مبسوط جلد 14

المبتدأ و للاب ولاية البيع في دار ابنته الصغيرة و هو بيع صحيح لان الثمن فيه مسمى معلوم و كذلك لو كانت الابنة كبيرة فسلمت فهو بيع و للشفيع فيها الشفعة و لا شفعة في البيع الفاسد ان قبضها المشترى أو لم يقبضها اما قبل القبض فلبقاء ملك البائع فيها و أما بعد القبض فلبقاء حقه في استردادها و وجوب الشفعة بغير انقطاع حق البائع عن الدار فان كان قد قبضها فبيعت دار إلى جنبها فللمشترى أن يأخذها بالشفعة لانه ملكها بالقبض فهو جار للدار المبيعة حين بيعت بملك هذه الدار و قيام حق البائع في الاسترداد لا يمنع وجوب هذه الشفعة لها كقيام حق المرتهن في الدار المرهونة لا يمنع وجوب الشفعة للراهن إذا بيعت دار بجنبها فان لم يأخذها حتى رد هذه الدار بطلت شفعته في تلك الدار لانه زال جواره قبل أن يأخذها بالشفعة و قيام السبب له إلى وقت الاخذ بالشفعة شرط للقضاء له بالاخذ و لا شفعة للبائع فيها لانه لم يكن جارا حين بيعت هذه الدار و هو بمنزلة ما لو باع الشفيع داره التي يطلب بها الشفعة قبل أن يخاصم بالشفعة فانه لا يستحق المبيعة بالشفعة لانه زال جواره و لا المشتري منه لان جواره حادث بعد ملكه الدار و إذا اشترى دارا شراءا فاسدا و قبضها و بناها فللبائع قيمتها و ينقطع حقه في الاسترداد عند أبى حنيفة و عند أبى يوسف و محمد لا ينقطع حقه في الاسترداد و لكن يهدم بناء المشترى فيرد الدار على البائع لانه بني في بقعة غيره أحق بتملكها منه فينقض بناءه للرد على صاحب الحق كالمشترى إذا بني في الشقص المشفوع و هذا لان البناء بيع لحق الثابت في الاصل بصفة التأكيد لا يبطل بمعنى في البيع ثم حق البائع في الاسترداد أقوى من حق الشفيع ألا ترى أنه لا يبطل بالسكوت و لا يسقط باسقاط البائع و ان ذلك مستحق له و عليه شرعا ثم بناء المشترى في ملكه ينقض لحق الشفيع مع ضعفه فلان ينقض بحق البائع في الاسترداد كان أولى أ رأيت لو هدم المشترى بناءه ألم يكن للبائع أن يسترده و هذا لاوجه لمنعه فالمشترى إذا وجد بها عيبا بعد ما رفع بناءه كان له أن يردها بالعيب فلان يردها بفساد البيع كان أولى و هذا بخلاف حق الواهب في الرجوع فهو حق ضعيف فيسقط بمعنى في البيع كما يسقط بحدوث الزيادة المتصلة و بموت أحدهما و أبو حنيفة يقول بني في ملك نفسه بتسليط من له الحق فلا ينقض بناؤه لحقه كالموهوب له يبنى في الدار الموهوبة و بيان الوصف أن الحق في الاسترداد للبائع فهو الذي سلط المشترى على هذا البناء بإيجاب الملك له فيها و البيع و ان فسد شرعا فالتسليط من البائع بقي معتبرا في حقه و الدليل عليه ان سائر تصرفات

