد مع بقاء الكتابة فيها ممكن ألا ترى انه لو أعتق ولدها بعد لزوم الكتابة

نفذ عتقه ثم لا يحط عنها شيء من البدل لان في هذا تحصيل بعض مقصودها ألا ترى أنها لو ولدت بعد نفوذ الكتابة فأعتق المولى الولد لم يحط عنها شيء من البدل فكذلك قبل تمام الكتابة اذا أعتق الولد و هذا بخلاف ما إذا كان الخيار للمولى فان اقدامه على العتق هناك فسخ منه للعقد ألا ترى أنه لو أعتق الام كان فسخا للعقد حتى لا يعتق الولد معها فكذلك إعتاقه الولد لانه جزء منها و هو متمكن من فسخ الكتابة بخياره فأما إذا كان الخيارها فالعقد لازم من جانب المولى ألا تري أنه لو أعتقها لم يكن فسخا للكتابة حتى يعتق الولد معها و كذلك إذا أعتق ولدها فان ماتت بعد الولادة و الخيار للمولى فله الاجازة ثم الولد بمنزلة الام استحسانا و فى القياس المكاتبة باطلة و بالقياس يأخذ محمد رحمه الله تعالى لان أوان لزوم العقد عند إسقاط الخيار فلا بد من بقاء من هو الاصل و المقصود بالعقد عند ذلك و هذا لان البدل انما يجب عند إسقاط الخيار و لا يمكن إيجابه على الميت و لا على الولد ابتداء لانه خلف فما لم يثبت الوجوب في حق من هو الاصل لا يظهر حكمه في حق الخلف و وجه الاستحسان أن الولد جزء منها فبقاؤه عند إسقاط الخيار كبقائها ألا ترى أن بعد نفوذ العقد لو ماتت جعل الولد قائما مقامها في السعاية على النجوم فكذلك قبل تمام العقد بالاجازة إذا ماتت يجعل الولد قائما مقامها في تنفيذ العقد بالاجازة و انما استحسنا ذلك لحاجتها و لحاجة ولدها إلى تحصيل العتق عند أداء البدل و لو كان الخيار لها فموتها بمنزلة قبول المكاتبة لان الخيار لا يورث ممن هو حر فكيف يورث من المكاتبة و لكنها لما أشرفت على الموت و عجزت عن التصرف بحكم الخيار سقط خيارها فلو كان الخيار للمولى فاشترت و باعت في مدة لخيار ثم رد المولى المكاتبة لم يجز شيء مما صنعت لان المكاتبة بطلت بفسخ المولى قبل تمامها و الاذن في التجارة من ضرورة نفوذ الكتابة و لزومها فإذا لم يثبت ذلك لم تكن مأذونة في التجارة فلا ينفذ تصرفها الا أن يكون المولى رآها فلم يغير عليها فيكون ذلك منه اجازة ألا ترى أن رجلا لو باع عبدا على أن البائع بالخيار ثلاثا و قبضه المشترى فأذن له في التجارة و استدان دينا ثم رد البائع البيع لم يلزمه شيء من ذلك فكذلك في المكاتبة فأما إذا رآه يتصرف فقد قامت الدلالة لنا على أن سكوته عن النهى بعد العلم بتصرفه يكون دليل الرضا و دليل الرضا كصريح الرضا و لو صرح بذلك كان إجازة منه للكتابة و ان كان الخيار للمكاتب كان شراؤه و بيعه رضا منه بالكتابة لانه تصرف منه في المعقود عليه على

ما هو مقتضي العقد منه فيتضمن الاجازة للعقد منه و هو نظير ما لو اشترى عبدا على أنه بالخيار ثم أذن له المشترى في التجارة كان هذا رضا منه بالبيع فكذلك الكتابة و الله أعلم بالصواب و اليه المرجع و المآب ( باب مكاتبة أم الولد و المدبر ) ( قال ) رضي الله عنه رجل باع أم ولد له أو مدبرته خدمتها من نفسها جاز ذلك و هما حرتان و الثمن دين عليهما بمنزلة ما لو باع رقبتهما من نفسهما و هذا لان المملوك للمولى عليهما الخدمة بملك الرقبة فهو بكل واحد من هذين اللفظين يكون مسقطا حقه