مبسوط جلد 14

و الطريق خالص له فجار الطريق أولى به من جار الارض دون الطريق و هذان بمنزلة دارين ليميز أحدهما عن الآخر لان جوار هذا جوار هذا و لو كان شريكا في الطريق أخذ شفعته من الدار لان الشريك مقدم على الجار فكذلك ان كان شريكا في النهر أخذ بحصته من الارض و كان أحق بهما جميعا من جيران الارض و الطريق و النهر سواء في كل شيء و قد بينا ذلك في أول الباب و الله أعلم ( باب الشفعة في الهبة ) ( قال رحمه الله أعلم بان الموهوب لا يستحق الشفعة الا على قول ابن أبى ليلي ) فانه يقول يستحق بالشفعة إذا كان مما لا يقسم و يأخذه الشفيع بقيمة نفسه ان لم يعوض الموهوب له الواهب و ان عوضه فبقيمة العوض و كذلك إذا عوض الغير من هبته شقصا من شرط و في استحقاقه بالشفعة خلاف على ما بينا هو يقول ثبوت حق الشفعة لحاجته إلى دفع ضرر البادى بسوء مجاورة الجار الحادث و ذلك لا يختلف باختلاف سبب الملك فتجب له الشفعة متى تجدد الملك للجار الحادث بأى سبب كان من هبة أو صدقة أو وصية الا الميراث فالملك لا يتجدد به و انما يبقي الوارث ما كان ثابتا للمورث ثم يدفع الضرر عن نفسه بالاخذ على وجه لا يلحق الضرر بالمتملك فان كان المتملك دفع بمقابلته عوضا فعليه قيمة ذلك العوض و ان لم يدفع بمقابلته عوضا فعليه قيمة ما يأخذ لان الضرر بذلك يندفع عنه و لكنا نقول حق الشفعة انما يثبت له إذا تمكن من الاخذ بمثل السبب الذي به يملك المتملك فاما إذا عجز عن ذلك لا يثبت له حق الشفعة كالميراث و في الهبة لا يقدر على أن يأخذ بمثل ذلك السبب لان الموهوب له يملكه بطريق التبرع و انما يأخذها الشفيع بطريق المعاوضة فيكون هذا ان شاء سبب آخر و بحق الشفعة لا تثبت هذه الولاية يوضحه أن الشرع قدم الشفيع على المشترى في حكم السبب الذي باشره و ذلك يتأتى في المعاوضات و لا يتأتى في التبرع لان الملك الذي يثبت للشفيع لا يكون حكم التبرع و لان الشفيع في المعاوضة كان أحق بالعرض عليه قبل البيع فإذا لم يفعل ذلك البائع جعله الشرع أحق بالاخذ ليندفع الضرر عنه و هذا لايوجد في التبرع فان من أراد أن يهب ملكه من إنسان فليس عليه أن يعرض بيعه أولا على جاره و لا أن يهبه من جاره فلهذا لا يستحق الشفعة بهذا السبب فان وهب لرجل دارا على أن يهبه الآخر

ألف درهم شرطا فلا شفعة للشفيع فيه ما لم يتقابضا و بعض التقابض يجب للشفيع فيه الشفعة و على قول زفر تجب الشفعة قبل التقابض و هو بناء على ما بينا في كتاب الهبة إن الهبة بشرط العوض عنده بيع ابتداء و انتهاء و عندنا ابتداء و هو بمنزلة البيع اذ اتصل به القبض من الجانبين فاما الوصية على هذا الشرط إذا قبل الموصى له ثم مات الموصى فهو بيع لازم له و ان لم يقبض لان الملك في الوصية بعد القبول يحصل بالموت ألا ترى أنه لو كان بغير شرط العوض يملك قبل القبض فكذلك إذا كان بشرط العوض فهو على وجهين ان قال قد أوصيت بداري بيعا لفلان بألف درهم و مات الموصي فقال الموصي له قد قبلت فللشفيع الشفعة و ان قال أوصيت له بان يوهب له على عوض ألف درهم فهذا و ما لو بأشر الهبة بنفسه بشرط العوض سواء في الحكم و ان وهب نصيبا من دار مسمى بشرط العوض و تقابضا لم يجز و لم يكن فيه الشفعة عندنا لانه بر ابتداء و الشيوع فيما يحتمل القسمة يمنع صحته و تأثير الشيوع كتأثير عدم القبض فيه و كذلك ان كان الشيوع في العوض فيما يقسم و ان وهب دار الرجل على ان إبراءه من دين له عليه و لم يسمه و قبض كان للشفيع فيها الشفعة لان المديون قابض للدين