مبسوط جلد 8

هذا القول في كل عصبه للمعتق و قد طول محمد رحمه الله ذلك في الاصل و حاصله يرجع إلى ما ذكرنا أن أقرب عصبة المعتق عند موت المعتق يخلفه في ميراث المعتق في ذلك الوقت و هو معنى قول الصحابة رضى الله تعالى عنهم الولاء للكبر ( قال ) فان كان لاحد الابنين ابنان و للآخر ابن واحد فالميراث بينهم على عدد رؤوسهم لان الجد لو مات الآن كان ميراثه بينهم بالسوية فكذلك ميراث المعتق و كذلك الحكم في ولاء المدبر و ميراثه و ولاء أم الولد و المكاتب و ميراثهما لان المدبر و المكاتب و المستولد استحق ولاءهم لما بأشر من السبب و لا فرق بين أن يكون نزول العتق بهذا السبب بعد موته أو قبله و كذلك في العبد الموصى بعتقه أو بشرائه و بعتقه بعد موته لانه يستحق الولاء بما أوصى به و فعل وصيته بعد موته كفعله في حياته فان كانت بنت المعتق ماتت عن بنت ثم ماتت ابنتها فليس لا بني ابن المعتق من ميراث هذه الاخيرة شيء لان المعتق لو كان حيا لم يرثها لانه ليس بمولى لها انما هو مولى لامها و قد بينا ان الولاء كالنسب و الولد في النسب لا يتبع أمه إذا كان له نسب من جانب الاب فكذلك الولاء ثم روى عن عمر و على و ابن مسعود و أبى بن كعب و زيد بن ثابت و أبى مسعود الانصاري و أسامة بن زيد رضوان الله عليهم أجمعين أنهم قالوا ليس للنساء من الولاء الا ما أعتقن و عن إبراهيم أنه قال ليس للنساء من الولاء الا ما أعتقن أو كاتبن أو أعتق من أعتقن و عن شريح ليس للنساء من الولاء شيء الا ما أعتقن أو كاتبن و هذا الحديث مخالف لما ذكره الاعمش عن إبراهيم عن شريح رحمهم الله تعالى ان الولاء بمنزلة المال و بهذه الآثار نأخذ فقد روى مرفوعا إلى رسول الله صلى الله عليه و سلم أنه قال ليس للنساء من الولاء الا ما أعتقن أو أعتق من أعتقن أو كاتبن أو كاتب من كاتبن أو جره و لا معتق معتقهن و الحديث و ان كان شاذا فقد تأكد بما اشتهر من أقاويل الكبار من الصحابة رضى الله عنهم و بالحديث المشهور الذي روينا أن بنت حمزة رضى الله عنهما أعتقت مملوكا فمات و ترك بنتا فأعطى رسول الله صلى الله عليه و سلم بنته النصف و بنت حمزة رضى الله عنهما النصف فبهذا تبين ان المرأة تكون عصبة لمعتقها و هذا لان سبب النسبة للولاء إحداث قوة المالكية بالعتق و قد تحقق ذلك منها كما يتحقق من الرجل بخلاف النسب فان سببه الفراش و الفراش للرجل على المرأة فلا تكون المرأة صاحبة فراش و لانها أصل في هذا الولاء لمباشرتها سببه و كما أن المرأة في ملك المال تساوي الرجل فكذلك فيما يترتب عليه

بخلاف النسب فان سببه و هو الفراش بثبت بالنكاح في الاصل و المرأة لا تساوى الرجل في ملك النكاح لانها بصفة الانوثة مملوكة نكاحا فلا تكون مالكة نكاحا و إذا ثبت أنها أصل في هذا الولاء كان ميراث معتقها لها فكذلك ميراث معتق معتقها لان معتق المعتق ينسب إلى معتقه بالولاء و هي مثل الرجل في الولاء الذي هو الاصل على المعتق الاول و لان ميراث معتق المعتق يكون لمعتقه بالعصوبه و معتقه معتقها في هذا الفصل فتخلفه في استحقاق ذلك المال كما تخلفه في استحقاق المال بالعصوبة لو مات الاب و على هذا مكاتبها و مكاتب مكاتبها لان الكتابة سبب في استحقاق الولاية كالعتق و على هذا جر ولاء معتق معتقها لان سببه العتق على ما نبينه فتستوى هى بالرجل في استحقاق ذلك ( قال ) و إذا أعتق المرأة عبدا ثم ماتت عن زوجها و ابن و بنت ثم مات المعتق فميراثه لا بن المرأة خاصة لانه أقرب عصبتها