مبسوط جلد 14

( باب تسليم الشفعة ) ( قال رحمه الله و إذا سلم الشفيع الشفعة بعد وقوع البيع و المشترى حاضر أو غائب فتسليمه جائز ) لانه أسقط الحق الواجب له و الاسقاط يتم بالمسقط و أنه تصرف منه على نفسه و لا يتعدى تصرفه إلى محل و هو حق غيره و لهذا لا يشترط القبول فيه من غيره و كذلك ان ساوم الشفيع المشترى بالدار لانه ساومه بها ليشتريها منه ابتداءا و ذلك دليل الرضا بتقرر ملكه فيها و كذلك لو سأله أن يوليها إياه لان حاجته إلى ذلك بعد سقوط حقه في الاخذ بالشفعة فالتماسه دليل إسقاط شفعته و دليل الاسقاط كصريحه و كذلك ان قال المشترى للشفيع أنفقت عليها كذا في بنائها وإنى أوليكها بذلك و بالثمن فقال نعم فهو تسليم منه لان قوله نعم في موضع الجواب فيصير ما تقدم من الخطاب كالمعاد فيه و معناه ولنى بذلك و إذا و كل وكيلا بطلب الشفعة فسلم الوكيل الشفعة أو أقر بأن موكله قد سلم الشفعة فنقول أما عند أبى حنيفة يصح ذلك منه في مجلس القضاء و لا يصح في مجلس القضاء و كان أبو يوسف يقول أولا لا يصح ذلك منه في مجلس القضاء و في مجلس القضاء و هو قول زفر ثم رجع فقال إقراره على الموكل بالتسليم صحيح في مجلس القضاء و محمد يقول في إقراره على الموكل بالتسليم بقول أبى حنيفة و قال يجوز تسليم الشفعة في مجلس القضاء و لا يجوز في مجلس القضاء ذكر قوله هذا في كتاب الوكالة و لا يحفظ جواب أبى يوسف الآخر فيما إذا أسلم الوكيل الشفعة و قيل ذلك صحيح منه كما يصح إقراره على الموكل بالتسليم وأصل المسألة في كتاب الوكالة فان الوكيل بالخصومة إذا أقر على موكله في القياس لا يجوز إقراره و هو قول زفر و أبى يوسف و في الاستحسان يجوز إقراره في مجلس القاضي و هو قول أبى حنيفة و محمد و في قول أبى يوسف الآخر إقراره صحيح في مجلس القاضي و في مجلس القاضي كإقرار الموكل فالوكيل بطلب الشفعة وكيل الخصومة فإذا أقر على موكله بالتسليم كان على هذا الخلاف فاما إذا سلم بنفسه فمن أصل أبى حنيفة و أبى يوسف أن من ملك طلب الشفعة و الخصومة فيها يصح تسليمة الا أن الوكيل قائم مقام الموكل في الخصومة و مجلس الخصومة مجلس القاضي فيصح تسليمه في مجلس القاضي عند أبى حنيفة و في قول أبى يوسف الوكيل قائم مقام الموكل فيصح منه التسليم في مجلس القاضي و غير مجلس القاضي و عند محمد و زفر لا يصح منه التسليم أصلا لان ذلك ضد ما فوض اليه فانه أمر باستيفاء الحق لا باسقاطه الحق

وأصل هذه المسألة في الاب و الوصي إذا سلما شفعة الصبي جاز ذلك عند أبى حنيفة و أبى يوسف و ليس للصبي أن يطالب بحقه بعد البلوغ لانهما قاما مقامه في استيفاء حقه و الاسقاط ضد الاستيفاء فلا يثبت لهما الولاية في الاسقاط كالابراء عن الدين و العفو عن القصاص الواجب له و هذا لان تصرفهما مقيد بالنظر و ليس في إسقاط حق الصبي معنى النظر له و لان حق الاخذ بالشفعة يثبت شرعا لدفع الضر فيهما بالاسقاط كانهما يلزمانه الضرر و أبو حنيفة و أبو يوسف قالا تسليم الشفعة ترك الشراء و الاب و الوصي كما يجوز منهما الشراء على الصبي يجوز ترك الشراء ألا ترى أنه لو أوجب صاحب الدار البيع فيها من الصغير فرده الاب و الوصي صح ذلك منهما و بيان الوصف أن الشفيع بالاخذ يتملك العين بالثمن و هذا هو الشراء و تأثيره أن في تسليم الشفعة يبقى أحد العوضين على ملك الصبي و هو الثمن فان كان فيه إسقاط حقه فهو إسقاط بعوض يعد له فلا يعد ذلك ضررا كبيع ماله بخلاف الابراء عن الدين