بدينه فبقض الدار تتم المعاوضة بينهما فيجب للشفيع فيها الشفعة و القول في مقدار العوض قول الذي عوض لان الشفيع يملك الدار عليه و قد بينا أن القول في مقدار الثمن قوله و كذلك و لو وهبها بشرط الابراء مما يدعي في هذه الدار الاخرى و قبضها فهو مثل ذلك في الاستحقاق بالشفعة لان التملك فيها تم بجهة المعاوضة و إذا وهب الرجل دار ابنه الصغير لرجل على عوض مثل قيمتها و تقابضا فهو جائز و للشفيع فيها الشفعة في قول أبى يوسف الاول و هو قول محمد و في قول أبى يوسف الآخر لا يجوز و لا شفعة فيها و كذلك الوصي و العبد و المأذون و المكاتب و المضارب في قول أبى يوسف الاول كل من يملك البيع يملك الهبة بشرط العوض إذا لم يكن فيه محاباة و هو قول محمد و في قوله الآخر كل من لا تجوز هبته بغير عوض لا تجوز هبته بشرط العوض وجه قوله الاول ان هذا تمليك مال بمال يعادله شرطا فيصح من الاب و الوصي كما لو كان بلفظ البيع أو بلفظ التمليك و تحقيقه أن حق الصبي في المال لافي اللفظ و تصرف الاب و الوصي مقيد شرعا بالاحسن و الاصلح لليتيم و ذلك في أن يتوفر عليه المالية لافي لفظ المعاوضة ألا ترى أن البيع منهما لما لم يجز بالتعاطي من لفظ فإذا أسقط اعتبار اللفظ قلنا توفير المالية عليه في الهبة بشرط العوض كما في البيع بل

أظهر لان في الهبة بشرط العوض لا يزول المال عن ملكه ما لم يصل العوض إلى يد ثانية و بالبيع تزول العين عن ملكه قبل وصول العوض اليه و بهذا التحقيق يظهر أن الهبة بشرط العوض من الاب و الوصي بمنزلة الكتابة و هما يملكان الكتابة في الصبي بخلاف العتق على مال فالملك هنا يزول بنفس القبول و البدل في ذمة مفلسه لا يدري أيصل اليه أم لا بمنزلة التأدي وجه قوله الآخر أن الهبة عقد تبرع و ليس للاب و لوصي ولاية التبرع في مال اليتيم فباشتراط العوض لا تثبت له هذه الولاية كالعتق فانه لو أعتق عبده بمال هو أضعاف قيمته و تبرع إنسان بادائه لم يجز و به يبطل ما اعتبر محمد من توفير المالية عليه و تحقيق هذا الكلا أنه لما لم يكن من أهل التبرع و هذا العقد عقد تبرع باعتبار أصله فهو عقد صدر من أهله و كما يلغوا السبب إذا حصل في محله فكذلك إذا صدر من أهله و حكم المعاوضة ينبنى على صحة السبب عند اتصال القبض به من الجانبين فإذا لم يصح أصل السبب لما قلنا لا ينقلب بالتقابض بيعا صحيحا ألا ترى أنه لو حصل ذلك في مشاع يحتمل القسمة لا يصير بيعا صحيحا بالتقابض فكذلك إذا حصل ممن لا يمكن الهبة بغير عوض لا يصير بيعا صحيحا بالتقابض فلا تجب فيه الشفعة و الله أعلم ( باب الخيار في الشفعة ) ( قال رحمه الله و إذا كان المشترى شرط الخيار لنفسه ثلاثا في الشراء فللشفيع الشفعة ) أما عند أبى يوسف و محمد لانه صار مالكا للدار و عندهما خيار الشرط كخيار الرؤية و العيب للمشتري فلا يمنع وجوب الشفعة و عند أبى حنيفة المشترى ان لم يملك الدار بشرط الخيار فقد خرجت الدار من ملك البائع و انقطع حقه عنها لكون البيع باقى في جانبه و وجوب الشفعة تعتمد انقطاع حق البائع لا ثبوت الملك للمشتري حتى إذا أقر بالبيع و أنكر المشترى يجب للشفيع فيه الشفعة و لان المشترى صار أحق بالتصرف فيها فباعتباره يتحقق الضرر المحوج للشفيع إلى الدفع عن نفسه و إذا اشترى المرتد دارا فللشفيع فيها الشفعة ان قبل على الردة أو أسلم في قول أبى يوسف و محمد لان الشراء من المرتد صحيح عندهما و عند أبى حنيفة لان البيع قد تم في جانب البائع و صار المشترى أحق بها لو أسلم فكان للشفيع حق الشفعة و هو بمنزلة خيار ثابت للمشتري و لو كان المشترى بالخيار أبدا لم يكن للشفيع فيها الشفعة لان البيع فاسد و في البيع الفاسد حق البائع في الاسترداد ثابت و ما لم ينقطع حق