المشترى من البيع و الهبة و الصدقة لا تنقض لحق البائع في الاسترداد و ما كان ذلك الا باعتبار تسليطه إياه على ذلك و به فارق الشفيع فانه لم يوجد منه تسليط المشترى على التصرف و لهذا ينقض سائر تصرفات المشترى لحق الشفيع فكذلك ينقض بناؤه و إذا عرفنا هذا فنقول عندهما لا يجب للشفيع فيها الشفعة لبقاء حق البائع في الاسترداد و عند أبى حنيفة يجب للشفيع فيها الشفعة لان حق البائع في الاسترداد قد انقطع فيأخذها الشفيع بقيمتها و ينقض بناء المشترى لحق الشفيع و هما بهذا الحرف يستدلان على أبى حنيفة فيقولان لاقرار لهذا البناء بالاتفاق بل رفعه مستحق اما لحق البائع أو لحق الشفيع و أبو حنيفة يقول لهذا البناء قرار في حق البائع فانه حصل بتسليطه فينقطع به حق البائع في الاسترداد و لكن لاقرار له في حق الشفيع فيكون له أن ينقضه للاخذ بالشفعة و هو بمنزلة تصرف آخر من المشترى فيها كالبيع و الهبة و الصدقة فانه يقطع حق البائع في الاسترداد ثم ينقض ذلك التصرف لحق الشفيع يقول فان باعها المشترى بيعا صحيحا فللشفيع الخيار ان شاء أخذها بالبيع الثاني بالثمن المسمى و ان شاء أبطل البيع الثاني و أخذها بالبيع الاول بالقيمة لاجتماع سببين فيها لثبوت حق الاخذ له فيأخذ بأى السببين شاء و هما يفرقان بين هذا و بين البناء و يقولان تصرف المشترى هنا حصل في ما هو مملوك له بالعقد الفاسد و في البناء حقه في البيع لان البناء بيع للاصل و في هذا القول اشكال فالشفيع إذا نقض البيع الثاني فقد صار ذلك كان لم يكن و قيل البيع الثاني يرد على البائع الاول و لا شفعة فيها فكذا بعد ما انتقض البيع الثاني من الاصل و لكنا الجواب عنه أن البيع الثاني من الاصل الثاني صحيح مزيل لملك المشترى و انما ينقض لحق الشفيع فما يكون من مقتضيات حق الشفيع لا يصلح أن يكون مبطلا حقه في الاخذ بالشفعة و ان اشتراها شراءا فاسدا و لم يقبضها حتى بيعت دار إلى جنبها فللبائع أن يأخذ هذه الدار بالشفعة لان الاول في ملكه بعد فيكون جارا بملكه الدار الاخرى فان سلمها إلى المشترى بطلت شفعته لانه أزال جواره باختياره قبل الاخذ بالشفعة و لا شفعة فيها للمشتري لان جواره محدث بعد بيع تلك الدار و ان اشتراهما بخمر أو خنزير و المتعاقدان مسلمان أو أحدهما و شفيعها نصراني فلا شفعة فيه لان البيع فاسد و الخمر و الخنزير ليس بمال متقوم في حق المسلم منهما و في البيع الفاسد لا تجب الشفعة لمسلم و لا كافر و ان اشتراها كافر من كافر و شفيعها مسلم فالبيع صحيح لان الخمر و الخنزير في حقهم مال متقوم كالبعير

و الشاة في حق المسلمين فان كان شفيعها نصراني أخذها بمثل الخمر المشترى بها أو بقيمة الخنزير لان الخمر من ذوات الامثال فيأخذها الشفيع بمثل ما يملك به المشترى صورة و معنى و في الخنزير يأخذها بقيمته و لو كان الشفيع مسلما أخذها بقيمة الخمر و الخنزير لان المسلم عاجز عن تمليك الخمر قصدا فعليه قيمتها و هو معتبر بالاستهلاك فان خمر النصراني عند الاستهلاك مضمون على النصراني بالمثل و على المسلم بالقيمة فكذلك في حق الشفيع و طريق معرفة القيمة و الرجوع فيها إلى من أسلم من أهل الذمة أو من تاب من فسقة المسلمين فان وقع الاختلاف في ذلك فالقول قول المشترى بمنزلة ما إذا اختلف الشفيع و المشترى في مقدار الثمن و