مبسوط جلد 8

أن يكاتبهما على ألف درهم مكاتبة واحدة و لم يزد على هذا و في هذا إذا أدى أحدهما حصته من المال يعتق لان المولى حين أوجب العقد لهما ببدل واحد فقد شرط على كل واحد منهما حصته من المال و كذلك هما بالقبول انما يلتزم كل واحد منهما حصته فلا يكون للمولى أن يطالب كل واحد منهما الا بقدر حصته و بالاداء برئت ذمته فيحكم بحريته و الثالث أن يقول المولى إذا أديا عتقا و ان عجز ردا في الرق و لا يذكر كفالة كل واحد منهما عن صاحبه فعند زفر رحمه الله تعالى جواب هذا الفصل كجواب الثاني يعتق أحدهما بأداء حصته لان كل واحد منهما لم يلتزام بالقبول الا حصته ألا ترى أنه ليس للمولى أن يطالب أحدهما بجميع المال و ان أحدهما إذا أدى جميع المال لم يرجع على صاحبه بشيء بخلاف ما إذا شرط كفالة كل واحد منهما عن صاحبه و لكنا نقول لا يعتق واحد منهما ما لم يصل جميع المال إلى المولى لان ما شرط المولى في العقد يجب مراعاته إذا كان صحيحا شرعا و قد شرط العتق عند أدائهما جميع المال نصا فلو عتق احداهما بأداء حصته كان مخالفا لشرطه و لان كلام العاقل محمول على الفائدة ما أمكن و لو عتق أحدهما بأداء حصته لم يبق لقول المولى ان اديا عتقا و ان عجزا ردا فائدة و ما استدل به زفر رحمه الله تعالى ممنوع فان عندنا هذا كالفصل الاول في جميع الاحكام فلهذا قلنا ما لم يصل جميع المال إلى المولى لا يعتق واحد منهما رجل كاتب عبدا له على نفسه و على عبد له غائب بألف درهم جاز ذلك استحسانا و فى القياس الحاضر منهما يصير مكاتبا بحصته من الالف إذا قسم على قيمته و قيمة الغائب لانه لا ولاية للحاضر على الغائب في قبول العقد في حقه فانما يصح قبوله في حق نفسه فلا يلزمه الاحصته من البدل و الدليل عليه أنه ليس للمولى ان يطالب الغائب بشيء من البدل فعرفا ان حكم الكتابة لم يثبت في حقه و انما يثبت في حق الحاضر خاصة و جميع البدل ليس بمقابلته فلا يلزمه الا حصته من البدل وجه الاستحسان أن المولى شرط للعتق وصول جميع المال اليه فلا يحصل هذا المقصود إذا أوجبنا على الحاضر حصته فقط و لكن اما ان يجعل كانه كاتب الحاضر على الالف و علق عتق الغائب بأدائه و هذا التعليق ينفرد به المولى أو يجعل العقد كأنه بقبول الحاضر منعقدا فيما لا يضر بالغائب لان تأثير انعدام الولاية للحاضر على الغائب في دفع الضرر عنه لا في منع أصل العقد فان انعقاد العقد بكلام المتعاقدين و هو مملوك لهما و لهذا جعلنا البيع الموقوف سببا تاما قبل اجازة المالك و لكن لا يثبت به ما يضر بالمالك و هو