البائع في الاسترداد لا يجب للشفيع الشفعة فان أبطل المشترى خياره و أوجب البيع قبل مضي الايام الثلاثة وجبت الشفعة لزوال المفسد قبل تقرره و كذلك عندهما بعد مضي الايام الثلاثة لان العقد عندهما ينقلب صحيحا متى أسقط خياره و هذا إذا شرط الخيار أبدا فان كان شرط الخيار شهرا فعندهما هذا البيع صحيح لازم و للشفيع حق الاخذ بالشفعة و قد بينا المسألة في البيوع و ان كان الخيار ثلاثة فأخذها الشفيع من البائع في الثلاثة فقد وجب البيع و ليس للشفيع من الخيار ما كان للمشتري لان خيار الشرط كاسمه لا يثبت إلا لمن شرط له و الشرط كان للمشتري دون الشفيع و إذا كان الخيار للبائع فلا شفعة فيها حتى يوجب البيع لان خيار البائع يمنع خروج المبيع من ملكه و بقاء حق البائع يمنع ثبوت حق الشفيع فبقاء ملكه أولى فان بيعت دار إلى جنبها فللبائع فيها الشفعة دون المشترى لان الملك في الدار المبيعة عندهما في هذا البيع للبائع و إذا أخذها بالشفعة فهذا نقض منه للبيع لانه قرر ملكه و جواره حين أخذ المبيعة بالشفعة باعتباره فاقدام البائع على ما يقرر ملكه في مدة الخيار يكون نقضا للبيع و هذا لانه لو لم يجعل ناقضا لكان إذا أجاز البيع فيها ملكها المشترى من وقت العقد حتى يستحق بزوائدها المتصلة و المنفصلة فتبين أنه أخذها بالشفعة من حق له و ان كان الخيار للمشتري فبيعت دار بجنب هذه الدار كان له فيها الشفعة لانه صار أحق بها مع خياره و ذلك يكفى لثبوت حق الشفعة له كالمأذون و المكاتب إذا بيعت دار بجنب داره و كان البلخى يدعي بهذا الفصل المناقضة على أبى حنيفة فيقول انه إذا كان من أصله أنه لا يملك المبيع في مدة خياره و استحقاق الشفعة باعتبار الملك و لهذا لا يستحق المستأجر و المستعير فكيف تثبت للمشتري الشفعة في هذه الدار و لكن عذره ما بينا فإذا أخذها بالشفعة كان هذا منه اجازة للبيع بوجود دليل الرضا لتقرر ملكه فيها و هذا يؤيد كلام البلخى فانه لو لم يكن الملك معتبرا في استحقاق الشفعة لما صار مخيرا للبيع بأخذها بالشفعة و لكنا نقول لو لم يسقط خياره بذلك لما كان إذا فسخ البيع انعدم السبب في حقه من الاصل فتبين أنه أخذها بالشفعة من حق له فللتحرز عن ذلك جعلناه مخيرا للبيع فإذا جاء الشفيع و أخذ منه الدار الاولى بالشفعة لم يكن له على الثانية سبيل لانه انما يتملكها الآن فلا يصير بها جارا للدار الاخرى من وقت العقد إلا أن يكون له دار إلى جنبها و الدار الثانية سالمة للمشتري لان أخذ الشفيع من يده لا ينفى ملكه من الاصل و لهذا كانت عهدة الشفيع عليه فلا يتبين

به انعدام السبب في حقه من الاصل حين أخذ بالشفعة و إذا اشترى دارا بعبد و اشترط الخيار ثلاثا لمشتري الدار فللشفيع فيها الشفعة فان أخذها من يد مشتريها فقد وجب البيع له لانه عجز عن ردها و ذلك موجب له البيع فيها فان سلم المشترى البيع و أبطل خياره سلم العبد للبائع فان أبى أن يسلم البيع أخذ عبده و دفع قيمة العبد الذي أخذها من الشفيع إلى البائع و لا يكون أخذ الشفيع الدار بالشفعة اختيارا من المشترى للبيع و إسقاطا لخياره في العبد بخلاف ما إذا باعها المشترى فذلك اختيار منه لان البيع تصرف ببينته و اختياره فيكون دليل الرضا به و إسقاط خياره فاما أخذ الشفيع من يده يكون بغير رضاه و اختياره و