و إسقاط القود يوضحه أنه لو أخذها بالشفعة ثم باعها من هذا الرجل بعينه جاز ذلك فكذلك إذا سلمها اليه بل أولى لانه إذا أخذها ثم باعها منه تتوجه العهدة فيها على الصغير و في التسليم لا تتوجه عليه العهدة و إذا ثبت هذا قلنا سكوت من يملك التسليم عن الطلب بمنزلة التسليم فإذا سكت الاب و الوصي عن طلب الشفعة من الاجنبي فذلك مبطل لحق الصبي في قول أبى حنيفة و أبى يوسف بمنزلة تسليمها و في قول محمد و زفر لا يبطل حق الصبي و لو اشترى الاب للصبي دارا و هو شفيعها فله أن يأخذها بالشفعة عندنا و قال زفر ليس له ذلك و هو بناء على شراء الاب مال الصبي لنفسه و ان كان مكان الاب وصيا لم يملك أخذها لنفسه بالشفعة لان ذلك بمنزلة الشراء منه و الوصي لا يشترى مال اليتيم لنفسه بمثل القيمة و لو اشترى الاب لنفسه دارا و الصبي شفيعها فليس للصبي إذا بلغ أن يأخذها بالشفعة لان الاب متمكن من الاخذ فسكوته يكون مبطلا شفعة الصبي بخلاف ما إذا باع الاب دارا و الصبي شفيعها لان البائع لا يملك الاخذ بالشفعة و السكوت عن الطلب ممن يملك الاخذ يكون مبطلا للشفعة فاما ممن لا يملك الاخذ لا يكون مبطلا و لو كان المشترى اشترى الدار بأكثر من قيمتها بما لا يتغابن الناس في مثله و الصبي شفيعها فسلم الاب ذلك من أصحابنا من قال يصح التسليم هنا عند محمد و زفر لما فيه من النظر للصبي و الاصح أنه لا يصح التسليم عندهم جميعا لانه لا يملك الاخذ لكثرة الثمن و سكوته عن الطلب و تسليمه انما يصح إذا كان مالكا للاخذ

فيبقى الصبي على حقه إذا بلغ و تسليم أحد المتعاوضين شفعة صاحبه في دار له خاصة من ميراث جائز لان الاخذ بالشفعة شراء و المتعاوضان في ذلك كشخص واحد لان كل واحد منهما في ذلك قائم مقام صاحبه فيصح تسليمه ألا ترى أنه لو أخذ بالشفعة كانت الدار بينهما و كان الثمن عليهما فكما يجعل أخذ أحدهما في الحكم كاحدهما فكذلك التسليم و لو كان المضارب هو الشفيع بدار من المضاربة فيها ربح و ليس في يده من مال المضاربة غيرها فسلم المضارب الشفعة كان لرب المال أن يأخذها لنفسه و ان سلم رب المال كان للمضارب أن يأخذها لنفسه لان المضارب لا يأخذها بالشفعة للمضاربة فانه يكون ذلك استدانة على المضاربة و المضارب لا يملك ذلك فيبقى حق كل واحد منهما في الاخذ لنفسه بحكم الجوار لان المضارب شريك في دار المضاربة إذا كان فيها ربح و إذا بيعت دار بجنب الدار المشتركة فلكل واحد من الشريكين فيها الشفعة و تسليم أحدهما يصح في حق نفسه دون حق شريكه و لو باع المضارب دارا من المضاربة و رب المال شفيعها فلا شفعة له لان المضارب في بيعها عامل لرب المال ألا ترى أنه لو لحقه في ذلك عهدة رجع على رب المال و لا شفعة لمن وقع البيع له و كذلك لو باعها رب المال و هي من المضاربة و في يد المضارب دار أخرى من المضاربة و هو شفيعها لم يكن له فيها شفعة لانه لو أخذها أخذها لرب المال فان الاصل في مال المضاربة حق رب المال و رب المال بائع لا يملك الاخذ بالشفعة فكذلك لا يأخذ غيره له بالشفعة و لو باع المضارب دارا من المضاربة كان لرب المال أن يأخذها بالشفعة بدار من المضاربة و تكون له خاصة دون المضارب لان المضارب في بيع داره من المضاربة عامل لنفسه لا لرب المال فهو في ذلك كاجنبي آخر و باعتبار دار المضاربة رب المال جار للدار فله أن يأخذها بالشفعة و الاخذ بمنزلة الشراء و لو اشتراها كانت له خاصة دون المضاربة و لو باع رب المال دارا له