ازالة ملكه فكذلك هنا لا ضرر على الغائب في انعقاد العقد في حقه و لا في عتقه عند اداء الحاضر انما الضرر في وجوب البدل عليه فلا يثبت هذا الحكم بقبول الحاضر و هذا هو الاصح فان أدى الحاضر المال عتقا لانعقاد العقد في حقهما و وصول جميع البدل إلى المولى سواء قال في الكتابة إذا أديت فأنتما حران أو لم يقل و لا يرجع على الغائب بشيء لانه لم يجب في ذمته شيء من البدل و لو كان واجبا وادي هذا بغير أمره لم يرجع عليه فإذا لم يكن واجبا فأولى و ان مات الغائب لم يرفع عن الحاضر شيء منه لانه ما كان على الغائب شيء من البدل و لان العقد بقي في حق الغائب بعد موته ببقاء من يؤدى بدل الكتابة عنه و ان مات الحاضر فليس للمولى أن يطالب الغائب بشيء من البدل لانه لم يلتزم له شيئا و لهذا كان لا يطالبه بشيء في حياة الحاضر فكذلك بعد موته و لكن ان قال الغائب انا أؤدى جميع المكاتبة و جاء بها و قال المولى لا أقبلها ففى القياس للمولى أن لا يقبل لانه متبرع مطالب بشيء من البدل فيسقط بموت من عليه حين لم يترك وفاء و انفسخ العقد فبقى الغائب عبدا قنا للمولى و كسبه له فيكون له أن لا يقبل المؤدي منه بجهة الكتابة و لكنه استحسن فقال ليس للمولى أن لا يقبل منه و يعتقان جميعا بأداء هذا الغائب لان حكم العقد ثبت في حق الغائب فيما لا يضربه و ذلك بمنزلة البيع بحكم العقد في حق الحاضر فيكون الحاضر مع الغائب هنا بمنزلة مكاتب اشترى ولده ثم مات و قد بينا أن الولد هنا لا يطالب بالبدل و لكن ان جاء به حالا فأدى عتقا جميعا فهذا مثله و المعنى ان الحاضر مات عمن يؤدى البدل و يختار ذلك لتحصيل الحرية لنفسه و هو الغائب فتبقى الكتابة ببقائه بهذه الصفة حتى إذا اختار الاداء يكون أداؤه كاداء الحاضر و لكن لا يثبت الاجل في حقه لان الاجل ينبنى على وجوب المال فانه تأخير للمطالبة و لا وجوب على الغائب و إذا كانا حيين فأراد المولى بيع الغائب لم يكن له ذلك في الاستحسان لما بينا أن بقبول الحاضر تم السبب في حق الغائب فيما لا يضره و امتناع بيعه على المولي لا يضره فيجعل قبول الحاضر عنه في هذا الحكم كقبوله بنفسه و بهذا تبين أن الاصح هذا الطريق دون طريق تعليق عتقه بأداء الحاضر لان مجرد تعليق العتق بالشرط لا يمنع بيع المولى فيه قبل وجود الشرط رجل قال لعبده قد كاتبت عبدي فلانا الغائب على كذا على أن تؤديها عنه فرضي بذلك الحاضر فهذا الا يجوز لان الحاضر هنا مملوك قن لم يدخله المولى في الكتابة و المولى لا يستوجب على عبده دينا و قد بينا أن بقبول الحاضر لا يمكن إيجاب المال في ذمة الغائب

و جواز عقد الكتابة لا ينفك عن وجوب البدل و إذا لم يجب البدل هنا على أحد لم يجز العقد بخلاف الاول فقد وجب المال هناك على الحاضر لما صار مكاتبا و لكن ان أدى الحاضر هنا المال إلى المولى عتق الغائب استحسانا و فى القياس لا يعتق لان العقد صار لغوا حين لم يتعلق به وجوب البدل على أحد وجه الاستحسان أن هذا التصرف من المولي إما أن يجعل كتعليقه عتق الغائب بأداء الحاضر و هو ينفرد بهذا التعليق أو يجعل العبد بمباشرة المولى و قبول الحاضر منعقدا في حق الغائب فيما لا يضربه و عتقه عند أداء الحاضر ينفعه و لا يضره فيثبت حكم العقد في حقه بمباشرتهما لان المولى يستبد بالتصرف الموجب لعتق العبد لا في إلزام المال في ذمته