مبسوط جلد 8

حقه من بقية التركة فحينئذ تنفذ الكتابة لان المانع قيام حق الغريم و قد زال ذلك بوصول دينه اليه و كذلك ان كان مكان الدين وصية بالثلث لانه لا ولاية للوصي على الموصى له في كتابة نصيبه و ثلث العبد بالوصية صار له فلا تنفذ الكتابة من الوصي فيه كما لو كان بعض الورثة كبارا رجل أوصى بثلث ماله و له عبيد لامال له غيرهم و ترك يتامى صغارا فكاتب الوصي بعض الرقيق فأدي اليه جميع المكاتبة فانه يعتق حصة الورثة منه لان ثلثي المكاتب كان مملوكا لهم و الوصي قائم مقامهم في الكتابة و لو كانوا بالغين فكاتبوا و استوفوا البدل عتق نصيبهم فكذلك إذا فعله الوصي فيأخذ الموصى له من المكاتب حصته لان ثلث العبد بموت الوصي صار له و انما أدى بدل الكتاية من كسبه و ثلث الكسب حقه فكان له أن يستوفي ذلك من الوصي و له أن يضمن الورثة حصته من العبد ان كانوا أغنياء لانهم معتقون له واحد الشريكين إذا أعتق و هو موسر يكون ضامنا لنصيب شريكه و الصبي لا ينفى اليسار فلا يمنع وجوب ضمان العتق أيضا و قد بينا في العتاق أن الرق لا يمنع وجوب ضمان العتق فالصبي أولى لان الرق ينافى حقيقة الملك و الصبي لا ينافيه و ليس له أن يضمن الوصي شيئا لان الوصي نائب عن الورثة بمنزلة الوكيل لهم بعد البلوغ فلا يكون متعقا و انما يجب الضمان عليه المعتق و الله سبحانه و تعالى أعلم بالصواب و اليه المرجع و المآب ( باب مكاتبة الامة الحامل ) ( قال ) رضى الله تعالى عنه رجل كاتب أمة له حاملا فما في بطنها داخل في كتابتها ذكر أو لم يذكر كما يدخل في بيعها لانه جزء منها و لانها لو حبلت بعد الكتابة و ولدت كان الولد داخلا في كتابتها فإذا كان موجودا عند العقد أولى فان استثنى ما في بطنها لم تجز الكتابة كما لو باعها و استثنى ما في بطنها و هذا لانه بالاستثناء يشترط ما في بطنها لنفسه و هو شرط فاسد متمكن في صلب العقد فتبطل به الكتابة كما لو استثنى وطأها أو خدمتها لنفسه و ان كاتب ما في بطنها دونها لم يجز كما لو باع ما في البطن و هذا لان ما في البطن بمنزلة جزء منها فلا يحتمل الكتابة مقصودا و لان الكتابة لا تتم الا بالقبول و القبول من الجنين لا يتحقق و ليس لاحد عليه ولاية القبول الام و غيرها فيه سواء لان القابل لا يمكن أن يجعل نائبا فان نيابة الغير شرعا فيما يكون متصورا من المنوب عنه و ان كاتبها و هي حامل

فولدت ثم ماتت سعى الولد في مكاتبتها على نجومها لانه جزء منها انفصل بعد ثبوت حكم الكتابة فيها والنجوم تبقي ببقاء مثل هذا الجزء و ان كان عليها دين سعى فيه أيضا لان هذا الجزء قائم مقامها و هي في حياتها كانت تسعى في الدين و الكتابة جميعا فان أدى الولد المكاتبة قبل الدين عتق و أخذه الغرماء بالدين حتى يسعى لهم فيه استحسانا و في القياس لا يعتق لان كسب الولد فيما يرجع إلى حاجتها ككسبها و انما يبدأ من كسبها بالدين قبل الكتابة لان الدين أقوى من