خاصة و المضارب شفيعها بدار من المضاربة فان كان فيها ربح فله أن يأخذها لنفسه لانه جار باعتبار شركته في الربح و هو في الاخذ لنفسه عامل لرب المال فيكون في ذلك كاجنبي آخر و ان لم يكن فيها ربح لم يأخذها لانه لو أخذها أخذها للمضاربة ففى مال المضاربة حق رب المال هو الاصل و رب المال هو البائع فكما لا يثبت للبائع حق الاخذ بالشفعة فكذلك لا يأخذ الغير له و إذا باع المفاوض دارا له خاصة من ميراث و شريكه شفيعها بدار له خاص من ميراث فلا شفعة له فيها لانه لو أخذها كانت بينهما بمنزلة ما لو اشتراها

و إذا كان بائعها شريكه لو ثبت لواحد منهما فيها شفعة كانت ثابتة للبائع لانهما فيما يأخذان بالشفعة كشخص واحد و إذا وجبت الشفعة للعبد المأذون فسلمها فهو جائز ان كان عليه دين أو لم يكن عليه دين لان هذا بدل الشراء و هو من صنيع التجار ثم هو إسقاط حق بعوض يعد له فان الثمن يبقى كسبا له و ان سلمها مولاه جاز ان لم يكن عليه دين لان العبد لو أخذها تصير مملوكة للمولى و هو من هذا الوجه كالنائب عنه فيصح التسليم من المولى كما يصح من الموكل و ان كان عليه دين لم يجز تسليم المولى عليه لان العبد في الاخذ عامل لغرمائه للمولى و المولى من كسب عبده المديون كسائر الاجانب ألا تري أنه بعد الاخذ لو باعها المولى جاز بيعه إذا لم يكن عليه دين و لم يجز بيعه إذا كان على العبد دين فكذلك تسليمه و تسليم المكاتب شفعته جائز لانه منفك الحجر عنه فيما هو من صنيع التجار و قد بينا أن تسليم الشفعة من صنيع التجار كالأَخذ بالشفعة و تسليم المرتد شفعته جائز أيضا و ذكر في بعض نسخ الاصل إذا مات أو قتل على ردته أو لحق بدار الحرب فهو باطل في قياس قول أبى حنيفة و هذا لا معنى له لان الشفعة لا تورث فلا يقوم وارثه مقامه في الاخذ بالشفعة و بهذا الطريق يقول لا يتوقف فيه تسليم الشفعة بخلاف سائر التصرفات لانه لا فائدة في هذا التوقف ان أسلم فتسليمه صحيح و ان مات فالشفعة لا تورث الا أن يكون موضوع هذا فيما إذا كان اشترى المرتد دارا فطلبها الشفيع بالشفعة فسلمها اليه فهذا يتوقف منه عند أبى حنيفة بمنزلة بيعه و اذا اشترى دارا بعبد و سلم الشفيع الشفعة ثم رأى صاحب الدار العبد فلم يرضه ورده و أخذ داره و قد كان دفعها أو لم يدفعها فلا شفعة للشفيع في ذلك لان الرد بخيار الرؤية فسخ من الاصل و لهذا ينفرد به الراد من قضأ و لارضاء و الشفعة تجب بالعقود لابالفسوخ و ما كان وجب له بالعقد فقد أسقطه و لو اشترى دارا لم يرها ثم بيعت دار بجنبها فاخذها بالشفعة لم يسقط به خيار رؤيته في الدار المشتراة بخلاف خيار الشرط لانه أخذه إياها بالشفعة بمنزلة التصريح باسقاط خياره و التصريح باسقاط خيار الشرط صحيح من المشترى و باسقاط خيار الرؤية باطل قبل أن يراها فكذلك إذا أخذ دار بالشفعة بيعت بجنبها و إذا اشترى المضارب دارين بمال المضاربة و هو ألف درهم تساوي كل واحد منهما ألف درهم فبيعت دار إلى جنب أحدهما فلا شفعة للضارب فيها فالشفعة لرب المال لان كل واحدة منهما مشغولة برأس المال و المضارب شريك في الربح و لاربح في واحدة منهما فلا يأخذها

