مبسوط جلد 8

فانهم يرجعون على عاقلة الاب بذلك لان النسب يثبت من وقت العلوق فتبين بإكذابه نفسه انه كان ثابت النسب منه من حين علق و قوم الام كانوا مجبرين على أداء الارش فلا يكونون متبرعين في ذلك و لو لم يعتق الاب فاراد المولى الذي أسلم على يدى ابيه أن يتحول بولائه إلى مالك أبيه و قد عقل عنه موالى الام لم يكن له ذلك لان عقده مع الابن تأكد بحصول المقصود به فلا يحتمل الفسخ و فى التحول إلى غيره فسخ الاول بخلاف ما إذا أعتق الاب فانه ليس في تحول ولائه إلى موالى الاب فسخ ذلك العقد الذي جرى بينه و بين الابن بل فيه تأكيد ذلك و لان هذه التحول يثبت حكما لضرورة اتباع التبع الاصل و الاول يكون عن قصد منه و قد يثبت الشيء حكما في موضع لا يجوز إثباته قصدا و الله سبحانه و تعالى أعلم بالصواب و اليه المرجع و المآب ( باب ولاء الموالاة ) ( قال ) إبراهيم رضى الله عنه إذا أسلم الرجل على يد الرجل و والاه فانه يرثه و يعقل عنه و له أن يتحول بولائه إلى غيره ما لم يعقل عنه فإذا عقل عنه لم يكن له أن يتحول عنه إلى غيره و بهذا نأخذ و الاسلام على يديه ليس بشرط لعقد الموالاة و انما ذكره على سبيل العادة و سواء أسلم على يده أو أتاه مسلما و عاقده عقد الولاء كان مولى له و كان الشعبي يقول لا ولاء الا لذى نعمة يعنى العتاق و به يأخذ الشافعي رحمه الله تعالى و انما أخذنا فيه بقول إبراهيم رضى الله تعالى عنه لحديث أبى الاشعث حيث سأل عمر بن الخطاب رضى الله عنه عن رجل أسلم على يديه و والاه فمات و ترك ما لا فقال عمر رضى الله عنه ميراثه لك فان أبيت فلبيت المال و لحديث زياد عن على بن أبى طالب رضي الله عنهما ان رجلا من أهل الارض أتاه بواليه فأبى على رضى الله عنه ذلك فأتى ابن عباس رضى الله عنه فوالاه و لحديث مسروق رضى الله عنه أن رجلا من أهل الارض و إلى ابن عم له و أسلم على يديه فمات و ترك ما لا فسأل ابن مسعود رضى اله عنه عن ميراثه فقال هو لمولاه و أيد أقاويل الصحابة حديث تميم الداري رضى الله عنه قال سألت رسول الله صلى الله عليه و سلم عن الرجل يسلم على يدى الرجل ما السنة فيه قال هو أولى الناس بمحياه و مماته و أيد هذا قوله تعالى و الذين عقدت أيمانكم فآتوهم نصيبهم و قد بينا في أول الكتاب فان أسلم على يديه و لم يواله لم يعقل عنه و لم

يرثه الاعلى قول الروافض فانهم يقولون بالاسلام على يديه يكون مولى له لانه أحياه بإخراجه إياه من ظلمة الكفر لان الكفار كالموتى في حق المسلمين فهو كما لو أحياه بالعتق و على هذا يزعمون أن الناس موالى على و أولاده رضى الله عنهم فان السيف كان بيده و أكثر الناس أسلموا من هيبته و هذا باطل عندنا فان الله تعالى هو الذي أحياه بالاسلام بأن هداه لذلك و بيان ذلك في قوله تعالى أو من كان ميتا فأحييناه أى كافرا فرزقناه الهدى و قال تعالى و اذ تقول للذي أنعم الله عليه يعنى بالاسلام فدل أن المنعم بالاسلام هو الله تعالى فلا يجوز أن يضاف ذلك إلى الذي عرض عليه الاسلام لانه بما صنع نائب عن الشرع مباشر ما يحق عليه لله تعالى فهو في حقه كغيره من المسلمين لا يكون مولى له ما لم يعاقده عقد الولاء ثم من أين لهم هذا التحكم ان أكثر الناس أسلموا من هيبة علي و هو كان صغيرا حين أسلم الكبار الصحابة و أبو بكر و عمر كانا مقدمين عليه رضى الله عنهم في أمور القتال و غير القتال لا يخفي ذلك على من يتأمل في أحوالهم و لكن الروافض قوم بهت لا يحترزون عن الكذب بل بناء مذهبهم على الكذب فان أسلم رجل على يدى رجل و و الى رجلا آخر فهو مولى هذا الذي والاه يرثه و يعقل عنه لانه بالاسلام على يدى الاول لم يصر مولى له و لو كان مولى بأن عاقده كان له أن يتحول عنه و قد فعل ذلك حين عاقد مع الثاني فكيف إذا لم يكن مولى للاول فان مات عن عمة أو خالة أو غيرهما من القرابة كان ميراثه لقرابته دون المولى لما بينا أنه لا يملك إبطال حق المستحق عن ماله بعقده كما لو أوصي بجميع ماله و له وارث و ذوو الارحام من جملة الورثة قال صلى الله عليه و سلم الخال وارث من لا وارث له فلا يملك إبطال حقه بعقده توضيحه أن سبب ذي الرحم و هو القرابة أقوى لانه متفق على ثبوته شرعا و ان اختلفوا في الارث به و عقد الولاء مختلف في ثبوته شرعا فلا يظهر الضعيف في مقابلة القوي ( فان قيل ) ينبغي أن يكون للمولى الثلث لانه خالص حقه يملك وضعه فيمن شاء ( قلنا ) نعم و لكنه بعقد الولاء ما وضع شيئا من ماله فيه انما جعله وارثا منه و فى سبب الوارثة ذو القرابة يترجح فلا يظهر استحقاق المولى معه بهذا السبب في شيء من المال بخلاف الوصية بالثلث فانه خلافة في المال مقصودا توضيحه أن التملك بالوصية التملك بالارث الا ترى أن الموصى له لا يرد بالعيب و لا يصير مغرورا فيما اشتراه الموصى بخلاف الوارث فلا يمكن جعل الثلث له لا بطريق الوصية لانه ما أوجب له ذلك و لا بطريق الارث

لترجح استحقاق القريب عليه و إذا و إلى رجل رجلا ثم ولد له ابن من إمرأة قد والت رجلا فولاء الولد لموالي الاب لان الاب هو الاصل في النسب و الولاء فإذا كان للولد في جانب الاب ولاء هو مساو للولاء الذي في جانب الام يترجح جانبه كما في ولاء العتق ( قال ) و كذلك ان كانت والت و هي حبلى به و هذا بخلاف ولاء العتاقة فانها إذا أعتقت و هي حبلى به كان ولاء الولد لموالي أمه لان الولد هناك يكون مقصودا بالسبب و هو العتق فان الجنين محل للعتق مقصودا وهنا الجنين لم يصر مقصودا بالولاء لانه ما دام في البطن فهو ليس بمحل لعقد الموالاة مقصودا لان تمام هذا القعد بالايجاب و القبول و ليس لاحد عليه ولاية القبول و إذا كان تبعا فاتباعه الاب أولي كما بينا و كذلك لو كان لهما أولاد صغار حين و إلى الاب إنسانا و قد والت الام قبل ذلك آخر فالأَولاد موال لموالي الاب لانه ليس للام ولاية عقد الولاء على الاولاد في قولهما و فى قول أبى حنيفة رحمه الله تعالى لها ذلك عند عدم الاب اما مع وجود الاب فلا و لئن كان لها ذلك مع وجود الاب فهي ما عقدت عليهم انما عقدت على نفسها خاصة و لئن جعل عقدها على نفسها عقدا على الاولاد فعقد الاب كذلك على نفسه عقد على الاولاد و ولاء الموالاة يقبل التحول فيجعل الاب محولا لولائهم إلى من والاه و ذلك صحيح منه و لهذا كان الاولاد موال لموالي الاب فان جنى الاب جناية فعقل الذي والاه عنه فليس لولده أن يتحول عنه إلى غيره بعد الكبر لان ولاء الاب تأكد بعقد الجناية و يتأكد التبع يتأكد الاصل و كما ليس للاب أن يتحول عنه إلى غيره بعد ما عقل جنايته فكذلك ليس لولده ذلك إذا كبر و كذلك إذا كان هذا الولد جني أو جني بعض إخوته فعقل عنه مولاه فليس له أن يتحول عنه لان الاب مع أولاده كالشخص الواحد في حكم الولاء فبعقل جناية أحدهم بتأكد العقد في حقهم جميعا بخلاف ما قبل عقل الجناية عن أحد منهم لان هناك ولاؤهم لم يتأكد فان تأكد العقد بحصول المقصود به و انما لم يجعل هذا العقد متأكدا قبل حصول المقصود به لانه ليس فيه معنى المعاوضة بل أحدهما متبرع على صاحبه بالقيام على نصرته و عقل جنايته و الآخر متبرع على صاحبه في جعله إياه خليفته في ماله بعد وفاته و عقد التبرع لا يلزم بنفسه ما لم يتصل به القبض و لو كان هذا معاوضة باعتبار المعنى لم يخرج من أن يكون متبرعا صورة فيكون كالهبة بشرط العوض لا يتم بنفسه ما لم يتصل به القبض فان كان له ابن كبير