الكتابة ألا ترى أنه لا يسقط عنها بالعجز و لكه استحسن فقال الولد قائم مقامها و هي في حياتها لو أدت الكتابة قبل الدين عتقت و كان للغرماء أن يطالبوها بالدين فكذلك الولد إذا أدى و هذا لان ذمة الولد خلف عن ذمتها و لهذا بقيت النجوم ببقاء الولد فهما دينان في ذمته فإذا قضي أحدهما من كسبه صح قضاؤه و لا سبيل للغرماء على ما أخذه المولى لان حقهم في ذمته فيطالبونه بأن يسعى لهم كما لو كانت هى التي أدت الكتابة في حياتها و ان عجز عن المكاتبة رده القاضي رقيقا و بيع في الدين للغرماء كما لو عجزت هى في حياتها و هذا لان الدين ثابت في ذمته و الدين في ذمة الرقيق يثبت متعلقا بمالية الرقبة فيباع فيه و ان كان المولى قد قبض منه شيئا من المال فهو سالم له كما لو كان أخذ منها في حياتها و هذا لانه بمنزلة غريم من الغرماء و للمكاتب أن يقضى بعض غرمائه و يسلم المقبوض للقابض عتق المكاتب أو عجز لانه في قضأ الدين بكسبه كالحر و إذا قتل الولد خطأ أخذت الدية من عاقلة القاتل فيبدأ منها بقضاء الدين لان بدل نفس الولد بمنزلة كسبه و ذلك في حاجتها بمنزلة مالها فيبدأ منه بقضاء الدين ثم بالكتابة لان الذمة لما خربت تعلقت الحقوق بالمال فيبدأ بالاقوي و الدين أقوى من الكتابة ثم تقضى الكتابة بعد ذلك و الباقى يكون لورثة الابن دون ورثة الام لانه يحكم بعتقها و عتق الولد بأداء المكاتبة و لا حق لها فيما كان فاضلا عن حاجتها من بدل نفس الولد و كسبه ألا ترى أن الولد لو كان حيا كان الفضل سالما له فكذا يسلم لورثته بعد موته و يستوى ان كاتبها و هي حامل أو ولدت في كتابتها و ان ماتت الام و تركت ما لا وفاء بالدين الذي عليها فقبض المولى ذلك من الكتابة تعتق الام و الولد إذا كان الولد هو الذي أدى اليه لانه خلف عنها فأداؤه كأدائهاالا أن الغرماء أحق بذلك المال يأخذونه من المولى لان حقهم تعلق بمالها بعد الموت كما يتعلق حق غرماء الحر بماله بعد موته و حقهم أقوى من حق المولى و ليس للابن ولاية إبطال حقهم فلهذا

أخذوا المال منه ثم يرجع هو على الابن ببدل الكتابة و لكن لا يبطل العتق كما لو استحق المقبوض من البدل و هذا بخلاف ما إذا لم تترك ما لا وادي الولد الكتابة من كسبه لان هناك حق الغرماء في ذمته كحق المولى و هو مكاتب قائم مقام الام فيملك تخصيص بعض الغرماء بقضاء الدين من كسبه و ان كان المولى هو الذي قبض مالها من أداء الولد اليه لم يعتق لان هذا مال الغرماء فالمولى غاصب في أخذه لا مستوف لبدل الكتابة بخلاف ما إذا أدى الولد لانه يكون مؤديا بدل الكتابة بمال هو حق غيره ألا تري أنه لو كان في يدها مال مغصوب لانسان فغصب المولى ذلك منها لم تعتق و لو أدت اليه بجهة الكتابة عتقت فكذلك بعد موتها و ان كان القاضي دفعه اليه و هو لا يعلم أن علهيا دين فهو بمنزلة الباب الاول تعتق هى و ولدها لان أداء القاضي كأداء الولد أو أقوى منه لان القاضي له ولاية