المضارب بالشفعة و هذا لان الدور لا تقسم قسمة واحدة لما فيها من التفاوت في المنفعة فتعتبر كل واحدة منهما على الانفراد ألا ترى أنه لو كان مكان الدارين عبدين لم ينفذ عتق المضارب في واحد منهما و لو كان في احديهما ربح كان له الشفعة مع رب المال لانه شريك فيها بحصته من الربح و إذا سلم الشفيع الشفعة على أن يعطى نصف الدار بنصف الثمن فهو جائز على ما اشترط لانه أسقط بعض حقه و استوفى البعض و ذلك صحيح عند تراضيهما اعتبارا للبعض بالكل و ان اشترى بيتا بعينه لنفسه فهذا باطل لجهالة حصة البيت من الثمن و يأخذ لدار كلها أو يدع لانه بما صنع مسلم شفعته بل هو مظهر رغبته فيما يحتاج اليه منها فيكون على شفعته فيها و إذا شهد شاهدان على تسليم الشفعة و اختلفا في الوقت و المكان فالشهادة جائزة لان تسليم الشفعة قول يعاد و يكرر فاختلاف الشاهدين في المكان و الزمان لا يوجب اختلافا بينهما في المشهود به و إذا سلم الشفعة في منزل و هو شريك في الطريق على أن يأخذ نصف المنزل بنصف الثمن فذلك جائز لما بينا أنه أسقط بعض حقه و استوفى البعض و ذلك جائز بتراضيهما و للجار أن يأخذ النصف الآخر بالشفعة لان حق الجار كان ثابتا في جميع المنزل الا أن الشريك في الطريق كان مقدما عليه ففيما أسقط الشريك حقه زال المانع فللجار أن يأخذه كما لو سلم في جميع المنزل و إذا اشترى الرجل دارا فسلم الشفيع الشفعة ثم أقر المشترى أن البيع كان يلجئة لم يكن للشفيع في ذلك شفعة لان هذا اقرار منه بفساد البيع الاول من الاصل بخلاف الاقالة فانه يتضمن معنى المبادلة ابتداء و باعتباره تجب الشفعة ألا ترى انه لو فسخ البيع من الاصل بخيار الرؤية أو الشرط لم يتجدد به حق الشفيع بعد ما سلم الشفعة فإذا أقر بفساد البيع من الاصل أولى و إذا سلم الشفيع الشفعة في هبة بعوض بعد التقابض ثم أقر البائع و المشترى أنها كانت بيعا بذلك العوض لم يكن للشفيع فيها الشفعة لان الهبة بشرط العوض بعد التقابض بمنزلة البيع في حق الشفعة فكان التسليم صحيحا من الشفيع سواء أقر في البيع انه كان هبة بعوض أو في الهبة بشرط العوض انه كان بيعا و ان سلمها في هبة بغير عوض ثم تصادقا انها كانت بشرط عوض أو كانت بيعا فللشفيع أن يأخذها بالشفعة لانه لم يوجد منه الرضا بسقوط حقه و لكنه ترك الطلب أو سلم بناء على أن الشفعة لم تجب له فإذا ظهر أنها كانت واجبة له فهو على حقه في الشفعة و إذا وهب الرجل دارا على عوض بألف درهم فقبض أحد العوضين دون الآخر ثم سلم الشفيع الشفعة فهو

باطل حتى إذا قبض العوض الآخر كان له أن يأخذ الدار بالشفعة لانه أسقط حقه قبل الوجوب فالهبة بشرط العوض انما تصير كالبيع بعد التقابض و تسليم الشفعة قبل تقرر سبب الوجوب باطل كما لو سلمها قبل البيع و إذا وهب الرجل لرجلين دارا على عوض ألف درهم و تقابضوا فذلك باطل في قول أبى حنيفة جائز في قولهما لان الشيوع في الهبة بشرط العوض كهو في الهبة بغير عوض و قد بينا هذا الخلاف في الهبة من رجلين بغير عوض في كتاب الهبة ( فكذلك في ) الهبة بشرط العوض و لو وهب رجلان من رجل دارا على ألف درهم و قبضا منه الالف مقسومة بينهما و سلما اليه الدار جاز ذلك و للشفيع فيها الشفعة لانعدام الشيوع في الدار فالملك فيها واحد و انعدام الشيوع في الالف حين قبض كل واحد منهما نصيبه مقسوما و لو كانت الالف مقسومة لم يجز في قول أبى حنيفة لان الشيوع فيما يحتمل القسمة يمنع صحة التعويض كما يمنع صحة الهبة و الالف محتمل للقسمة و إذا اشترى الرجل دارين صفقة واحدة و شفيعهما واحد فاراد أخذ إحديهما دون الاخرى فليس له ذلك و كذلك لو كانت أرضين أو قرية و أرضها أو قريتين و أرضيهما و هو شفيع ذلك كله بأرض واحدة أو بارضين أو بدار واحدة أو بدور فانما له أن يأخذ ذلك كله أو يدع و