مبسوط جلد 8

( باب كتابة المرتد ) ( قال ) رضى الله عنه مرتد كاتب عبده ثم لحق بدار الحرب ثم رجع مسلما فان رفع المكاتب إلى القاضي فرده في الرق فالمكاتبة باطلة و الا فهو على مكاتبته لان عقده كان موقوفا عند أبى حنيفة رحمه الله تعالى و قد بطل بقضاء القاضي فلا يعود بعد ذلك و ان عاد الملك اليه و إذا كاتب المسلم عبده ثم ارتد المولى فهو على مكاتبته و ان لحق بدار الحرب لان لحوقه بدار الحرب مرتدا كموته و بموت المولى لا تبطل الكتابة بعد ما صحت و لكن يؤدى المكاتبة إلى ورثته و ان كان المرتد قبض منه مكاتبته فان أسلم فهو حر و ان قتل مرتدا لم يجز إقراره بالقبض في قول أبى حنيفة رحمه الله و هو على حاله إذا لم يعلم ذلك الا بقوله لان إقراره كسائر تصرفاته قولا فيبطل إذا قتل علي ردته عند أبي حنيفة رحمه الله تعالى قال فان كان يعلم ذلك يجوز أخذه للدين بشهادة الشهود في كل ما وليه و لا يجوز أن يخرج شيئا من ملكه بثمن و غير ذلك و أكثر مشايخنا رحمهم الله تعالى يقولون إن هذا الجواب غلط في الكتابة و انما يستقيم هذا في ثمن المبيع لان ثمن المبيع حق القبض فيه للعاقد فأما في بدل الكتابة حق القبض ليس للعاقد و لكنه للمالك ألا ترى أن الوكيل بالكتابة لا يقبض البدل فكان هذا دين وجب له لا بمباشرة سببه فلا يصح قبضه في براءه المديون إذا قتل على ردته ( قال ) رضى الله عنه عندي أن ما ذكره في الكتاب صحيح لان حق القبض هنا يثبت له بعقد الكتابة فانه بأشر العقد في ملكه فلهذا يستحق ولاءه و ان قبض ورثته البدل و إذا ثبت أن حق القبض له بالعقد لا يبطل ذلك بردته كما في البيع و هذا لان المكاتب يستحق الحرية عند تسليم المال اليه وردته لا تبطل استحقاق المكاتب ( فان قيل ) لماذا لا يقول في الاقرار هكذا استحق براءة قيمته عند إقراره بالقبض منه فلا يبطل ذلك بردته ( قلنا ) انما يستحق براءة ذمته عند إقراره بقبض ملكه منه و الملك هنا صار لورثته و هذا لان الاقرار مخرج لبدل الكتابة من ملك ورثته بغير عوض و هو لا يملك ذلك بعد الردة و القبض مقرر حق ورثته في المقبوض فيمكن تنفيذ ذلك في حقهم فان لم يقبض شيئا حتى لحق بدار الحرب فجعل القاضي ماله ميراثا لورثته فاخذوا المكاتبة ثم رجع مسلما فولاء العبد له لانه يستحق الولاء بعقد الكتابة و إذا رجع مسلما فهو من أهل أن يثبت الولاء له عليه ألا ترى أنه لو

كان دبر عبده فاعتقه القاضي بعد لحوقه بدار الحرب ثم رجع مسلما كان ولاؤه له دون الورثة و هذا لان الولاء أثر من آثار الملك فيعاد اليه ما يجد من ملكه قائما بعد اسلامه فكذلك الولاء الذي هو أثر الملك و يأخذ من الورثة ما قبضوه من بدل الكتابة ان وجد بعينه سواء قبضوا جميع البدل أو بعضه لانه قد وجد عين ماله و قال عليه الصلاة و السلام من وجد عين ماله فهو أحق به و الله أعلم بالصواب ( باب شركة المكاتب و شفعته ) ( قال ) و ليس للمكاتب أن يشارك حرا شركة مفاوضة لانها تنبني على المساواة في التصرف و لا مساواة بين الحر و المكاتب في التصرفات و لان شركة المفاوضة تتضمن الكفالة العامة فان كل واحد منهما كفيل عن صاحبه بما يلزمه و المكاتب ليس من أهل