قضأ دين الميت من ماله كما يكون لمن يخلفه ذلك و ان أعتق المولى ولدها في حياتها عتق و لم يرفع عنها شيء من الكتابة لانه تبع محض لا يقابله شيء من البدل إذا لم يكن من أهل القبول وقت عقد الكتابة فهو كالولد المولود في الكتابة و ان ماتت و لم تترك ما لا فأعتق المولى الولد جاز العتق لانه قائم مقامها و لو أعتقها المولى جاز العتق و ان كان عليها دين و بقى حق الغرماء في ذمتها فكذلك إذا أعتق ولدها و هذا لان حق غرمائها لا يتعلق بذمة الولد ما بقيت الكتابة انما يتعلق بالكسب و بالعتق لا يفوت شيء من محل حقهم فلا يمنع نفوذ العتق المولى و لا يفوت الغرماء شيء من محل حقهم و لا يضمن للغرماء شيئا و لكن الولد يسعى لهم في الدين كما كان يفعله قبل العتق رجل كاتب أمته و هي حبلى أو حبلت من بعد ثم أعتق نصفها قبل أن تلد عتق من الولد مثل ذلك لان الجنين تبع لها و ثبوت الحكم في التبع بثبوته في الاصل فلهذا يعتق منه بقدر ما عتق منها و هي بالخيار ان شاءت سعت في نصف المكاتبة و ان شاءت سعت في نصف القيمة في قول أبى حنيفة رحمه الله تعالى لان العتق عنده يتجزى و قد تلقاها جهتا حرية الكتابة و السعاية فتختار أيتهما شاءت فان ماتت بعد ما ولدت يسعى الولد فيما على أمه لانها بمنزلة المكاتبة سواء اختارت السعاية في نصف المكاتبة أو نصف القمية و الولد مولود في كتابتها فيسعى فيما عليها و لا يسعى في شيء من قيمة نفسه لان ثبوت العتق في نصفه بطريق التبعية للام فلا ينقلب مقصودا فيما كان فيه تبعا و ان كان عليها دين يسعى الولد في جميع الدين أيضا لانه قائم مقامها فيما كان عليها من الدين و الكتابة و هذا لانه لا يعتق

الا بعتقها فكان هذا و الولد المولود في الكتابة سواء و ان أعتقه المولى لم يبطل عنه الدين لان الدين قد ثبت في ذمته على أن يؤدى من سعايته باعتبار خلافته عنها فلا يبطل بإعتاق المولى إياه كما لا يبطل بإعتاق المولى إياها و ان كان هذا الولد جارية فعلقت من المولى ثم مات المولى عتقت بجهة الاستيلاد لانها كانت كالمكاتبة للمولى وسعت في الدين الذي على أمها كما لو كان المولى أعتقها في حياته و لم تسع في المكاتبة لان سعايتها في المكاتبة كان لتحصيل العتق لنفسها و قد عتقت و لان المولى بإعتاقه إياها بعد موت الام يصير مبرئا لها عن بدل الكتابة ألا ترى أنه لو أعتق أمها في حياتها كان مبرئا لها عن بدل الكتابة فكذلك الولد و يستوى ان أعتقها قصدا أو بالاستيلاد و إذا كاتب الرجل أمة فولدت ولدا فجنى على الولد جناية أو اكتسب ما لا فجميع ذلك للام لانه تابع لها في الكتابة فكسبه و أرش طرفه لها و ليس للولد أن يمنع شيئا منها و ان كان كبيرا فان عتقا ثم ماتت الام فذلك ميراث عنها سواء كانت أخذت منه أو لم تأخذ بخلاف ما يكتسبه الولد بعد موتها و هذا لان في حال بقاء الاصل لا عبرة للتبع فكان كسب الولد ككسبها و لو اكتسبت ثم عتقت و ماتت كان