اذ ليس لزوجها في العصوبة حظ و البنت لا تكون عصبة بنفسها فكان أقرب عصبتها الابن فيخلفها في ميراث معتقها و يستوى ان كانت أعتقته بجعل أو بغير جعل لان ثبوت الولاء لها باحداث قوة المالكية في المعتق و فى هذا يستوي العتق بجعل أو بغير جعل ( قال ) و إذا اشترت إمرأتان أباهما فعتق عليهما ثم اشترت احداهما مع الاب أخالها من الاب فعتق ثم مات الاب فميراثه بينهم جميعا للذكر مثل حظ الانثيين لانه مات عن ابن و ابنتين فان مات الاخ بعد ذلك فلهما من ميراثه الثلثان بالنسب لانهما أختاه لاب و للاختين الثلثان تم للتي اشترت الاخ مع الاب بالولاء نصف الثلث الباقى لانها معتقة نصفه بالشراء فان شراء القريب إعتاق و هي المشترية لنصف الاخ و لهما جميعا نصف الثلث الباقى بولاء الاب لان الاب كان هو المعتق لهذا النصف من الاخ بشرائه و هما كانتا معتقتين الاب بشرائهما إياه و قد بينا أن المرأة في ميراث معتق معتقها كالرجل و لهذا كان نصف الثلث الباقى لهما بطريق الخلافة عن أبيهما ( قال ) إمرأة أعتقت عبدا ثم ماتت و تركت ابنها و أباها ثم مات العبد فميراثه للابن خاصة عند أبى حنيفة و محمد رحمهما الله و هو قول أبى يوسف رحمه الله الاول ثم رجع فقال لابيها السدس و الباقى للابن وجه قول أبى يوسف رحمه الله أن الابوة تستحق بها العصوبة كالبنوة ألا ترى ان الاب عصبة عند عدم الابن و استحقاق الميراث بالولاء ينبنى على العصوبة و وجود الابن لا يكون موجبا حرمان الاب أصلا عن الميراث الا ترى انه لم يصر محروما عن ميراثها بهذا فكذلك عن ميراث معتقها فالأَحسن ان يجعل ميراث المعتق بينهما كميراثهما

لو ماتت الآن فيكون للاب السدس و الباقى للابن و هذا لان كل واحد منهما ذكر في نفسه و يتصل بها بغير واسطة فلا يجوز أن يكون أحدهما محجوبا بالآخر فهذا شبه الاستحسان من أبى يوسف رحمه الله تعالى فاما القياس ما قاله أبو حنيفة و محمد رحمهما الله تعالى لان أقرب عصبة المعتق يقوم مقام المعتق بعد موته في ميراث المعتق و الا بن هو العصبة دون الاب و استحقاق الاب السدس منها بالفريضة دون العصوبة فهو كاستحقاق البنت نصف مالها بالفريضة مع الاب و ذلك لا يكون سببا لمزاحمتها مع الاب في ميراث معتقها فكذلك هنا ( قال ) رجل أعتق أمة ثم غرقا جميعا لا يدرى أيهما مات أولا لم يرث المولى منها شيئا لان الوراثة خلافة فشرط استحقاق ميراث لغير بقاؤه حيا بعد موته و ذلك معلوم هنا و لان كل امرين ظهرا و لا يعرف التاريخ بينهما يجعل كأنهما وقعا معا إذا ليس أحدهما بالتقديم بأولي من الآخر و لو علمنا موتهما معا لم يرث المولى منها فهذا مثله و لكن ميراثها لاقرب عصبة المولى ان لم يكن لها وارث لان المولى لما لم يرثها جعل كالمعدوم فكانه كان كافرا أو ميتا قبلها فيكون ميراثها لاقرب عصبته ( قال ) و إذا أعتق الرجل الامة ثم مات و ترك ابنا ثم مات الابن و ترك أخا من أمه ثم ماتت الامة فميراثها لعصبة المعتق و ليس للاخ لام من ذلك شيء سواء كان اخ المعتق لامه أو أخ لابنه لان الولاء للمعتق وأخ ابن المعتق لامه أجنبي من المعتق وأخ المعتق لامه ليس بعصبة له انما هو صاحب فريضة و لا يخلف المعتق في ميراث معتقه الامن كان عصبة له ( قال ) إمرأة أعتقت عبدا ثم ماتت و تركت ابنها و أخاها ثم مات العبد و لا وارث له غيرهما فالميراث للابن لانه أقرب عصبتها يقدم على الاخ بالارث عنها فكذلك في الخلافة في ميراث معتقها و ان جني جناية فعقله على عاقلة الاخ لان جناية معتقها كجنايتها و جنايتها على قوم أبيها فكذلك جناية معتقها و ابنها ليس من قوم أبيها و استدل عليه بحديث إبراهيم عن على بن أبى طالب و الزبير بن العوام رضى الله تعالى عنهم أنهما اختصما إلى عمر رضي الله تعالى عنه في مولى لصفية بنت عبد المطلب رضي الله عنها مات فقال على رضى الله عنه عمتي و أنا أرث مولاها و أعقل عنه و قال الزبير رحمه الله تعالى أمى و أنا أرث مولاها فقضي عمر بالميراث للزبير و بالعقل على على رضى الله تعالى عنه و قال الشعبي شهدت على الزبير أنه ذهب بموالي صفية و شهدت على جعدة بن هبيرة أنه ذهب بموالي أم هانئ رضى الله عنها و كان ابنا لها فخاصمه على

ميراث مولاها فبهذين الحديثين يثبت أن ميراث المعتق يكون لا بن المعتقة و ان كان عقل جنايته على قوم أبيها و الله سبحانه و تعالى أعلم بالصدق و الصواب و اليه المرجع و المآب ( باب جر الولاء ) ( قال ) رضي الله عنه روى عن عمر رضى الله تعالى عنه أنه قال إذا كانت الحرة تحت مملوك فولدت عتق الولد بعقتها فإذا أعتق أبوهم جر الولاء و به نأخذ لان الولد جزء من أجزائها و هي حرة بجميع اجزائها فينفصل الولد منها حرا ثم الولاء كالنسب و الولد ينسب إلى أبيه بالنسب فكذلك في الولاء يكون منسوبا إلى من ينسب اليه أبوه و الاب بعد العتق ينسب بالولاء إلى معتقه فكذلك ولده و استدل على إثبات جر الولاء بحديث الزبير أيضا فانه أبصر بخيبر فتية لعسا أعجبه ظرفهم و أمهم مولاة لرافع بن خديج و أبوهم عبد لبعض الحرقة من جهينة أو لبعض أشجع فاشترى الزبير أباهم فاعتقه ثم قال انتسبوا إلى و قال رافع بل هم موالى فاختصما إلى عثمان رضى الله عنه فقضى بالولاء للزبير و فى هذا دليل أن الولد منسوب إلى موالى أمه ما لم يظهر له ولاء من جانب أبيه فإذا ظهر بالعتق جر الاب ولاء الولد إلى مواليه و هذا لان في النسب الولد منسوب إلى أمه إذا لم يكن له نسب من أبيه للضرورة كالولد من الزنا و ولد الملاعنة بعد ما انقطع نسبه من أبيه ثم إذا ظهر له نسب من جانب الاب بأن أكذب الملاعن نفسه صار الولد منسوبا اليه و كذلك في الولاء و قوله فتية لعسا بيان لملاحتهم فهو حمرة تضرب إلى السواد قال الشاعر لمياء في شفتيها حوة لعس و فى اللثات و في أنيابها شنب و قوله أعجبني ظرفهم أى ملاحتهم و قيل كياستهم فمن كان بهذا اللون فهو كيس عادة ثم ذكر الشعبي قال إذا أعتق الجد جر الولاء و هكذا يروى الحسن عن أبى حنيفة رحمه الله تعالى و فى ظاهر الرواية الجد لا يجر الولاء بخلاف الاب و قد بينا في صدقة الفطر فان هذه أربع مسائل جر الولاء و صدقة الفطر و صيرورته مسلما بإسلام جده و دخول الجد في الوصية للقرابة بخلاف الاب في الفصول الاربعة روايتان بينا وجه الروايتين هناك و استبعد محمد رحمه الله تعالى قول من نقول النافلة بإسلام الجد يصير مسلما فقال لو كان كذلك لكان بنو آدم مسلمين بإسلام آدم صلوات الله عليه و لا يسبى صغير أبدا و هذا باطل