حين و إلى الاب فأسلم الابن على يدى رجل آخر و والاه فولاؤه له لانه مقصود باكتساب سبب الولاء هنا بمنزلة اكتساب أبيه فهو كما لو أعتق الاب إنسان و الا بن إنسان آخر فيكون كل واحد منهما مولى لمن أعتقه و أن أسلم الابن و لم يوال أحدا فولاؤه موقوف نعنى به انه لا يكون مولى لموالي الاب بخلاف المولود في ولائه و الصغير عند عقد الاب لان عقد الولاء ترتب على الاسلام عادة و الا بن الكبير لا يتبع أباه في الاسلام بخلاف الصغير و المولود بعد الاسلام فكذلك في حكم الولاء الذي ترتب عليه و هذا لان الصغير ليس بأصل في اكتساب سبب الولاء ألا ترى أنه لا يصح هذا العقد منه بدون اذن وليه فيجعل فيه تبعا لابيه أما الكبير أصل في اكتساب سبب هذا الولاء حتى يصح منه عقد الولاء بدون اذن أبيه و بين كونه أصلا في حكم و تبعا فيه منافاة و لهذا لا يصير مولى للذي والاه أبوه و إذا أسلمت الذمية و والت رجلا و لها ولد صغير من رجل ذمى لم يكن ولاء ولدها لمولاها في قول أبى يوسف و محمد رحمهما الله تعالى و في قياس قول أبى حنيفة رحمه الله تعالى يكون ولاء ولدها لمولاها فمنهم من جعل هذه المسألة قياس ولاية التزويج ان عند أبى حنيفة رحمه الله تعالى يثبت ذلك للام على ولدها الصغير حتى يصح عقدها و لا يتعلق به صفة اللزوم حتى يثبت للولد خيار البلوغ فكذلك يصح هذا العقد منها في حق الولد لانه لا يتعلق به صفه اللزوم بنفسه و عندهما ليس للام ولاية التزويج مع اختلاف في الرواية عن أبى يوسف رحمه الله تعالى هناك و كذلك ولاء الموالاة و الاظهر أن هذه مسألة على حدة و وجه قولهما أن حكم الولاء يثبت بعقد فيستدعى الايجاب و القبول و يتردد بين المنفعة و المضرة و الولد بعد الانفصال لا يكون تبعا للام في مثل هذا العقد و لا يكون لها عليه ولاية المباشرة لهذا العقد كعقد الكتابة و أبو حنيفة رحمه الله تعالى يقول ولاء الموالاة اما أن يعتبر بالاسلام من حيث أنه يترتب عليه عادة أو بولاء العتاقة فان اعتبر بالاسلام فالولد الصغير يتبع أمه في الاسلام فكذا في هذا الولاء و ان اعتبر بولاء العتاقة فالولد يتبع أمه فيه إذا لم يكن له ولاء من جانب أبيه و هذا لانه يتمحض منفعة في حق هذا الولد لانه ما دام حيا فمولاه يقوم بنصرته و يعقل جنايته و إذا بلغ قبل أن يعقل جنايته كان له أن يتحول عنه ان شاء فعرفنا أنه منفعة محضة في حقه فيصح من الام كقبول الهبة و الصدقة بخلاف عقد الكتابة فان فيه إلزام الدين في ذمته و لا يتمحض منفعة في حقه و إذا أسلم حربى أو ذمى على يدي