إنما يأخذها الشفيع بحق يثبت له قبل قبض المشترى ألا ترى انه كان له حق الاخذ من البائع فلا يكون ذلك اختيارا من المشتري و هذا بخلاف ما لو حدث بها عيب عنده أو عرفت لان تعذر الرد عليه في هذه المواضع بسبب حادث بعد قبضه فيجعل ذلك بمنزلة اختياره فاما عند أخذ الشفيع تعذر الرد عليه بحق كان سابقا على قبضه فلهذا لا يجعل ذلك اختيارا منه و يبقي هو في العبد على خياه فإذا فسخ العقد في العبد يجعل هذا بمنزلة ما لو انفسخ العقد فيه بالهلاك في يده قبل القبض فعليه أن يدفع إلى البائع القيمة المقبوضة من الشفيع لانها هى التي سلمت له بسبب يده على الدار فيردها على البائع كما يرد الدار لو كانت في يده و لو كانت الدار في يد البائع كان للشفيع أن يأخذها منه بقيمة العبد و يسلم العبد للمشتري لانتقاض البيع بينهما حين أخذها الشفيع من يد البائع و لو كانت الدار في يد المشترى فهلك العبد في يد البائع انتقض البيع ورد المشترى الدار و للشفيع أن يأخذها بقيمة العوض لما بينا ان حق الشفعة ثبت له بقيمة العوض و هو قادر على أداء ذلك بعد هلاك العوض في يد مشترى الدار و لو كان الخيار لبائع الدار فيها أو في العبد لم يكن للشفيع فيها شفعة حتى يوجب البيع لان أحد المتعاقدين إذا شرط الخيار لنفسه في أحد العوضين فذلك منه شرط للخيار في العوض الآخر و ان كان الخيار أربعة أيام فالبيع فاسد في قول أبى حنيفة و لا شفعة في ذلك الا أن يسقط خياره قبل مضى ثلاثة أيام و عند أبى يوسف و محمد البيع جائز و لكن بخيار البائع لا تجب الشفعة حتى يسقط خياره أو يسقط ذلك بمضي المدة فحينئذ يجب للشفيع فيه الشفعة و الله أعلم بالصواب ( باب ما لا تجب فيه الشفعة من النكاح و غيره ) ( قال رحمه الله قال قد بينا في النكاح ان المهور لا تستحق بالشفعة عندنا و تستحق عند

الشافعي و الحاصل عندنا أن الشفعة تختص بمقابلة مال بمال مطلقا لان الشفيع لا يتمكن من الاخذ إلا بمثل السبب الذي يملك به الجار الحادث و أخذه لا يكون الا مبادلة مال بمال مطلقا و على هذا الاصل لا شفعة في المجعول بدلا في الخلع و الصلح في القصاص في نفس أو عضو لان الشفيع لا يتمكن من الاخذ بمثل ذلك السبب و لا يمكن أقامته مقام المتملك في حكم ذلك السبب فهو نظير الموهوب لا يستحق بالشفعة و كذلك لو استأجر ابلا بدار لان الاجرة مملوكة بازاء مال مطلقا لان الشفعة ليست بمال في الحقيقة و انما يجعل لها حكم المالية في جواز العقد عليها للحاجة ثم قد بينا في كتاب النكاح ما إذا تزوج إمرأة على دار على أن ردت عليها ألفا و ذكرنا ان عند أبى يوسف و محمد تجب الشفعة في حصة الالف بمنزلة ما لو أفرد كل واحد من العقدين و عند أبى حنيفة لا تجب الشفعة في شيء لان البيع هنا بيع للنكاح ( و إذا تعذر إيجاب ) الشفعة فيما هو الاصل لا يوجب فيما هو بيع و لو تزوج إمرأة بغير مهر ثم فرض لها داره مهرا أو صالحها على أن يجعلها مهرا لها أو أعطاها إياها مهرا لم يكن فيها شفعة لان هذا منه تعيين لمهر المثل و مهر المثل مملوك لها بمقابلة ما ليس بمال فلا يستحق بالشفعد و لان أكثر ما فيه أن يجعل المفروض بعد العقد كالمسمى في العقد و هذا بخلاف ما لو باعها بمهر مثلها دارا لان البيع اسم خاص لمبادلة مال بمال ففى لفظ البيع دليل على انه ملكها الدار عوضا عن مهر المثل و كذلك ان صالحها من مهرها على الدار أو مما وجب لها من المهر على الدار فللشفيع فيها الشفعة لان في لفظهما ما يدل على انهما لم يقصدا تعيين مهر المثل بالدار فانه