عنهما بعوض و مضيفا لتصرفه إلى ما هو المملوك له عليهما فيصح و يجب البدل بنفس القبول أم ولد بين شريكين كاتبها أحدهما بغير اذن شريكه فللآخر أن ينقض الكتابة كما لو كانت قنة و لا يقال هنا ليس لهما أن يبيعاها قبل الكتابة فلماذا ثبت للساكت حق فسخ كتابة صاحبه لان لهما أن يستخدماها و يؤاجراها و لان لهما أن يستديما الملك فيها و إذا ردت الكتابة تعذر على الشريك استدامة الملك فيها فكان له أن يفسخ الكتابة لدفع هذا الضرر عن نفسه و لو كاتب أم ولده و أمة له و قيمتها سواء ثم أعتق أم الولد أو عتقت بموته فالأَخرى تسعى في نصف البدل لان البدل يتوزع على قيمتهما و قيمتهما سواء و بإعتاق أم الولد يصير مستوفيا حصتها من البدل و كذلك لو كاتب مدبرا له و قنا و قيمتهما سواء ثم مات المولى فان خرج المدبر من الثلث فانه يسقط نصف البدل وسعي الآخر في نصف البدل و انما يعني بهاتين المسئلتين ان تكون قيمته مدبرا أو قيمتها أم ولد مثل قيمة القن لان في الانقسام انما تعتبر القيمة على الصفة التي تناولها العقد و الله أعلم بالصواب ( باب دعوة المكاتب ) ( قال ) رضى الله عنه جارية بين مكاتب و حر ولدت فادعاه المكاتب فالولد ولده و الجارية أم ولده و يضمن نصف عقرها و نصف قيمتها للحر يوم علقت منه و لا يضمن من قيمة الولد شيئا لان المكاتب بماله من حق الملك في كسبه يملك الدعوة كالحر فبقيام الملك له في نصفها هنا ثبت نسب الولد منه من وقت العلوق و ثبت لها حق أمية الولد في حق امتناع البيع تبعا

لثبوت حق الولد و يصير متملكا نصيب صاحبه منا من حين علقت فيضمن نصف عقرها لشريكه و نصف قيمتها من ذلك الوقت و لا يضمن من قيمة الولد شيئا لانه حادث على ملكه و الحر في نظير هذا لا يكون ضامنا شيئا من قيمة الولد فكذلك المكاتب و أشار في الاصل إلى أن الجنين تبع ألا ترى ان أمة إذا كانت بين رجلين و هي حبلي فاشترى أحدهما نصيب صاحبه منها كان ما في بطنها أيضا للمشتري فان ضمن ذلك ثم عجز كانت الجارية و ولدها مملوكا للمولى لانهما كسبه و قد خرجا من حكم الكتابة بعجزه فكانا مملوكين له و ان لم يخاصمه و لم يضمنه شيئا حتى عجز كان نصف الجارية و نصف الولد لشريكه الحر لانهما خرجا من حكم الكتابة بعجزه و نصفهما على ملك الشريك الحر ما لم يصل اليه الضمان اذ لا منافاة بين ثبوت النسب منه و بقاء الملك للشريك بخلاف الاول فان المكاتب بالضمان هناك يصير متملكا نصيب الشريك nو الضمان كان واجبا ما بقيت الكتابة و قد زال ذلك بالعجز و صار الحر متمكنا من التصرف في نصيب نفسه منها و لكن عليه نصف العقر لاقراره بوطئها بسبب الملك و هي مشتركة بينهما فان كانت مكاتبة بينهما فادعى المكاتب ولدها جازت الدعوة لبقاء حق ملكه في نصفها بعد الكتابة و هي بالخيار ان شاءت مضت على الكتابة و أخذت العقر من المكاتب بوطئه إياها و ان شاءت عجزت و ضمن المكاتب لشريكه نصف قيمتها و نصف عقرها ألا ترى أن الحر لو ادعى الولد كان الحكم فيه كذلك فكذلك المكاتب الا أنه إذا كان الحر هو المدعى و اختارت أن تعجز نفسها فهي بمنزلة أم الولد و إذا كان المكاتب هو المدعي فهي بمنزلة أم الولد في امتناع بيعها و لكن لا تثبت أمية الولد فيها حقيقة ما لم يعتق