الكفالة و هذا على أصل أبى حنيفة رحمه الله تعالى أظهر فان عنده كفالة أحد المتفاوضين تلزم شريكه فلو صححنا المفاوضة بينهما لكان إذا كفل الحر بمال يلزم ذلك المكاتب و لا يجوز أن يلزم المال على المكاتب بعقد الكفالة و يجوز له أن يشارك الحر شركة عنان لانها تتضمن توكيل كل واحد منهما صاحبه بالشراء و البيع و المكاتب في ذلك كالحر فان عجز المكاتب بعد ذلك انقطعت الشركة بينهما لانه لما رد في الرق صار عبدا محجورا عليه لا يملك مباشرة التصرف لنفسه فكذلك لا يملك شريكه أن يشترى له بحكم الوكالة فلهذا تبطل الشركة ( قال ) و له الشفعة فيما اشتراه المولى و للمولى فيما اشتراه المكاتب لانه بعد الكتابة التحق بسائر الاجانب في حقه في حكم البيع و الشراء ألا ترى ان كل واحد منهما يشترى من صاحبه فيجوز فكذلك في حكم الاخذ بالشفعة لان الاخذ بالشفعة شراء ( قال ) و لو أعتق المكاتب بعد شركة العنان بقيت الشركة على حالها لان ملكه تأكد بالعتق و كذلك قدرته على التصرف فيبقى شريكه على وكالته ( قال ) و ان شارك الغير شركة مفاوضة اذن سيده أو باذنه ثم عتق لم تصح تلك الشركة لان المكاتب ليس من أهل المفاوضة و العقد إذا بطل لانعدام الاهلية لا يصح بحدوث الاهلية بعد ذلك ( قال ) و ان اشترى المكاتب دارا على أنه بالخيار ثلاثة أيام فعجز ورد في الرق انقطع خياره لانه مجرد رأي كان ثابتا له بين الفسخ و الامضاء فلا يبقى بعد العجز له لما صار محجورا عليه عن التصرف كما لو مات و لا يخلفه المولى في ذلك

لان رأى الانسان لا يحتمل النقل إلى غيره و لان الدار بعجزه خرجت من حكم ملكه و صارت مملوكة للمولى و ذلك مسقط لخيار المشترى فان كان البائع بالخيار فهو على خياره بعد عجز المكاتب كما بعد موته و ان كان الخيار للمكاتب المشترى فبيعت دار إلى جنبها فله أن يأخذ تلك الدار بالشفعة لانه صار أحق بما اشترى حتى يملك التصرف فيه فتجب الشفعة له باعتباره و أخذه بالشفعة يكون إسقاطا منه لخياره لانه تقرر به ملكه في المشترى حين حصل ثمرة ذلك الملك لنفسه و ان لم يأخذها بالشفعة حتى رد المشترى على البائع فلا شفعة في الدار الاخرى لواحد منهما أما المكاتب فلانه زال جواره برد المشترى و أما البائع فلانه لم يكن جارا حين بيعت هذه الدار ( قال ) و لا يقطع المكاتب في سرقته من مولاه لانه مملوك له يدخل بيته من حشمة و لا استئذان فلا يتم إحراز المال عنه و القطع لا يجب الا بسرقة مال محرز قد تم إحرازه و كذلك ان سرق من ابن مولاه أو من إمرأة مولاه أو من ذي رحم محرم من مولاه لان المولى لو سرق من أحد من هؤلاء أو سرق أحد من هؤلاء من المولى لم يقطع باعتبار ان بعضهم يدخل دار بعض من استئذان و لا حشمة و كذلك المكاتب لانه ملكه يدخل عادة في كل بيت يدخل فيه مالكه من استئذان فيصير ذلك شبهة في درء العقوبة عنه و كذلك لو سرق واحد من هؤلاء من المكاتب لانه لو سرق واحد من هؤلاء من المولى لم يقطع فكذلك من المكاتب لان المكاتب ملك المولى و له في كسبه حق الملك ( قال ) فان سرق المكاتب من أجنبي ثم رد في الرق فاشتراه ذلك الرجل لم يقطع لان القطع عقوبة تندرئ بالشبهات و في مثله