ملكها ذلك عوضا عن المهر الذي استوجب عليه و الذى استوجب عليه من المهر مال فكان مبادلة مال بمال و كذلك لو تزوجها على مهر مسمى فباعها به هذه الدار أخذها الشفيع بالشفعة و كذلك لو فرض القاضي لها مهرا ثم اشترى به الدار أخذها الشفيع بالشفعة بخلاف ما لو أعطاها الدار مهرا فان هناك لو طلقها قبل الدخول وجب عليها أن ترد الدار و تطالبه بالمتعة وهنا لو طلقها قبل الدخول لم يلزمها رد شيء من الدار على الزوج و انما يلزمها من الدار ما فرض القاضي مهرا لها يحسب من ذلك مقدار المتعة و يعطيه الفضل على ذلك و في المسمى في العقد يعطيه نصف المسمى و إذا صالح من دم عمد على دار على أن يرد عليه صاحب الدم ألف درهم فلا شفعة في الدار في قول أبى حنيفه لان الاصل فيه الصلح و ما يقابل من دم العمد بالدار لا يستحق بالشفعة فكذلك ما يتبعه و عند أبى يوسف و محمد يأخذ منها جزءا من احدى عشر جزء بألف درهم لان الدار

تقسم على الالف و على دم العمد و قيمة الدية ألا ترى انه إذا تعذر استيفياء القود يجب المصير إلى الدية والدية عشرة آلاف فإذا جعلت كل ألف جزءا كانت حصة الدم من الدار عشرة أجزاء من احدى عشر جزءا و حصة الالف جزء من احدى عشر جزءا فيأخذ الشفيع ذلك بالشفعة و كذلك الصلح من شجاج العمد التي فيها القود و ان صالحه من موضحتين احداهما عمد و الاخرى خطأ على دار فلا شفعة فيها في قول أبى حنيفة و في قول أبى يوسف و محمد يأخذ الشفيع نصفها بخمسمائة لان موجب موضحة الخطأ خمسمأة درهم و موجب العمد القود فإذا صالح عنهما على دار كان نصفها بدلا عن القود و نصفها بدلا عن الخمسمائة و أبو حنيفة يقول المقصود بهذا الصلح القود لان المال لا يعارض النفس ألا ترى أن موجب موضحة العمد و هو القود على صاحب الدار خاصة و ان موجب الخطأ عليه و علي عواقله و إذا لم تجب الشفعة فيما هو الاصل لا تجب في البيع أيضا اما لانه صار شريكا بما هو الاصل أو قياسا على المضارب إذا باع دارا من مال المضاربة و رب المال شفيعها بدار له و في المال ربح فانه لا يأخذ بالشفعة نصيب المضارب من الربح لان الشفعة لم تجب له فيما هو الاصل باعتبار أن البيع كان له فلا تجب الشفعة في البيع أيضا و ان صالح من كفاله بنفس رجل على دار فلا شفعة فيها لان هذا الصلح باطل فانه باسقاط حقه عن الكفالة بالنفس لا يملك الكفيل شيئا فلا يستحق عليه عوضا و ان كان هذا الصلح صحيحا لم يجب فيها الشفعة لان الدار ملكت بازاء ما ليس بمال فالكفالة بالنفس ليست بمال و سواء كانت الكفالة بنفس رجل في قصاص واحد أو مال ففى حكم الشفعة و بطلان الصلح في الكل سواء و لو صالحه من المال الذي يطلب به فان قال على أن يبرأ فلان من المال كله فهو جائز و للشفيع فيها الشفعة لان صلح الاجنبي عن الدين على ملكه صحيح كصلح المديون و لو كان المديون هو الذي صالح على ذلك جاز الصلح و وجب للشفيع فيها الشفعة فكذلك إذا فعله أجنبي هو كفيل بالنفس و ان قال أقبضتكها عنه فالصلح باطل لانه ملكه الدار بمقدار قيمتها من الدين فقضاء الدين بالدار يكون بهذه الصفة و ذلك مجهول لانه يعلم انه جميع الدين أو بعضه فكان الصلح فاسدا و لا شفعة في العوض في الصلح الفاسد كما لا شفعة في البيع الفاسد و إذا زوج الرجل ابنته و هي صغيرة على دار فطلبها الشفيع بالشفعة فسلمها الاب له بثمن مسمى معلوم بمهر مثلها أو بقيمة الدار فهذا بيع و للشفيع فيها الشفعة لان الصداق لا يستحق بالشفعة و التسليم فيه إلى الشفيع سمحا بغير قضأ بمنزلة الشفيع