كسبها ميراثا عنها سواء كان في يدها أو في يد غيرها فكذلك كسب ولدها فأما بعد الموت فات ما هو الاصل و لكن بقي الولد خلفا عنها فيما كان من حاجتها و حاجتها إلى أداء البدل لتعتق به فلهذا كان ماوراء ذلك من كسب الولد له و ان مات الولد بعد العتق من تلك الجراحة كان جميع قيمته للام لان الجاني صار قاتلا له فان بالعتق لا تنقطع السراية هنا حين لم يتبدل المستحق و إذا صار قاتلا له و هو مكاتب وقت جنايته فيكون الواجب عليه القيمة و يكون ذلك سالما للام و ان مات الولد عن مال و ورثة أحرار ثم ماتت الام قبل أن تأخذه و لم تترك شيئا فذلك المال مالها لان سبب الاستحقاق تم لها في حياتها فلا يبطل حقها بموتها و لكن القيمة مالها و يأخذ المولى منه المكاتبة و الباقى ميراث عنها و يجوز لولد المكاتبة ان يببع و يشترى لانه بمنزلة أمه مكاتب فيملك التصرف و ان كان كسبه لها بحكم التبعية في الكتابة فان لحقه دين ثم ماتت الام سعى في جميع ذلك كما كان يسعى في حياتها فان أكتسب ما لا قضى منه الدين الذي عليه و على أمه وسعى في الكتابة لانه مع لحوق الدين إياه هو قائم مقام الام بعد موتها فيسعى في جميع ما عليها و ان مات بدئ بدينه لان دينه في ذمته أقوى من حيث انه أسبق تعلقا و انه أصيل فيه لمباشرة سببه فيبدأ من كسبه بدينه ثم بدين أمه ألا ترى ان المكاتبة لو أذنت لعبدها في

التجارة فلحقه دين ثم ماتت كان غرماء العبد أحق بمالية الرقبة من غرمائها فكذلك الولد و هذا لان كسبه لها بعد ما يفرغ من حاجته فان حاجة المكتسب في كسبه مقدم على حاجة غيره مكاتبة ولدت بنتا فكبرت و ارتدت و لحقت بالدار ثم أسرت لم تكن فيئا لانها مكاتبة تبع لامها و المكابتة لا تملك بالاسر فتحبس حتى تتوب أو تموت كما لو كانت الام هى التي فعلت ذلك و بهذا و نحوه يتبين فساد قول من يقول من أصحابنا ان أحدا لا يتكاتب على أحد فان الابنة لو لم تصر مكاتبة حقيقة لصارت فيئا بالاسر فان ماتت المكاتبة عن وفاء فان القاضي يخرج الابنة من الحبس حتى تسعى فيما على أمها لان حبسها لحق الشرع و حق الامة و المولى فيها و في سعايتها مقدم على حق الشرع الا ترى ان الامة إذا ارتدت لم تحبس و لكنها تدفع إلى المولى يستخدمها و يحبسها فكذلك الابنة هنا تخرج لتسعى فيما على أمها مكاتبة ولدت ولدا ثم قتلها و الولد فقتلها بمنزلة موتها و ليس عليه من جنايته شيء لانه جزء منها فكانها جنت على نفسها و لانه لو جنى على غيرها كان موجب جنايته في كسبه و كسبه لها فلو وجب لها بجنايته شيء انما يجب فيما هو من حقها فلا يكون مفيدا و ان جنت الام جناية على إنسان ثم ماتت قبل ان يقضى عليها بشيء سعى الولد في الجناية و الكتابة لانه قائم مقامها و هي في حياتها كانت تسعى فيها فان عجز نظر فان كان القاضي قضى لولى الجناية بالقيمة فهو بمنزلة الدين على الولد يباع فيه و ان كان القاضي لم يقبض لولى الجناية بشيء بطلت الجناية