و كذلك في جر الولاء بعتق الجد لو أعتق الاب فلا بد من القول بأن الاب جر ولاء الولد إلى مواليه و الجد أب و بعد ما ثبت جر الولاء بالابوة لا يتحقق نقله إلى غيره ( قال ) و إذا اسلم رجل على يد رجل و والاه ثم أسر أبوه فاعتق فان الابن يكون مولى لموالي الاب لان ولاء الموالاة ضعيف و الضعيف لا يظهر في مقابلة القوي فكانه لا ولاء على الولد لاحد و هذا بخلاف ما لو كان الابن معتق إنسان فأعتق اباه إنسان آخر فانه لا ينجر ولاء الابن اليه لان الولاء الثابت على الابن مثل الولاء الذي ظهر للاب و هو في هذا مقصود فبعد ما صار مقصودا في حكم لا يمكن جعله تبعا في عين ذلك ( قال ) و إذا تزوج العبد حرة فولدت له أولادا فأولادها موال لموالي الام معتقة كانت أو موالية فمتى أعتق أبوهم جر ولاءهم إلى مولاه أما إذا كانت موالية فلان الولد لو كان مقصودا بولاء الموالاة كان يسقط اعتباره بظهور ولاء العتق للاب فكيف إذا كان تبعا و أما كانت معتقة فلان الولد هنا تبع في الولاء و انما كان تبعا للام لضرورة عدم الولاء للاب و الثابت بالضرورة لا يبقي بعد ارتفاع الضرورة و إذا كانت الام معتقة إنسان و الاب حر مسلم نبطى لم يعتقه أحد فالولد مولى لموالي الام في قول أبي حنيفة و محمد رحمهما الله تعالى و كذلك ان كان الاب و إلى رجلا و عند أبى يوسف رحمه الله تعالى في الفصلين لا يكون الولد مولى لموالي الام و لكنه منسوب إلى قوم أبيه قال و كيف ينسب إلى قوم أمه و أبوه حر له عشيرة و موال بخلاف ما إذا كان الاب عبدا و تقرير هذا من وجهين أحدهما أن العبد رقيق بجميع أجزائه و ماؤه جزء منه فانما تثبت الحرية لمائه لاتصاله برحمها فلهذا كان الولد مولى لمواليها حتى يعتق الاب و هذا المعنى معدوم إذا كان الاب حرا الا ترى أنه لو كان حرا عربيا كان الولد منسوبا إلى قوم أبيه و لان يكون مولى لموالي أمه فكذلك إذا كان أعجميا لان العرب و العجم في حرية الاصل سواء و الثاني ان الرق تلف حكما فإذا كان الاب عبدا كان حال هذا الولد في الحكم كحال من لا أب له فيكون منسوبا إلى مولى الام و هذا المعنى معدوم إذا كان الاب حرا لان الحرية حياة باعتبار صفه المالكية و العرب و العجم فيه سواء وجه قول أبي حنيفة و محمد رحمهما الله تعالى أن ولاء العتاقة ولاء نعمة و هو قوى معتبر في الاحكام و الحرية و النسب في حق العجم ضعيف ألا ترى أن حريتهم تحتمل الابطال بالاسترقاق بخلاف حرية العرب و لان العجم ضيعوا أنسابهم

ألا ترى أن تفاخرهم ليس بالنسب و لكن تفاخرهم كان قبل الاسلام بعمارة الدنيا و بعد الاسلام بالدين و اليه أشار سلمان رضى الله تعالى عنه حين قيل سلمان ابن من قال سلمان ابن الاسلام فإذا ثبت هذا الضعف في جانب الاب كان هذا و ما لو كان الاب عبدا سواء و كذلك ان كان الاب مولى الموالاة لان ولاء الموالاة ضعيف لا يظهر في مقابلة ولاء العتاقة فوجوده كعدمه فأما إذا كان الاب عربيا فله نسب معتبر ألا ترى أن الكفاءة بالنسب تعتبر في حق العرب و لا تعتبر في حق العجم و الاصل في النسبة النسب فإذا كان في جانب الاب نسب معتبر أو ولاء قوى كان الولد منسوبا اليه و إذا عدم ذلك كان الولد مولى لموالي الام و استدل أبو يوسف رحمه الله تعالى بعربية تزوجها رجل من الموالي فولدت له ابنا فان الولد ينسب إلى قوم أبيه دون قوم أمه فكذلك إذا كانت معتقة لان كونها عربية و كونها معتقة سواء كما سوينا بينهما في جانب الاب و لكن أبو حنيفة و محمد رحمهما الله تعالى فرقا بينهما و قالا في الفرق ان العربية لم تجر عليها نعمة عتاق و معنى هذا أن الام إذا كانت معتقة فالولد ينسب إلى قومها بالولاء و النسبة بالولاء أقوى لانه معتبر شرعا و إذا كانت عربية فلو انتسب الولد إلى قومها قومها انما ينسب بالنسب و الانتساب بالنسبة إلى الام ضعيف جدا و كذلك بواسطة الام إلى أبيها حتى لا تستحق العصوبة بمثل هذا النسب فلهذا رجحنا جانب الاب لان النسبة اليه بالنسب و إذا كان نسبه ضعيفا لا يستحق به