إذا اشترى أرضا شراءا فاسدا فزرعها و غرس فيها الشجر فنقضها ذلك ثم جاء الشفيع و البائع فللشفيع أن يأخذها بقيمتها في قياس قول أبى حنيفة لان الغرس كالبناء فكما لا ينقض بناء المشترى لحق البائع عنده فكذلك لا تقلع أشجاره و إذا انقطع حق البائع في الاسترداد وجب للشفيع فيها الشفعة يقيمتها الا أنه يطرح عنه من ذلك بقدر ما نقض الارض من عمل المشترى لانه في معنى المتلف لجزء منها و قد بينا أن لما يتلفه المشترى حصة من الثمن في حق الشفيع يطرح عنه بقدره كالبناء إذا أحرقه و عند أبى يوسف و محمد يقلع الشجر كما يهدم البناء و يرد على البائع و لا شفعة فيها و كذلك ان اتخذها مسجدا ثم خاصمه البائع فيها فله القيمة في قياس قول أبى حنيفة لان تصرف المشتري بتسليط البائع فلا ينقض لحقه و عندهما يرد على البائع كما لو بني فيها المشترى بناء آخر و ذكر هلال في كتاب الوقف أن حق البائع في القيمة عندهم جميعا لان المسجد يتحرر عن حق العباد و يصير خالصا لله تعالى فهو نظير العتق في العبد الذي اشتراه شراءا فاسدا ثم هذا تصرف من المشتري في عين ما يملكه بالعقد الفاسد و لو تصرف فيه بنقل الملك إلى غيره لم ينقض تصرفه لحق البائع في الاسترداد فإذا تصرف فيه بإبطال الملك أولى فان باع نصفها بيعا صحيحا يرد النصف الثاني على البائع اعتبارا للبعض بالكل و يأخذ الشفيع النصف الآخر بالثمن الآخر هكذا قال و الصحيح أنه يتخير بين أن يأخذ النصف بنصف القيمة بحكم البيع الاول لما انقطع حق البائع في الاسترداد فيه و بين أن يأخذه بالبيع الثاني بالثمن المسمى اعتبارا للبعض بالكل و إذا أخذه بالثمن الآخر يصدق المشتري بفضل نصف الثمن على نصف القيمة فانه انما يغرم للبائع نصف القيمة فالفضل حصل له بكسب خبيث فيؤمر بالتصدق به و الله أعلم

( باب الشفعة في المريض ) ( قال رحمه الله مريض باع دارا بالفى درهم و قيمتها ثلاثة ألف درهم و لا مال له غيرها ثم مات و ابنه شفيع الدار فلا شفعة للابن فيها ) لانه لو باعها من أبيه بهذا الثمن لم يجز و قد بينا أن الشفيع يتقدم على المشترى شرعا في ثبوت الملك له بالسبب الذي يملك به المشترى و قد تعذر ذلك في هذا الموضع يوضحه اما أن يأخذها بالفين كما أخذها المشتري فيكون ذلك وصية من المريض لوارثه خصوصا إذا أخذها من يد البائع و لا وصية لوارث أو يأخذها بثلاثة آلاف و ذلك لا يستقيم لما فيه من إثبات ثمن في حق الشفيع ليس ذلك بثابت في حق المشترى فإذا تعذر الوجهان قلنا لا شفعة له أصلا و ذكر في كتاب الوصايا أن على قولهما له أن يأخذها بقيمتها ان شاء و الاصح ما ذكرنا هنا فانه نص في الجامع على أنه قولهم جميعا و لو كان الابن هو المشترى للدار من أبيه و أجنبي شفيعها فان كان اشتراها بمثل القيمة فلا شفعة للشفيع فيها في قول أبى حنيفة و في قولهما للشفيع فيها الشفعة و هذا بناء على أن بيع المريض من وارثه بمثل قيمته لا يجوز في قول أبى حنيفة و يجوز في قولهما لانه ليس في