بعجزه كما لو عجزت في حال حياتها قبل قضأ القاضي ثم ماتت و هذا لان حق ولي الجناية في رقبتها و انما يصير دينا في ذمتها بقضاء القاضي فإذا ماتت قبل القضاء بطل حقه لفوات محله فكذلك هنا و الله أعلم بالصواب ( باب مكاتبة الرجلين ) ( قال ) و إذا كاتب الرجلان عبدهما مكاتبة واحدة فأدى إلى أحدهما حصته لم يعتق نصيبه منه ما لم يؤد جميع المكاتبة إليهما لان العقد واحد في حق المكاتب فلا يعتق شيء منه باداء بعض البدل كما لو كان لرجل واحد و هذا لان المقبوض سالم للقابض بل لشريكه أن يستوفي منه نصفه لانه مال وجب لهما بسبب واحد عوضا عما هو مشترك بينهما فكان اداؤه إلى أحدهما كأدائه إليهما و ان أعتقه أحدهما جاز لانه مالك لنصيبه متمكن من إعتاقه

بعد الكتابة كما كان متمكنا منه قبل ذلك و كذلك ان وهب له نصيبه من المكاتبة أو أبرأه عنه عتق لانه لو كان مالكا لجميعه كان معتقا له بإبرائه عن جميع البدل فكذلك إذا كان ملكا لبعضه كان معتقا لحصته بإبرائه إياه عن حصته من البدل بمنزلة ما لو قال له أنت حر بخلاف ما لو استوفى حصته و هذا لان ما أسقط بالهبة و الابراء نصيبه خاصة فيتحقق به براءة ذمة المكاتب عن نصيبه فأما المستوفي ليس بنصيبه خاصة حتى كان لشريكه ان يشاركه فلا يتم براءة ذمته عن نصيبه بهذا الاستيفاء و كذلك ان سلم الشريك للقابض ما قبض أو كان قبض نصيبه باذن شريكه لانه لا يتم سلامه المقبوض له بهذا أيضا حتى لو عجز الغلام كان المأخوذ بينهما نصفين و هذا لانه انما سلم المقبوض بشرط أن يسلم له ما في ذمة المكاتب فإذا فات شرطه بالعجز رجع بنصف ما قبض كالمحال عليه إذا مات مفلسا يعود الدين إلى ذمة المحيل ثم المكاتب بالخيار بعد إعتاق أحدهما إياه ان شاء عجز و يكون الشريك بالخيار بين التضمين و السعاية في نصف القيمة و العتق و فى قول أبى حنيفة رحمه الله تعالى و بين العتق و السعاية ان كان المعتق معسرا لانه بتعجيزه نفسه انفسخت الكتابة فيكون حكمه حكم عبد مشترك بين اثنين يعتقه أحدهما و على قول أبي يوسف رحمه الله يضمن المعتق نصف قيمة ان كان موسرا و يسعى العبد في نصف قيمته ان كان معسرا كما هو مذهبه في العبد المشترك و على قول محمد رحمه الله يضمن الاقل من نصف القيمة و نصف ما بقي من الكتابة و كذلك يسعى العبد في الاقل عند عسرة المعتق لان وجوب الضمان و السعاية لدفع الضرر عن الشريك و يندفع الضرر عنه بإيجاب الاقل كأن حقه وقت الاعتاق كان في الاقل ألا ترى أنه يعتق نصيبه باتصال ذلك اليه و الضرر يندفع عنه باتصال حقه اليه و أبو يوسف رحمه الله تعالى يقول اعتبار الاقل بحكم بقاء الكتابة و حين عجز نفسه فقد انفسخت الكتابة فكان حق الساكت في نصف العبد عينا و لا يندفع الضرر عنه الاباتصال نصف القيمة اليه و لا معنى لاعتبار الاقل بعد ذلك و ان اختار المضي على المكاتبة ثم مات عن مال كثير أخذ المولى الذي لم يعتق نصف المكاتبة من ماله كما كان يطالبه به في حايته ثم الباقى بعد ذلك لورثته و إذا كاتب الرجلان عبدين بينهما مكاتبة واحدة ان أديا عتقا و ان عجزا ردا فانه يكون كل واحد منهما مكاتبا بينهما على حدة بحصته و ذلك بأن يقسم المسمى على قيمتهما فيكون كل واحد منهما مكاتبا بحصته و إذا أدى أحدهما حصته إليهما عتق بخلاف ما لو كانا لرجل واحد لان هناك كل واحد منهما