العصوبة ( قال ) و إذا أعتق الرجل أمة و ولدها أو كانت حبلى حين أعتقها أو أعتقت و ولدت بعد العتق لاقل من ستة أشهر و قد أعتق الاب رجل آخر كان الولد مولى الذي أعتقه مع أمه دون من أعتق اباه أما إذا كان الولد منفصلا عنها فهو مملوك لمالك الام فتناوله العتق مقصودا و الولد إذا صار مقصودا بولاء العتق لا يكون تبعا للاب و كذلك ان كانت حبلى به لان الجنين بإعتاقها يعتق مقصودا فان الجنين في حكم العتق كشخص علي حدة حتى يفرد بالعتق فهو والنفصل سواء و كذلك لو ولدت لاقل من ستة أشهر بيوم من حين أعتقت لانا تيقنا أنه كان موجودا في البطن حين أعتقت و كذلك لو ولدت ولدين أحدهما لاقل من ستة أشهر بيوم لان التوأم خلقا من ماء واحد فمن ضرورة التيقن بوجود أحدهما حين أعتقت التيقن بوجود الآخر فاما إذا ولدت لاكثر من ستة أشهر فلم يتيقن بوجود هذا الولد حين أعتقت فكان مولى لموالي الام تبعا و هذا لان الحل إذا كان قائما بين الزوجين فانما

يسند العلوق إلى اقرب الاوقات إذا لا ضرورة في الاسناد إلى ما وراءه الا إذا كانت معتدة من موت أو طلاق فحينئذ إذا جاءت به لتمام سنتين منذ يوم مات أو طلق فالولد مولي لموالي الام لان الحل ليس بقائم في المعتدة من طلاق بائن أو موت فيسند العلوق إلى أبعد الاوقات لضرورة الحاجة إلى إثبات النسب و إذا حكمنا بذلك ظهر أن الولد كان موجودا في البطن حين أعتقت و كذلك إذا كانت معتدة من طلاق رجعي لانا لا نثبت الرجعة بالشك و من ضرورة إثبات النسب إلى سنتين من ان يجعل مراجعا الحكم بأن العلوق قبل الطلاق و ان جاءت به لاكثر من سنتين كان الولد مولى لموالي الاب فصار مراجعا لتيقننا ن العلوق حصل بعد الطلاق و ان كانت أقرت بانقضاء العدة فان جاءت بالولد لاقل من ستة أشهر بعد ذلك و لتمام سنتين منذ طلق فالولد مولى لموالي الام لانا علمنا مجازفتها في الاقرار بانقضاء العقدة حين أقرت و هي حامل فيسند العلوق إلى أبعد الاوقات و لا يصير مراجعا الا أن تكون جاءت به لاكثر من سنتين منذ طلق فحينئذ يصير مراجعا لان إقرارها بانقضاء العدة صار لغوا حين تيقنا انها كانت حاملا يومئذ فكان ولاء الولد لموالي الاب لانا لم نتيقن بكونه موجودا في البطن حين أعتقت و لا يصير مقصودا بالولاء الا بذلك ( قال ) أمه معتقة ولدت من عبد فالولد مولى لموالي أمه فان أعتق الولد و أمه فموالاته موالاة لموالي الام بمنزلة موالاة الام لو كانت هى التي أعتقها و كذلك ان أسلم على يد الولد رجل و والاه فهو مولى لموالي الام أيضا يعقلون عنه و يرثونه لان ولدها كنفسها و لو أسلم على يدها و والاها كان مولى لمواليها فهذا مثله فان أعتق الاب بعد ذلك جر ولاؤها ولاء كلهم حتى يكون مولى لموالي الاب لان ولاء الام أنجر إلى قوم الاب فكذلك ما ينبنى عليه من ولاء معتقه و مولاه و هذا لان نسبة معتقه و مولاه إلى قوم الام كان بواسطة و قد انقطعت هذه الواسطة حين صار هو منسوبا إلى قوم الاب و يستوى ان كان ولد المعتقة حيا أو ميتا له ولد أو ليس له ولد لانه تبع في حكم الولاء لمعتق أمه و بقاء الاصل يغنى عن اعتبار بقاء التبع لان ثبوت الحكم في التبع بثبوته في الاصل و لا يرجع عاقلة الام على عاقلة الاب بما غرموا من أرش جنايته لانهم غرموا ذلك حين كان مولى لهم حقيقة فان حكم جر الولاء في الولد ثبت مقصورا على الحال لان سببه و هو عتق الاب مقصور مستند إلى وقت سابق و كذلك حكمه بخلاف الملاعن إذا أكذب نفسه و قد عقل جناية الولد قوم أمه