تصرفه إبطال حق الورثة عن شيء مما تعلق حقهم به و هو المالية و الوارث و الاجنبي في مثل هذا التصرف سواء كما لو أعانه ببدنه يوضحه أنه ممنوع من الوصية للوارث كما أنه ممنوع من الوصية بما زاد على الثلث للاجنبي ثم البيع بمثل القيمة من المريض صحيح في حق الاجنبي في جميع ماله و لا يكون ذلك وصية بشيء فكذلك مع الوارث يوضحه أنه إذا كان عليه دين مستغرق فباع بعض ماله من آخر بمثل قيمته يجوز و هو ممنوع في هذه الحال من الوصية بشيء من ماله ثم لم يجعل بيعه بمثل قيمته وصية منه فكذلك في حق الوارث و أبو حنيفة يقول آثر بعض ورثته بعين من أعيان ماله بقوله و هو محجور عن ذلك لحق سائر الورثة كما لو أوصى بأن يعطى أحد ورثته هذه الدار بنصيبه من الميراث و هذا لان حق الورثة يتعلق بالعين فيما بينهم كما يتعلق بالمالية و على هذا لو أراد بعضهم أن يجعل شيئا لنفسه بنصيبه من الميراث لا يملك ذلك الا برضا سائر الورثة فكما أنه لو قصد إيثار البعض بشيء من ماله رد عليه قصده فكذلك إذا قصد إيثاره بالعين و هذا لان للناس في الاعيان أغراضا فقد يفتخر الانسان بخطه إياه فوق ما يفتخر بكثرة ماله و انما نفى الشرع وصية المريض لبعض الورثة دفعا للغضاضة عن سائر الورثة و ذلك المعنى

يتحقق هنا فلهذا يمتنع بيعه منه بمثل قيمته و باكثر بخلاف الاجنبي فانه ممنوع من التصرف مع الاجنبي فيما يرجع إلى العين و انما يمنع من إبطال حق الورثة عن ثلثي ماله و ليس في البيع بمثل القيمة من الاجنبي إبطال حق الورثة عن شيء من ماله و الدليل على الفرق ان اقرار المريض للاجنبي بالدين أو بالعين و إقراره باستيفاء الدين منه صحيح في حق الورثة وشئ من ذلك لا يصح مع الوارث و يجعل وصية منه فكذلك البيع بمثل القيمة و هذا بخلاف بيعه من الاجنبي إذا كان عليه دين مستغرق لان المنع لحق الغرماء و حقهم في ديونهم لافي عين مال المريض ألا ترى أن للوارث أن يستخلص العين لنفسه بقضاء الدين من مال آخر فإذا لم يكن في البيع بمثل القيمة إبطال حقهم عن شيء مما تعلق به حقهم كان صحيحا بخلاف ما نحن فيه و الدليل على الفرق أنه لو كان باع عينا في صحته من أجنبي ثم أقر باستيفاء الثمن منه في مرضه صح إقراره في حق الغرماء و بمثله لو باعه من دار به لم يصح إقراره باستيفاء الثمن منه في مرضه في حق سائر الورثة و الفرق ما ذكرنا إذا عرفنا هذا فنقول عند أبى حنيفة لا شفعة للشفيع لان البيع فاسد و عند أبى يوسف و محمد لما صح البيع كان للشفيع أن يأخذها بالشفعة و لو كان باعها من ابنه بالفى درهم و قيمتها ثلاثة آلاف فلا اشكال عند أبى حنيفة أن البيع فاسد و لا شفعة للشفيع و عندهما للشفيع أن يأخذها بثلاثة آلاف درهم ان شاء في رواية كتاب الشفعة لان الشفيع قائم مقام المشتري و قد كان للابن أن يزيل المحاباة و يأخذها بثلاثة آلاف ان شاء فكذلك للشفيع أن يأخذها بذلك و ذكر في موضع آخر أن الشفيع لا يأخذها بالشفعة هنا لان عندهما بيع المريض من وارثه