يمكن أن يجعل ملتزما لجميع البدل البعض بطريق الاصالة و البعض بطريق الكفالة مراعاة لشرط المولى و المالك واحد فلا يكون ذلك منهما كفالة على الحقيقة فأما هنا نصف كل واحد منهما لمالك على حدة فلو جعلنا كل واحد منهما مطالبا بجميع البدل كان بحكم الكفالة في البعض و فى نصف ذلك كفالة من كل واحد منهما عن مملوك هو لغيره مولاه فيكون كفالة حقيقة و لا تصح الكفالة من المكاتب و لا ببدل الكتابة فلهذا كان كل واحد منهما مطالبا بحصته خاصة يعتق بأداء ذلك إليهما كما لو كاتبه كل واحد منهما بعقد على حدة عبد بين رجلين كاتب أحدهما نصيبه بغير اذن شريكه فللشريك أن يرد المكاتبة و قال ابن أبي ليلي رحمه الله تعالى ليس له ذلك بمنزلة ما لو أعتق أحدهما نصيبه أو بمنزلة ما لو باع أحدهما نصيبه لان تصرف المكاتب لاقى خالص ملكه و لكنا نقول هذا عقد محتمل للفسخ و فى إبقائه ضرر على الشريك الآخر أما في الحال فلانه يتعذر عليه بيع نصيبه و أما بعد الاداء فلانه يتعذر عليه استدامة الملك في نصيبه فلدفع الضرر عن نفسه يتمكن من فسخ عقد شريكه و إذا جاز فسخ الكتابة لدفع الضرر عن المتعاقدين فلان يجوز فسخه لدفع الضرر عن غيرهما ممن لم يرض بعقدهما أولى و لا يبعد أن يلاقى تصرف الانسان ملكه ثم للغير أن يفسخه لدفع الضرر عن نفسه كالراهن يبيع المرهون او الآجر يبيع المؤاجر فان أعتقه الشريك الآخر بعد ذلك نفذ عتقه عندنا و قال ابن أبى ليلي لا ينفذ عتقه حتى ينظر ماذا يصنع في المكاتبة فان أداها عتق و ضمن الذي كاتبه نصيب شريكه و الولاء كله له و ان عجز ينفذ عتقه و هذا بناء على أصله أن الكتابة لا تتجزى و أن المولى بعقد الكتابة يستحق الولاء فإذا صار المكاتب مستحقا لجميع ولائه لا يملك الآخر ابطاله عليه بالاعتاق و لكن يتوقف حكم إعتاق لتوقف ملكه في نصيبه فان أدى الكتابة تبين أن نصيب الشريك كان منتقلا إلى المكاتب فيضمن المكاتب له نصف قيمته و الولاء كله له و ان عجز تبين أنه كان مشتركا بنيهما فينفذ عتق المعتق في نصيب فأما عندنا نصيب الشريك باق على ملكه عند أبى حنيفة رحمه الله تعالى مكاتب و عندهما مكاتب كان متمكنا من فسخ الكتابة فيعتق نصيبه بإعتاقه و إذا أعتق فالمكاتب بالخيار في قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى ان شاء مضى على الكتابة وادي البدل و كان ولاؤه لهما و إذا اختار ذلك فليس للمكاتب ان يضمن المعتق شيئا لانه ما أتلف عليه شيئا من حقه و ان شاء عجز نفسه فعند ذلك يخير الذي كاتبه بين عتقه