و الاداء يتحقق بدون تقدم الوجوب كما يتحقق ممن ليس بواجب عليه و هو المتبرع و ان كاتب الحر على عبد لرجل علين أن ضمن عنه المكاتبة لم يجز لانه لم يجب البدل بقبول الحر على العبد و لا يمكن إيجاب بدل الكتابة على الحر ابتداء بقبوله و لان الحر لا يضمن عنه ما لم يجب عليه و لو ضمن عنه لسيده ما كان واجبا عليه من بدل الكتابة لم يجز فإذا ضمن ما لم يجب عليه أولى و كذلك ان كان هذا العبد ابنا لهذا الحر و هو صغير أو كبير لانه لا ولاية للحر على ولده المملوك في إلزام المال عليه فهو كالأَجنبي في ذلك و كذلك عبد و ابن له صغير لرجل واحد كاتب الاب على ابنه لم يجز لان الاب لما لم يدخل في الكتابة لم يلزمه البدل و ليس له ولاية علي الابن في إلزام البدل إياه لكونه مملوكا الا أنه ان أدى الاب عنه في الوجهين يعتق استحسانا لما بينا رجلان لكل واحد منهما عبد فكاتباهما معا على ألف درهم كتابة واحدة ان أديا عتقا و ان عجزا ردا في الرق قال يكون كل واحد منهما مكاتبا بحصته لصاحبه حتى إذا أدى حصته من البدل إلى مولاه يعتق لان كل واحد منهما انما يستوجب البدل على مملوكه و يعتبر شرطه في حق مملوكه لا في حق المملوك الغير فانما وجب لكل واحد منهما على مملوكه بقبوله حصته من الالف فإذا ادى فقد برئت ذمته من بدل الكتابة فيعتق بخلاف ما إذا كانا لشخص واحد لان شرط المولى في حقهما معتبر و قد شرط انهما لا يعتقان الا بوصول جميع المال اليه فلهذا لا يعتق واحد منهما هناك بأداء حصته و لو كاتب عبدا له صغيرا يعقل و يعبر عن نفسه جاز لانه من أهل العبارة و قول معتبر عند اذن المولى ألا ترى أنه لو أذن له في التجارة نفذ تصرفه فكذلك إذا أوجب له الكتابة و إذا أذن له في القبول فيعتبر قبوله لان فيه منفعة له و ان كان

صغيرا لا يعقل فلا معتبر بقبوله و الكتابة لا تنعقد بمجرد الايجاب بدون القبول حر كاتب على عبد لرجل فأدى اليه المكاتبة يعتق و لا يرجع الحر بالمال على العبد و لا على المولى أما على العبد فلانه لم يلتزم شيئا من المال و لا أمر الحر بالاداء عنه و أما على المولى ففى القياس له أن يسترد المال لانه رشاه حيث أعتق عبده فيثبت له حق الرجوع عليه كما لو قال له أعتق عبدك بألف درهم و أعطاها إياه فأعتقه كان له أن يرجع فيما أعطاه و يضمنه ان كان قد استهلكه فكذلك فيما سبق توضيحه أن المال لو كان واجبا على العبد فضمنه عنه الحر للسيد وادي كان له أن يرجع عليه فيسترد منه ما أدى اليه فإذا لم يجب المال على العبد أولي و لكنه استحسن و قال انه تبرع بأداء المال عنه و لو كان العبد قبل الكتابة ثم أدى حر عنه على سبيل التبرع لم يرجع بالمؤدى على المولى فكذلك الحر إذا كان هو القابل للعقد لان قبوله كقبول العبد فيما لا يضربه و لانه لو رجع صار المولى مغرورا من جهته بقبوله و أدائه و دفع الضرر و الغرور واجب فلهذا جعلناه متبرعا بأداء بدل الكتابة فلا يرجع به على أحد رجل كاتب عبدين