انما يجوز باعتبار أنه لا وصية في تصرفه و في البيع بالمحاباة وصية ألا ترى أنه لو حصل مع أجنبي آخر كان معتبرا من الثلث و لا وصية لوارث فكان البيع فاسدا و لا شفعة في البيع الفاسد و بان كان المشتري يتمكن من ازالة المفسد فذلك لا يوجب الشفعة للشفيع كما لو اشتراها بشرط أجل فاسد أو خيار فاسد و قد روي عن أبى يوسف أن للشفيع أن يأخذها بالقيمة لانه يتقدم على المشتري شرعا فيجعل كأن البيع من المريض كان منه بهذا الثمن و الاصح ما ذهب اليه أبو حنيفة فان نفس البيع وصية ألا ترى انه لو أوصى بان تباع داره من فلان بمثل قيمتها يجب تنفيذ الوصية بعد موته إذا طلب الموصي له و ان الموصي له بالبيع يزاحم سائر أصحاب الوصايا فإذا ثبت ان نفس البيع وصية و قد نفى رسول الله صلى الله عليه و سلم الوصية للوارث قلنا لا يجوز منه البيع أصلا و إذا اشترى

المريض دارا بألفى درهم و قيمتها ألف درهم و له سوى ذلك ألف درهم ثم مات فالبيع جائز و للشفيع فيها الشفعة لانه انما حاباه بقدر الثلث و ذلك صحيح منه في حق الاجنبي فيجب للشفيع فيها الشفعة و لو كان باع دارا بقيمتها أو أكثر و وارثه شفيعها فلا شفعة له في قول أبى حنيفة لان بيعه من الوارث لا يجوز عند أبى حنيفة و كذلك بيعه من الاجنبي لا يكون مثبتا حق الاخذ بالشفعة للوارث و عند أبى يوسف و محمد للوارث أن يأخذها بالشفعة لانه لو باعها منه بذلك الثمن جاز البيع فكذلك إذا باعها من أجنبي آخر و الوارث شفيعها لان الشفيع يتقدم على المشترى في تملكها بالسبب الذي باشره المشترى إذا أخذها بالشفعة و ان باعها بالفين و قيمتها ثلاثة آلاف درهم و شفيعها أجنبي فله أن يأخذها بالفين لان المحاباة بقدر الثلث و ذلك صحيح منه في حق الاجنبي فان قيل كيف يأخذها الشفيع بالفين و الوصية كانت منه للمشتري دون الشفيع و من أوصى لانسان بشيء من ماله لا يجوز تنفيذ الوصية لغير من أوصى له به قلنا هو كذلك في وصية مقصودة فالوصية هنا لم تكن مقصودة و انما كانت في ضمن البيع ألا ترى انها لا تبقى بعد ما بطل البيع و في حق البيع الشفيع صار مقدما على المشترى شرعا فكذلك فيما هو من متضمنات البيع و لما أوجب البيع له بما سمى من الثمن مع علمه أن الشفيع يتمكن من الاخذ بمثل ما اشترى به المشترى فكانه أوجب الوصية بالمحاباة للمشتري ان سلم الشفيع له و للشفيع أن يأخذها بالشفعة و ان كان للدار شفيعان أحدهما وارث فلا شفعة للوارث لانه لو لم يكن لها شفيع سواه لم يستحقها بالشفعة في هذا البيع فإذا كان معه شفيع آخر أولي أن لا يستحقها و إذا انعدمت مزاحتمه كان للاجنبي أن يأخذ الكل بالشفعة بمنزلة ما لو سلم أحد الشفيعين شفعته و ان باعها بألف درهم و هي تساوي ألفين و ليس له مال غيرها قيل للمشتري ان شئت فخذها بثلثي الالفين و ان شئت فدع لانه حاباه بنصف ماله و لا يمكن تنفيذ المحاباة الا في مقدار الثلث و المشتري يتمكن من ازالة المانع بان يلتزم إلى تمام ثلثي الالفين