المكاتب بالاداء فان كانا ادعيا الولد فالدعوه دعوة الحر لان له حقيقة الملك في نصفها و حق الملك لا يعارض حقيقة الملك و لان في تصحيح دعوة الحر إثبات الحرية للولد في الحال و حقيقة أمية الولد للام و ذلك لايوجد في دعوة المكاتب فان اختارت المضي على الكتابة ثم مات الحر سقط نصيب الحر من المكاتبة عنها لان نصيبه عتق بموته فكانه عتق بإعتاقه وسعت في أقل من حصة المكاتب من المكاتبة و من نصف قيمتها و هذا قول محمد رحمه الله تعالى فأما عند أبى يوسف رحمه الله تعالى تسعى فين صف قيمتها كما بينا في مكاتبه بين شريكين يعتقها أحدهما و ان اختارت العجز سعت في نصف قيمتها ان كان المعتق معسرا و ان كان موسرا ضمن نصف القيمة للمكاتب أما عندهما ظاهر و عند أبى حنيفة رحمه اله تعالى لان

أمية الولد لم تثبت في نصيب المكاتب بعد ألا ترى أنه لو عجز كان نصيبه ملكا للمولى فلهذا بقي قيمة رقها في حكم الضمان و السعاية ثم لا يرجع عليها بما ضمن لانه لما ملك نصيب المكاتب بالضمان صارت أم ولد له و من أعتق نصف أم ولده عتق كلها و لا سعاية عليها فان كان المكاتب وطئها أولا فولدت له ثم وطئها الحر فولدت له فادعيا الولدين معا و لم يعلم الا بقولهما فولد كل واحد منهما له بغير قيمة و يغرم كل واحد منهما لها الصداق و بهذا اللفظ تبين ان عقر المملوكة هو الصداق و انه في كل موضع يستعمل لفظ العقر فانما يريد به الصداق و هي بالخيار بين العجز و المضي على المكاتبة فان عجزت كانت أم ولد للحر خاصة لان دعوتهما التقت فيها بالولدين و لو التقت دعوتهما فيها في ولد واحد كان الحر أولى بها لان في دعوته إثبات أمية الولد لها في الحال فكذلك هنا و عليه نصف قيمتها للمكاتب لانه تملك نصيب المكاتب منها فانه لم يثبت فيها حق أمية الولد للمكاتب بعد و ولد المكاتب ثابت النسب منه لان حين وطئها كان نصفها مملوكا له و عليه نصف قيمته للحر لان الولد صار مقصودا في حق المكاتب بالدعوة حين لم يتملك نصيب صاحبه من الام فيضمن قيمة نصيب شريكه من الولد له بخلاف الحرفان عجزت و عجز المكاتب معها كان ولد المكاتب رقيقا بين مولاه و بين الحر لان وجوب ضمان نصف قيمة الولد للحر على المكاتب باعتبار تملكه إياه بالاستتباع في الكتابة و قد زال ذلك بعجزه و ان كان وطء المكاتب بعد وطء الحر فهي أم ولد للحر كما بينا و ولد المكاتب بمنزلة أمه لا يثبت نسبه من المكاتب لانه تبين أنه استولد أم ولد الحر و قال محمد رحمه الله تعالى استحسن ان أثبت نسبه و هو للحر بمنزلة أمه لانه حين وطئها كان نصفها مملوكا له في الظاهر و ذلك يكفى لثبوت النسب و لا خلاف بينهم في هذه المسألة و انما فيها القياس و الاستحسان كما نص عليه في كتاب الدعوي و الزيادات في الحرين لا أن هناك مدعى الاصغر يضمن قيمة الولد لشريكه لانه حر بجكم الغرور و لا يثبت فيه حكم أمية الولد إذ علق حر الاصل وهنا لا يعتق الاصغر على المكاتب لانه ليس من أهل الاعتاق فيبقى مملوكا لمدعى الاكبر بمنزلة أمه و محمد رحمه الله تعالى يثبت الحرية بسبب الغرور في حق المكاتب في النكاح دون ملك اليمين لان ما ظنه المكاتب هنا لو كان حقيقة لم يكن الولد حرا و الله أعلم بالصواب و اليه المرجع و المآب