المعترض بعد الوجوب قبل الاستيفاء كالمقترن بالسبب الا ترى ان السارق لو ملك المسروق بعد وجوب القطع عليه يسقط عنه القطع و ان ملكه بسبب حادث فكذلك المسروق منه إذا ملك السارق بعد وجوب القطع ( قال ) و ان سرق المكاتب من رجل و لذلك الرجل عليه دين فانه يقطع لانه لا شبهة بينهما بسبب وجوب الدين للمسروق منه على السارق فان عجز المكاتب فطلب المسروق منه دينه فقضى القاضي ان يباع له في دينه و قد أبى المولى ان يفديه فانه يقطع في القياس لان المسروق منه لم يصر مالكا و ان قضي القاضي بأن يباع في دينه و لم يذكر الاستحسان و قيل في الاستحسان ينبغى ان لا يقطع لان مالية العبد صارت له بقضاء القاضي فانه إذا بيع في الدين يصرف ثمنه اليه فيجعل هذا بمنزلة ما لو صار الملك له في رقبته

في ايراث الشبهة و لكنه استحسان ضعيف فلهذا لم يذكره و كذلك العبد المأذون في جميع ما ذكرنا ( قال ) و ان سرق المكاتب من مكاتب آخر لمولاه لم يقطع كما لو سرق من مولاه لان كسب ذلك المكاتب من وجه لمولاه أو يجعل سرقة المكاتب كسرقة مولاه و لو سرق المولى من ذلك المكاتب لا يقطع فكذلك مكاتبه و كذلك ان سرق من عبد كان بين مولاه و بين آخر و قد أعتق المولى نصيبه منه لان هذا كالمكاتب لمولاه من وجه ألا ترى أن الشريك إذا اختار ضمان المولى رجع المولى به عليه فيكون بمنزلة المكاتب له ( قال ) و إذا سرق المكاتب من مضارب مولاه من مال المضاربة لا يقطع لانه مال المولى لو سرقه منه لا يقطع فكذا من مضاربه و كذلك لو سرق المكاتب من مال رجل لمولاه عليه مثل ذلك دين لان فعله في السرقة كفعل المولى و لو سرق المولى هذا المال لم يقطع و كيف يقطع و انما أخذه بحق لان صاحب الحق إذا ظفر بجنس حقه له أن يأخذه فأما إذا كانت السرقة عروضا قطعا جميعا لان دين المولى ثابت في ذمة المديون و ذلك لا يوجب له حقا و لا شبهة فيما ليس من جنس حقه في مال المديون فلهذا يقطع المولى و المكاتب بسرقته و الله سبحانه و تعالى أعلم بالصدق و الصواب و اليه المرجع و المآب ( قال ) شمس الائمه الزاهد انتهى شرح كتاب المكاتب باملاء المحصور المعاتب و المحبوس المعاقب و هو منذ حولين على الصبر مواظب و للنجاة بلطيف صنع الله مراقب و الحمد لله وحده وصلى الله عليه سيدنا محمد و على آله و صحبه و سلم

بسم الله الرحمن الرحيم ( كتاب الولاء ) ( قال ) الشيخ الامام الاجل الزاهد الاستاذ شمس الائمة أبو بكر محمد بن أبى سهل السرخسي رحمه الله تعالى أعلم بأن الولاء نوعان ولاء نعمة و ولاء موالاة فولاء النعمة ولاء العتاقة و انما اخترنا هذه العبارة اقتداء بكتاب الله اذ تقول للذي أنعم الله عليه و أنعمت عليه أى أنعم الله عليه بالاسلام و أنعمت عليه بالعتق و الآية في زيد بن حارثة مولى رسول الله صلى الله عليه و سلم و رضى الله عنه و أكثر أصحابنا رضى الله عنهم يقولون سبب هذا الولاء الاعتاق و لكنه ضعيف فان من ورث قريبه فعتق عليه كان مولى له و لا إعتاق هنا و الاصح أن سببه العتق على ملكه لان الحكم يضاف إلى سببه يقال ولاء العتاقة و لا يقال ولاء الاعتاق و ولاء الموالاة ما ثبت بالعقد فان الموالاة عقد يجرى بين