رجل و والاه ثم أسلم ابنه على يدى آخر و والاه كان كل واحد منهما مولى الذي والاه و لا يجر بعضهم ولاء بعض و ليس هذا كالعتاق و أشار إلى الفرق و لا فرق في الحقيقة لان كل واحد منهما مقصود في سبب الولاء و هو العقد و لو كان مقصودا في سبب ولاء العتق أيضا لم يجر أحدهما ولاء الآخر و انما مراده من الفرق ان الولد الكبير لما أسلم على يدى الثاني لا يصير مولى لموالي أبيه لان هناك سبب الولاء العقد لا الاسلام و هو أصل في العقد يتمكن من مباشرته بنفسه فلهذا لا يجعل فيه تبعا لابيه حربى أسلم و و الى مسلما في دار الحرب أو في دار الاسلام فهو مولاه لان سببه هو العقد الذي جرى بين المسلمين و العقد بين المسلمين صحيح سواء كان في دار الحرب أو كان أحدهما في دار الحرب و الآخر في دار الاسلام كعقد النكاح و هذا لان المقصود التناصر و المسلم يقوم بنصرته حيث يكون أو يعتبر ولاء الموالاة بولاء العتق و لو أن مسلما في دار الاسلام أعتق عبدا مسلما له في دار الحرب كان مولى له فكذلك في الموالاة فان سبي ابنه فاعتق لم يجر ولاء الاب لان الوالد لا يتبع ولده في الولاء فان الولاء كالنسب و الوالد لا ينسب إلى ولده لانه فرعه و الاصل لا ينسب إلى الفرع فلهذا لا يجر الابن ولاء الاب و ان سبي أبوه فاعتق جر ولاءه لما بينا ان ولاء الموالاة لا يظهر في مقابلة ولاء العتق فكان الابن بعد عتق الاب بمنزلة من لا ولاء له فيجر الاب ولاءه بخلاف ما إذا أسلم الاب و و الى رجلا لان ولاء الابن هنا مساو لولاء الاب فيظهر في مقابتله فيكون كل واحد منهما مولى لمولاه و لو كان ابن ابنه لم يسب و لكنه أسلم على يدى رجل و والاه ثم سبى الجد فاعتق لم يجر ولاء نافلته لما بينا ان الجد لا يجر الولاء الا أن يجر ولاء ابنه فان تحقق ذلك فحينئذ يجر ولاء ابنه و انما يتصور جره ولاء ابنه فيما إذا سبي أبوه فاشتراه هذا الجد حتى عتق عليه فيصير ابنه مولى لمواليه و ينجر اليه ولاء النافلة بهذه الواسط فأما إذا أعتق الابن غيره فالجد لا يجر ولاءه لكونه مقصودا بالعتق و لا يجر ولاء ولده أيضا ( قال ) و موالاة الصبي باطلة يعنى إذا أسلم على يدى صبي و والاه لان بالعقد يلتزم نصرته في الحال و الصبي ليس من أهل النصرة و لهذا لا يدخل في العاقلة و هو ليس من أهل الالتزام بخلاف ما إذا أسلم على يدى إمرأة و و الا ها لان المرأة من أهل الالتزام بالعقد و من أهل اكتساب سبب الولاء بالعتق فكذلك بالعقد و ان و إلى رجل عبدا لم يجزه الا ان يكون باذن المولى فحينئذ يكون مولى له لانه عقد التزام النصرة و العبد لا يملكه بنفسه بدون

اذن مولاه فان كان باذنه فحينئذ يكون عقده كعقد مولاه فيكون الولاء للمولى كما إذا أعتق عبدا من كسبه باذن مولاه و هذا لان المقصود به النصرة و الميراث بعد الموت و نصرة العبد لمولاه و هو ليس بأهل للملك بالارث و لهذا يجعل المولى خلفا عنه فيما هو من حكم هذا العقد و ان و إلى صبيا باذن ابيه أو وصيه يجوز لان عبارة الصبي إذا كان يعقل معتبرة في العقود و التزامه بالعقد باذن وليه صحيح فيما لا يكون محض مضره كالبيع و الشراء و نحوه لان الولى يملك عليه هذا العقد فانه لو قبل الولاء لولده على إنسان كان صحيحا فكذلك يملكه الولد باذن أبيه ثم يكون مولى للصبي لانه أهل للولاء بنفسه إذا صح سببه ألا تري أنه إذا ورث قريبه يعتق عليه و يكون مولى له فكذا حكم ولاء الموالاة بخلاف العبد و لو أسلم على يدى مكاتب و والاه كان جائز ألان المكاتب من أهل الالتزام بالعقد و من أهل مباشرة سبب الولاء ألا ترى أنه يكاتب عبده فيكون صحيحا منه و إذا أدى مكاتبته فعتق قبل أدائه كان مولى لمولاه فكذا هنا يكون مولى لمولاه لانه مع الرق ليس بأهل لموجب الولاء و هو الارث فيخلفه مولاه فيه و لو و إلى ذمي مسلما أو ذميا جاز و هو مولاه و ان أسلم الاسفل لان الذمي من أهل الالتزام بالعقد و من أهل اكتساب سبب الولاء كالسلم