له كتابة واحدة ان أديا عتقا و ان عجزا ردا ثم عجز أحدهما فرده المولى في الرق أو قدمه إلى القاضي فرده و هو لا يعلم بمكاتبة المولى الآخر معه ثم أدى الآخر جميع المكاتبة فانهما يعتقان جميعا لانهما كشخص واحد ألا ترى أنهما لا يعتقان الا بأداء جميع المال معا و كما جعلا في حق العتق كشخص واحد فكذلك في العجز فبعجز أحدهما لا يتحقق تغير شرط الكتابة على المولى ما لم يظهر عجز الآخر فلهذا لا ينفذ قضأ القاضي برده في الرق و لان في هذا القضاء اضرار بالغائب لانه يسقط حصة الغائب من البدل لا محالة إذا نفذ قضأ القاضي بعجزه و الغائب لا يعتق بأداء حصته فيتضرر من هذا الوجه و الحاضر ليس بخصم عن الغائب فيما يضره و كذلك ان استسعى الغائب بعد ذلك في نجم أو نجمين ثم عجز فرده هو أو القاضي فهذا باطل لان رد الاول في الرق لما لم يصح صار ذلك كالمعدوم فلا يتحقق العجز بهذا الآخر لتوهم قدرة الاول بالاداء بعد العجز فلهذا لا يصح ردهما في الرق الا معا و كذلك إذا كاتب الرجلان عبدا واحدا مكاتبة واحدة فغاب أحدهما و قدم الآخر العبد إلى القاضي و قد عجز لم يرده في الرق ما لم يجتمع الموليان لان العقد واحد باتحاد القابل و لان من ضرورة الحكم بعجزه في نصيب الحاضر الحكم بعجزه في نصيب الغائب أيضا و الحاضر ليس بخصم عن الغائب فلا يرد في الرق ما لم يجتمعا و لو كان المولى واحدا فمات عن

ورثة كان لبعضهم ان يرده في الرق بقضاء القاضي اما لان كل واحد منهم خصم عن الميت ورده في الرق قضأ على الميت لانه يبطل به حقه في الولاء و لان بعض الورثة خصم عن بعض فيما هو ميراث بينهم الا ترى ان أحد الورثة إذا أثبت دينا على إنسان بالبينة للميت ثبت في حق الكل و كذلك إذا ثبت عليه دين و لكن لو رده بغير قضأ لم يصح ذلك منه لان للآخرين رأيا في المسامحة و المهلة معه فلا يكون له ولاية الاستبداد بقطع رأيهم و ان كان المكاتب هو الميت عن ولدين لم يكن للمولى أن يرد أحدهما في الرق حتى يجتمعا لان كل واحد منهما بانفراده كاف لبقاء عقد الكتابة باعتباره فبعجز أحدهما لا يظهر عجز الميت كما لا يظهر عجزه بعدم أحدهما عند وجود الآخر الا ترى انه لو عجز أحدهما وادي الآخر عتقا جميعا فلهذا لا يردهما في الرق حتى يجتمعا و إذا كاتب عبدين له مكاتبة واحدة فارتد أحدهما و قتل الآخر فان الحى لا يعتق ما لم يؤد جميع المكاتبة مراعاة لشرط المولى كما في حال حياة الآخر و ان أدى عتقا جميعا لانهما في حكم الاداء كشخص واحد فبعد موت أحدهما يبقى العقد في حقه ببقاء من يؤدى بدل الكتابة و هو الحى فلهذا عتقا بأدائه و ان كان المرتد حين قتل ترك له كسبا اكتسبه في ردته فان المولى يأخذ من ذلك المال جميع المكاتبة لانه مات عن وفاء فيبقى عقد الكتابة لحاجته إلى تحصيل الحرية و لا يحصل ذلك ألان بأداء جميع المال فلهذا أخذ المولى جميع المكاتبة من تركته و يعتقان جميعا ثم يرجع ورثته على الحى بحصته كما لو أداه في