اثنين و الحكم يضاف إلى سببه و المطلوب بكل واحد منهما التناصر و قد كانوا في الجاهلية يتناصرون بأسباب منها الحلف و المحالفة فالشرع قرر حكم التناصر بالولاء حتى قال صلى الله عليه و سلم مولى القوم من أنفسهم و حليفهم منهم فالمراد بالحليف مولى الموالاة فانهم كانوا يؤكدون ذلك بالحلف و لمعنى التناصر أثبت الشرع حكم التعاقد بالولاء و بني على ذلك حكم الارث و فى حكم الارث تفاوت بين السببين أما ثبوت أصل الميراث بالسببين ففي كتاب الله تعالى اشارة اليه فقال الله تعالى و لكل جعلنا موالى مما ترك الوالدان و الاقربون و الذين عقدت أيمانكم فآتوهم نصيبهم و المراد الموالاة و فيه تحقيق مقابلة الغنم بالغرم من حيث أنه يعقل جنايته و يرث ماله الا أن الارث بولاء العتاقة أقوى لكونه متفقا عليه و لهذا قلنا مولى العتاقة آخر العصبات مقدم على ذوى الارحام و هو قول على رضى الله تعالى عنه و كان ابن مسعود رضى اله عنه يقول مؤخر عن ذوى الارحام لقوله صلى الله عليه و سلم للمعتق في معتقه و ان مات و لم يدع وارثا كنت أنت عصبته فقد شرط لتوريثه عدم الوارث و ذوو الارحام من جملة

الورثة و قال صلي الله عليه و سلم الولاء مشبه بالنسب و قال صلى الله عليه و سلم الولاء لحمة كلحمة النسب و ما أشبه الشيء لا يزاحمه و لا يقدم عليه بل يخلفه عند عدمه و لكنا نحتج بما روى أن بنت حمزة رضى الله عنها أعتقت عبدا فمات المعتق و ترك بنتا فجعل رسول اله صلى الله عليه و سلم نصف المال للبنت و نصفه لبنت حمزة رضى الله عنها و الباقى بعد نصيب صاحب الفرض للعصبة فتبين بهذا ان المعتق عصبة ورد الباقى على صاحب الفرض عند عدم العصبة مقدم على حق ذوى الارحام ثم لم يرد رسول الله صلى الله عليه و سلم ما بقي على البنت بل جعل للمعتقة عرفنا أنها عصبة مقدم على ذوى الارحام و فى حديثه عليه الصلاة و السلام اشارة إلى هذا فانه قال كنت أنت عصبته فتبين بهذا اللفظ ان مراده و لم يدع وارثا هو عصبة و قوله و الولاء كالنسب دليلنا عند التحقيق لان العتق يضاف إلى المعتق بالولاء من حيث أنه سبب لا حيائه فان الحرية حياة و الرق تلف حكما فكان كالأَب الذي هو سبب لا يجاد الولد فتستحق العصوبة بهذه الاضافة كما تستحق العصوبة بالابوة فاما قرابة ذوى الارحام لا يستحق بها الاضافة على كل حال و الانسان لا يضاف إلى عمته و خالته حقيقة فكان مؤخرا عن الولاء و كان الولاء خلفا عن الابوة في حكم الاضافة فتستحق به العصوبة بهذه الاضافة كما تستحق العصوبة بالابوة ثم تقدم الورثة على ذوى الارحام فأما ولاء الموالاة سبب لاستحقاق الارث عندنا و لكنه مؤخر عن ذوى الارحام و عند الشافعي رضى الله عنه ليس بسبب الارث أصلا و هو بناء على ان من أوصى بجميع ماله فيمن لا وارث له عندنا يكون للموصى له جميع المال و عنده يكون له الثلث لان من أصله ان ما زاد له الثلث لان من أصله ان ما زاد علي الثلث حق بيت المال عند عدم الورثة العصبة فلا يملك إبطال ذلك الحق بعقد بطريق الوصية أو الموالاة و عندنا المال ملكه و حقه و انما يمتنع تصرفه فيما زاد على الثلث لتعلق حق الورثة و الصرف إلى بيت المال عند عدم الوارث