و إذا صح العقد فاسلام الاسفل لا يزيده الاوكادة و يبقى مولى له بعد اسلامه حتى يتحول إلى غيره و لو أسلم رجل من نصارى العرب على يدى رجل من قبيلته و والاه لم يكن مولاه و لكن ينسب إلى عشيرته و أصله هم يعقلون عنه و يرثونه و كذلك المرأة لما بينا ان النسب في حق العرب معتبر و انه يضاهى ولاء العتق و من كان عليه ولاء العتق لم يصح منه عقد الموالاة مع أحد فكذلك من كان له نسب من العرب لا يصح منه عقد الموالاة مع أحد و هذا بخلاف ولاء العتق فان من ثبت عليه الرق من نصارى العرب إذا أعتق كان مولى لمعتقه لان ولاء العتق قوى كالنسب في حق العرب أو أقوى منه فيظهر مع وجوده و يتقرر حكمه بتقرر سببه فأما ولاء الموالاة ضعيف لا يتقرر سببه مع وجود النسب في حق العربى و الحكم ينبني على السبب ذمى أسلم و لم يوال أحد ثم أسلم آخر على يديه و والاه فهو مولاه لانه من أهل الالتزام بالعقد و من أهل المقصود بالولاء و ان لم يكن لاحد عليه ولاء و ان أسلم ذمى على يد حربى فانه لا يكون مولاه و ان أسلم الحربي بعد ذلك و هذا ظاهر لانه لو أسلم على يدى مسلم لم يكن مولى له و لكن فائدة هذه المسألة بيان أن الحربي الذي يعرض الاسلام على غيره

و يلقنه لا يصير مسلما بذلك ألا ترى أنه قال و ان اسلم الحربي بعد ذلك لم يكن مولاه و هذا لان من يلقن غيره شيئا لا يكون مباشرا لذلك الشيء بنفسه كالذي يلقن غيره طلاق إمرأته و عتق عبده ( قال ) رجل و إلى رجلا فله أن يتحول عنه ما لم يعقل عنه و لكن انما ينتقض العقد بحضرته لان العقد تم بهما و مثل هذا العقد لا يفسخه أحدهما الا بمحضر من صاحبه كعقد الشركة و المضاربة و الوكالة و هذا لان تمكن كل أحد منهما من الفسخ باعتبار أن العقد لازم بنفسه لا باعتبار أنه منعقد بنفسه ففي فسخ أحدهما إلزام الآخر حكم الفسخ في عقد كان منعقدا في حقه فلا يكون الا بمحضر منه لما عليه من الضرر لو ثبت حكم الفسخ في حقه قبل علمه و هو نظير الخطاب بالشرعيات فانه لا يظهر حكم الخطاب في حق المخاطب ما لم يعلم به لدفع الضرر عنه و كذلك لو ان الاعلى تبرأ من ولاء الاسفل صح ذلك إذا كان بمحضر منه لان العقد لازم من الجانبين و لكل واحد منهما أن ينفرد بفسخه بغير رضاء صاحبه بعد أن يكون بمحضر منه و ان و إلى الاسفل رجلا آخر كان ذلك نقضا للعقد مع الاول و ان لم يكن بمحضر منه لان انتقاض العقد في حق الاول هنا يثبت حكما لصحة العقد مع الثاني و في العقد مع الثاني لا يشترط حضره الاول فكذلك فيما يثبت حكما له بخلاف الفسخ مقصودا و هو نظير عزل الوكيل حال غيبته لا يصح مقصودا و يصح حكما لعتق العبد الذي وكله ببيعه ( فان قيل ) فلما ذا يجعل صحة العقد مع الثاني موجبا فسخ العقد الاول و لو والاهما جملة صح ( قلنا ) لان الولاء كالنسب ما دام ثابتا من إنسان لا يتصور ثبوته من غيره فكذلك الولاء فعرفنا ان من ضرورة صحة العقد مع الثاني بطلان العقد الاول ثم ولاء الموالاة بعد صحته معتبر بولاء العتق حتى إذا أعتق الاسفل عبدا و والاه رجل فولاء معتقه و ولاؤه للاعلى الذي هو مولاه و لو مات الاعلى ثم مات الاسفل فانما يرثه الذكور من أولاد الاعلى دون الاناث على نحو ما بيناه في ولاء العتق و الله أعلم بالصواب ( باب بيع الولاء ) ( قال ) ذكر عن ابن عمر ان رسول الله صلى الله عليه و سلم و رضى الله عنهما قال الولاء لحمة كلحمة النسب لا يباع و لا يوهب و بهذا نأخذ دون ما روى عن سليمان بن يسار أنه كان