حياته و هذا لانه مضطر في الاداء حيث لا يتوصل إلى العتق الا به و بهذا تبين فساد استدلال زفر فان عنده أحدهما إذا أدى لا يرجع على صاحبه و ان عندنا يرجع بعد مقالة المولى إذا أديا عتقا و ان عجزا ردا ثم بقية الكسب ميراث لهم لما بينا في العتاق أن قيام حق المولى في كسبه يمنعنا أن تجعل كسب ردته فيئا فيكون ميراثا لورثته و كذلك ان كان المرتد لحق بدار الحرب أخذ الباقى بجميع المكاتبة لان أكثر ما فيه أن لحاقه بدار الحرب كموته و الآخر لا يتوصل إلى العتق الا بأداء جميع البدل فإذا أدى رجع على المرتد بحصته إذا رجع كما يرجع في تركته أن لو مات و ان لم يرجع حتى مات في دار الشرك عن مال و ظهر المسملون على ماله لم يرجع هذا المؤدى فيه بشيء لان ذلك المال صار فيئا للمسلمين اذ لم يبق فيه للمولى حق حين حكم بحريته و الدين لا يبقى في المال الذي صار فيئا و ان وجده قبل القسمة ألا ترى أن حرا لو استدان دينا ثم ارتد و العياذ بالله و لحق بدار الحرب و لم يخلف ما لا هنا فظهر المسلمون عليه و على ماله فقتلوه لم

يكن لغرمائه على ماله سبيل لانه صار فيئا و هذا لان السبي يوجب صفاء الحق في المسبي للسابي و لا يصفو له الحق إذا بقي الدين فيه و ان عجز المكاتب الحاضر و الآخر مرتد في دار الحرب لم يرده القاضي في الرق لان لحاقه بدار الحرب لم يتم لما بقي حق المولى في كسبه و رقبته فهو بمنزلة الغائب في دار الاسلام و قد بينا أنه إذا كان أحدهما غائبا لا يحكم بعجز الحاضر قبل رجوعه فهذا مثله فان رد القاضي هذا في الرق لم يكن رد الآخر حتى إذا رجع مسلما لم يرد إلى مولاه رقيقا لما بينا أن الحاضر ليس بخصم عن الغائب و ان عجز الغائب لم يظهر بعجز الحاضر فلهذا لا تنفسخ الكتابة في حق الغائب و ان كان مرتدا في دار الحرب رجل كاتب عبدا له و إمرأته مكاتبة واحدة و كل واحد منهما كفيل عن صاحبه ثم ولدت ولدا فقتل الولد فقيمته للام دون الاب لانه جزء منها يتبعها في الرق و الحرية فيتبعها في الكتابة أيضا فلهذا كان بدل نفسه لها و كسبه و أرش الجناية عليه كله لها و ان قتله المولى فعليه قيمته و كان قصاصا بالكتابة ان كانت قد حلت أو رضيت هي بالقصاص ان لم تكن حلت لان الاجل حقها فيسقط بإسقاطها كما لو عجلت المال ثم ترجع على الزوج بحصته إذا حلت الكتابة لانها صارت مؤدية جميع البدل بالمقاصة فترجع على الزوج بحصته بحكم الكفالة و لكن رضاها بسقوط الاجل يعتبر في حقها دون حق الزوج فلهذا لا ترجع عليه الا بعد حل المال و ان كان في القيمة فضل على الكتابة فذلك الفضل و ما ترك الولد من مال فهو للام دون الاب لان الولد قتل و هو مملوك و قد كان تبعا للام في الكتابة فكسبه و ما فضل من قيمته يكون لها خاصة و كذلك ان كان الولد جارية فكبرت و ولدت ابنة ثم قتلت الابنه السفلى كانت قيمتها للجدة لان السفلى كالعليا في انها تابعة للجدة داخلة في كتابتها و ان ماتت الجدة و بقى الولدان و الزوج كان على