لانه لا مستحق له لا لانه مستحق لبيت المال فإذا انعدم الوارث كان له أن يوجبه بعقده لمن شاء بطريق الوصية أو الموالاة قال ابن مسعود رضى لله عنه السائبة يضع ماله حيث أجب و تمام هذه المسألة في الوصايا و الفرائض إذا عرفنا هذا فنقول بدأ الكتاب بما رواه عن الصحابة عمر و على و ابن مسعود و أبى بن كعب و زيد بن ثابت و أبى مسعود الانصاري و أسامة بن زيد رضوان الله عليهم أجمعين انهم قالوا الولاء للكبر و هو قول إبراهيم و به أخذ علماؤنا رحمهم الله تعالى و كان شريح رحمه الله تعالى يقول الولاء بمنزلة المال و لسنا نأخذ بهذا و فائدة هذا

الاختلاف أن ميراث المعتق بالولاء بعد المعتق بكون لا بن المعتق دون بنته عندنا و عند شريح رحمه الله تعالى بين الابن و البنت للذكر مثل حظ الانثيين هو يقول الولاء أثر من آثار الملك و كما ان أصل ملك الاب في هذا العبد بعد موته بين الابن و البنت للذكر مثل حظ الانثيين فكذلك الولاء الذي هو أثر من آثار الملك فكأنه بالعتق يزول بعض الملك و يبقى بعضه فهذا معنى قوله الولاء بمنزلة المال و لكنه ضعيف فان النبي صلى الله عليه و سلم قال الولاء لحمة كلحمة النسب و النسب لا يورث و انما يورث به فكذلك الولاء و هذا لان ثبوت الولاء للمعتق باحداث قوة المالكية في المعتق و نفي المملوكية فكيف يكون الولاء جزءا من الملك و معنى قول الصحابة رضى الله عنهم الولاء للكبر للقرب و الكبر بمعنى العظم و بمعنى القرب فدخل كل واحد من المعنيين في قوله تعالى و مكروا مكرا كبارا و تفسيره رجل أعتق عبدا ثم مات و ترك إبنين ثم مات أحد الابنين و ترك ابنا ثم مات المعتق فميراثه لا بن المعتق لصلبه دون ابن ابنه لان ابن المعتق لصلبه أقرب إلى المعتق من ابن ابنه و لهذا كان أحق بميراثه فكذلك بالارث بولائه و هذا لان الولاء عينه لم يصر ميراثا بين الابنين حتى يخلف ابن الابن اباه في نصيبه و لكنه للاب على حاله ألا ترى أن المعتق ينسب بالولاء إلى المعتق دون ألا وده فكان استحقاق الارث بالولاء لمن هو منسوب اليه حقيقة ثم يخلفه فيه أقرب عصبته كما يخلفه في ماله لو مات الاب فيكون لابنه دون ابن ابنه و دون ابنته لان هذا الاستحقاق بطريق العصوبة و البنت لا تكون عصبة بنفسها انما تكون عصبة بالابن فعند وجوده لا تزاحمه و عند عدمه هى لا تكون عصبة و هذا لان السبب هو النصرة كما بينا و النصرة لا تحصل بالنساء ألا ترى أن النساء لا يدخلن في العاقلة عند حمل أرش الجناية فكذلك في الارث بولاء الغير و ان كان للمعتق بنت فلها النصف و الباقى لا بن المعتق لان الارث بالولاء طريقه العصوبة و حق أصحاب الفرائض مقدم فلهذا يعطى نصيب بنت المعتق أولا و كذلك نصيب زوجته ان كانت ثم حكم الباقى هنا كحكم جميع المال في المسألة الاولى فيكون لا بن المعتق دون ابن ابنه فإذا مات هذا الابن بعد ذلك عن ابن ثم ماتت بنت المعتق فميراثها لابنى ابن المعتق جميعا لانها تابعة لابيها في الولاء فان الولاء كالكسب و الولد منسوب إلى أبيه حقيقة له فكذلك يكون مولى لموالي أبيه فكان ميراثها بهذا الطريق لمعتق الاب يخلفه في ذلك ابنا ابنه كما في ماله لو مات الاب و كذلك