قال زفر له أن يأخذ أحديهما دون الاخرى و الدور المتلازقة و غير المتلازقة في مصر واحد أو مصرين في ذلك سواء بعد أن يكون ذلك صفقة واحدة فزفر يقول يثبت له حق الاخذ في كل واحدة منهما و ليس في أخذ احديهما ضرر على المشتري لان احديهما تنفصل عن الاخرى فهو كما لو كان العقد في كل واحدة منهما صفقة على حدة و لكنا نقول المشترى ملكهما صفقة واحدة و في أخذ احديهما تفريق الصفقة عليه و كما لا يملك المشترى في حق البائع تفريق الصفقة بقبول العقد في احديهما دون الاخرى فكذلك لا يملك الشفيع ذلك في حق المشترى بخلاف ما إذا كان العقد في صفقتين و هذا لان الانسان قد يشترى دارين و رغبته و منفعته في احديهما فإذا أخذ الشفيع تلك دون الاخرى تضرر المشتري باختيار الشفيع و الشفيع لا يملك إلحاق الضرر بالمشتري فيما يأخذ بالشفعة و لم يذكر في الكتاب أنه إذا كان شفيعا لاحديهما دون الاخرى فكان أبو حنيفة أولا يقول في هذه المسألة له ان يأخذهما جميعا أو يدع لان الشفعة تثبت له في احديهما و لو أخذها وحدها تفرقت الصفقة على المشترى فيثبت حقه في الاخرى حكما لدفع الضرر عن المشترى ثم رجع فقال لا يأخذ

واحدة منهما لانه لا يمكن إثبات الشفعة له في احديهما بدون السبب و في الاخرى لما فيه من تفريق الصفقة على المشترى ثم رجع فقال يأخذ الذي هو شفيعها خاصة و هو قول أبى يوسف و محمد بمنزلة ما لو اشتري عبدا و دارا صفقة واحدة كان للشفيع أن يأخذ الدار بالشفعة دون العبد و هذا لان تفرق الصفقة هنا لم يكن باختيار الشفيع بل هو بمعنى حكمى و هو أنه لم يتمكن من احديهما لانعدام السبب في احديهما بخلاف ما إذا كان شفيعا لهما جميعا و الله أعلم بالصواب ( باب شفعة أهل البغى ) ( قال رحمه الله الباغى و العادل في استحقاق الشفعة و تسليمها سواء ) لان أهل البغى مسلمون و هم من جملة أهل دار الاسلام و قد بينا أن لاهل الذمة الشفعة في دار الاسلام و أنهم في ذلك كالمسلمين فاهل البغى في ذلك أولى الا أن العادل في عسكر أهل العدل و الباغى في عسكر أهل البغى فكان بمنزلة الغائب ان علم فلم يبعث وكيلا بطلت شفعة و ان لم يعلم حتى اصطلحوا فهو على شفعته إذا علم و إذا كان الشفيع في المصر الذي فيه الدار المبيعة فجاء إلى هذا المصر فطلب الشفعة و أشهد عليها و لم يقصد البلد الذي فيه البائع و المشتري فهو على شفعته لانه أتى بما يحق عليه و هو عاجز عن اتباعهما مع أنه لا فائدة له في ذلك لانه انما يتمكن من الاخذ في الموضع الذي فيه المبيع و كذلك ان قصد المصر الذي فيه البائع و المشترى فطلب الشفعة و أشهد و لم يقصد المصر الذي فيه الدار فهو على شفعته و حاصل الكلام أنه بعد طلب المواثبة عليه أن يأتي بطلب التقرير و ذلك بالاشهاد عند الدار و عند المشترى أو البائع ان كانت الدار في يده و ان كان قد سلمها فقد خرج البائع من الوسط ثم عند اختلاف الامصار و القري عليه أن يأتى أقرب الثلاثة منهم فيشهد فان ترك الاقرب و جاء إلى الابعد بطلت شفعته كما لو ترك الطلب بعد العلم بالبيع حتى قام عن مجلسه و إذا كانوا في مصر واحدة فان ترك الاقرب و أتى الا بعد فاشهد عنده ففى القياس كذلك تبطل شفعته لان القليل من الاعراض و الكثير في الحكم سواء و في الاستحسان لا تبطل شفعته لان المصر في حكم مكان واحد و لهذا لو شرط في السلم التسليم في المصر يكفى و إذا اتخذ المكان حكما فلا معتبر بالاقرب و الابعد في ذلك و إذا اشترى رجل من أهل البغى دارا من