الا أنه يتخير في ذلك لانه يلزمه زيادة في الثمن لم يرض بالتزامها فان شاء فسخ البيع لاجله و لا شيء له لان الوصية كانت في ضمن البيع و قد بطل البيع و ان شاء التزم ذلك فيسلم له الوصية بقدر الثلث كما لو كان اشتراها في الابتداء بثلثي الالفين وأى ذلك فعل كان للشفيع فيها الشفعة اما عند إمضاء البيع فلا اشكال و أما عند الرد فلان البيع كان صحيحا موجبا للشفعة حتى إذا ظهر للميت مال آخر فالبيع سالم للمشتري و باعتبار صحة البيع

وجبت الشفعة للشفيع ثم الرد من المشترى يعمل في إبطال حقه لافي إبطال حق الشفيع كما لو تفاسخا البيع و لكن الشفيع يأخذها بثلثي الالفين لانها ما كانت تسلم للمشتري الا بهذا القدر من الثمن فكذلك الشفيع و ان باعها بالفين إلى أجل و قيمتها ثلاثة آلاف فالأَجل باطل لان المحاباة بالقدر استغرقت ثلث المال فلا يمكن تنفيذ الوصية بالاجل في شيء و لكن يتخير المشترى بين أن يفسخ البيع أو يؤدى الالفين حالة ليصل إلى الورثة كمال حقهم وأى ذلك فعل فللشفيع أن يأخذها بالشفعة لانه قائم مقام المشتري في حكم هذا البيع كما في الفصل الاول و هذا أظهر من ذلك فالأَجل في الثمن لا يثبت في حق الشفيع و قد بينا أن خيار المشترى لا يمنع وجوب الشفعة للشفيع و ان باعها بثلاثة آلاف إلى سنة و قيمتها ألفان قيل للمشتري ان شئت فعجل ألفين و ان شئت فدع في قول أبى يوسف و هو قياس قول أبى حنيفة و قال محمد ان شاء عجل ثلثي قيمتها و يكون الباقى عليه إلى أجل و ان شاء تركه و قد تقدم بيان نظير هذه المسألة في كتاب العتاق و ذكرنا أن من أصل محمد أن تأجيل المريض صحيح مطلقا فيما له أن لا يتملكه أصلا كما في الصداق و بدل الصلح عن القصاص و عند أبى يوسف جميع المسمى مملوك بازاء مال تعلق به حق الورثة فلا يصح تأجيله فيه ألا بقدر الثلث لان التأجيل بمنزلة الاسقاط من حيث أن الحيلولة تقع بين الورثة و بين المال في الحال بسبب الاجل و لهذا لو رجع شهود التأجيل ضمنوا كما تضمن شهود الابراء فعلى ذلك الاصل تنبني هذه المسألة و قد قررنا هذا الكلام فيما أمليناه من شرح الجامع في هذه المسألة بعينها و أما الشفيع فالأَجل لا يثبت في حقه و لكنه بالخيار ان شاء عجل المال كله و أخذ الدار كله و ان شاء كف حتى يحل المال و قد بينا هذا في الصحيح ببيع داره بثمن مؤجل أن الاجل لا يثبت في حق الشفيع فهو مثله في حق المريض و إذا باع المريض دارا أو حابى فيها ثم برأ من مرضه و الشفيع وارثه فان لم يكن علم بالبيع حتى ألان فله أن يأخذها بالشفعة لان المرض إذا تعقبه برأ فهو بمنزلة حال الصحة و ان كان قد علم بالبيع و قد بطلت الشفعة حتى برأ من مرضه فلا شفعة له لان السبب الموجب للشفعة له البيع و قد سكت عن الطلب بعد ما علم بالسبب فتبطل شفعته به و ان لم يكن متمكنا من الاخذ عند ذلك كالجار إذا سكت عن الطلب بعد علمه بالبيع لمكان الشريك ثم سلم الشريك لم يكن له أن يأخذ بالشفعة فهذا مثله و الله أعلم بالصواب