الولدين من السعاية ما كان على الجدة لانهما في حكم جزء منها فيسعيان فيما كان عليها و ان أدى أحد الولدين لم يرجع على صاحبه بشيء لانه مؤد عن الجدة و كسبه في حكم اداء بدل الكتابة بمنزلة كسب الجدة فلا يرجع على صاحبه بشيء لهذا و لكنه يرجع على الزوج بحصته كما لو أدت الجدة في حياتها جميع البدل رجعت على الزوج بحصته ثم يسلم له ذلك دون الآخر لانه كسبه و انما يسلم للجدة من كسبه قدر ما يحتاج اليه لاداء بدل الكتابة و تحصيل الحرية لنفسها فما فضل من ذلك يسلم للمكتسب و هذا هو الذي رجع به فاضل عن حاجتها فيكون للمكتسب خاصة رجل كاتب عبدين له مكاتبة واحدة

بألف درهم و قيمتهما سواء فأدى أحدهما مائتي درهم ثم أعتقه المولى بعد ذلك فانه يرجع بنصف ما ادى على صاحبه لانه قبل العتق كان قد استوجب الرجوع على صاحبه بنصف ما أدى قبل ذلك أو كثر فلا يبطل ذلك بعتقه لان عتقه مقرر لحقه لا مبطل له ثم يرفع عن الآخر نصف ما بقي من الكتابة اعتبارا للبعض بالكل و قد بينا أنه لو أعتق أحدهما في حال بقاء جميع الكتابة صار كالقابض للنصف أو كالمبرئ له عن النصف فكذلك في حق الباقى هنا و كذلك لو أعتق الذي لم يؤد لان اداء أحدهما كادائهما فلا يختلف حكم عتقهما و أيهما عتق فانه يؤخذ على حاله بمكاتبة صاحبه لانه بمنزلة الكفيل عنه و قد صحت هذه الكفالة تبعا لعقد الكتابة حين كان مطالبا بجميع المال قبل عتق صاحبه فكذلك يبقى مطالبا بنصيب صاحبه بعد عتقه فإذا أدي رجع به عليه و ليس من ضرورة امتناع صحة كفالته ابتداء بما يبقي على صاحبه بعد حريته امتناع بقاء ما كان ثابتا ألا ترى أن الاباق يمنع ابتداء البيع و لا يمنع بقاءه و العدة تمنع ابتداء النكاح و لا تمنع بقاءه و الله سبحانه أعلم بالصواب و اليه المرجع و المآب ( باب مكاتبة المكاتب ) ( قال ) رضى الله عنه قد بينا ان للمكاتب ان يكاتب استحسانا فان أعتقه بعد الكتابة لم ينفذ عتقه كما قبله لانه لا يملكه حقيقة و هو متبرع في إعتاقه و كذلك ان وهب له نصف المكاتبة أو كلها لانه إبراء بطريق التبرع و كذلك لو قال المكاتب لعبده إذا أعطيتني ألف درهم فأنت حر فهذا باطل و لو أدى لم يعتق لان تعليق العتق بالشرط لا يصح ممن ليس بأهل للتنجيز كالصبى و هذا بخلاف الكتابة لانه عقد معاوضة بمنزلة البيع أو أنفع منه في حق المكاتب و لهذا احتمل الفسخ بالتراضي و لو اعتبر معنى التعليق فيه لم يحتمل الفسخ مكاتب كاتب جاريته ثم وطئها فعلقت منه فان شاءت مضت علي الكتابة لان الاستيلاد لا ينافى ابتداء الكتابة فكذلك بقاءها و إذا اختارت ذلك أخذت عقرها لان المكاتب فيما يلزمه من العقر بالوطء كالحر و قد بينا أن الحر إذا وطي مكاتبته يلزمه عقرها لانها صارت أحق بنفسها فكذلك المكاتب و ان شاءت عجزت نفسها فتكون بمنزلة أم ولده لا يببعها كما لو استولد المكاتب جاريته فان عجزت نفسها فأعتقها المولى لم يجز كما لو أعتق جارية من كسب مكاتبه بخلاف ما لو أعتق