مبسوط جلد 14

و كذلك لا يشترى به من غيره شيئا لان التصرف في الدين مع من عليه أقرب إلى النقود منه مع غيره فإذا لم يجز الاستبدال ببدل الصرف مع من عليه الدين فمع من عليه الدين أولى أن لا يجوز و إذا اشترى ابريق فضة وزنه ألف درهم بألف درهم و نقد خمسمأة و قبض الابريق ثم افترقا فانه يلزم نصف الابريق و يبطل نصفه اعتبارا للبعض بالكل و لا يتخير في الرد بسبب عيب التبعيض لانه حصل بفعله حين لم ينقد بعض البدل بخلاف ما إذا استحق نصف الابريق فانه يتخير فيما بقي منه لان التبعيض في الاملاك المجتمعة عيب فان تقاصا قبل الافتراق ثم وجد بالابريق عيب كثيرا أو هشيما نافذ فله أن يرده بالعيب لانه بمطلق العقد استحق صفة السلامة و قد فات ذلك بوجود العيب و القلب و الطوق و المنطقة و السيف المحلى بمنزلة الابريق في جميع ما ذكرنا و ان كان حين وجد العيب بالابريق لم يرده حتى انكسر عنده لم يستطع رده لانه بالرد يدفع الضرر عن نفسه و ليس له أن يلحق الضرر بالبائع و في الرد بعد حدوث العيب إلحاق الضرر به و لا يرجع بنقصان العيب أيضا لان نقصان العيب من الثمن فإذا رجع به يصير العقد ربا لانه يبقى بمقابلة الابريق أقل من وزنه من الفضة الا أن يكون الثمن دنانير فيرجع بنقصان العيب لانه لا ربا عند اختلاف الجنس و ان لم يجد به عيبا و لكنه استحق نصفه و لم يرد النصف الباقى على البائع حتى انكسر الابريق لزمه النصف الباقي بالعيب الحادث عنده فيه و رجع بنصف الثمن لان العقد في النصف المستحق قد بطل .

و إذا اشترى الرجل عشرة دراهم بدينار و نقده الدينار ثم اشترى منه ثوبا بعشرة دراهم فتراضيا على أن تكون العشرة قصاصا ببدل الصرف لا يجوز لان هذا دين تأخر وجوبه عن عقد الصرف و لانه في معنى الاستبدال و ان استقرض عشرة دراهم من بائع الدينار ثم قضاها إياه بعد ما قبضها جاز ذلك لان المقرض صار مملوكا له بالقبض و صار كسائر أمواله فهو كما لو استقرض من غيره سواء لان الافتراق عن مجلس عقد الصرف قد حصل بعد قبض البدلين و انما الباقى لاحدهما على صاحبه بدل القرض و إذا اشترى عشرة دراهم بدينار و تقابضا الا درهما واحدا بقي من العشرة فاراد الذي اشتري منه الدراهم أن يأخذ منه عشر الدينار حين لم يكن عند الآخر الدرهم فله ذلك لان العقد فسد في عشر الدينار بالافتراق قبل قبض الدرهم و هذه مطعونة عيسى و قد بيناها فان اشترى منه بعشر الدينار فلوسا أو عرضا مسمى جاز لان عقد الصرف لما فسد فيه بقي ملكا له في يد صاحبه أو دينا له على صاحبه واجبا بسبب القبض دون عقد

الصرف فيجوز الاستبدال به كبدل القرض و ان كان قبل الافتراق فالدراهم مستحق له بعقد الصرف و الاستبدال ببدل الصرف قبل القبض لا يجوز .

و إذا كان لرجل على رجل ألف درهم من قرض أو غيره فباع دينه من رجل آخر بمائة دينار و قبض الدنانير لم يجز و عليه ان يرد الدنانير لان البيع لا يرد الا على مال متقوم و ما في ذمته زيد لا يكون ما لا متقوما في حق عمرو فلا يجوز بيعه منه و لان البائع لا يقدر على تسليمه حتى يستوفى و لا يدري متى يستوفى و هذا على قول من يقول النقد المضاف اليه يتعين في العقد و كذلك بيع الدين من من عليه الدين و الشراء بالدين من من عليه الدين سواء كل ذلك باطل و على قوله زفر الشراء بالدين من من عليه الدين صحيح كما يصح ممن عليه الدين لان الشراء لا يتعلق بالدين المضاف اليه ألا ترى انه لو اشترى بالدين المظنون شيئا ثم تصادقا على ان لا دين كان الشراء صحيحا بمثل ذلك الثمن في ذمته فكذلك هنا يصح الشراء بمثل ذلك الدين في ذمة المشترى و هذا لانه إذا أضاف العقد إلى عين فانه انما يتعين ذلك لتتميم الملك فيه و لا يحصل هذا المقصود عند اضافة الشراء إلى الدين و لكنا نقول ملك الدين من من عليه الدين بالبدل و إذا ملك بغير بدل لم يجز فإذا ملكه ببدل أولى ثم للفساد هنا طريقان أحدهما أنه بأضافة الشراء إلى ذلك الدين يصير كأنه شرط لنفسه الاجل إلى ان يخرج ذلك الدين فيتمكن من أداء الثمن و لا يدرى متى يخرج و شرط الاجل المجهول مفسد للبيع و الثاني انه شرط أن يكون ثمن المشترى في ذمة المشترى مستحقا بالشراء و ذلك لا يجوز و به فارق ما إذا اشترى بالدين ممن عليه أو اشترى بالدين المظنون شيئا و إذا كانت الدراهم أو الدنانير وديعة عند رجل فباع الدراهم بالدنانير أو الدنانير بالدراهم و تقابضا فجاء صاحبها فأخذها من البائع فان كانا لم يتفرقا كان له عليه مثلها لان المقبوض استحق فكأنهما لم يتقابضا إلى آخر المجلس و انما انعقد العقد بمثل ما عينه دينا في ذمته و ان كانا قد افترقا يبطل الصرف إذا أخذها المستحق لانتقاص القبض بالاستحقاق من الاصل و ان لم يقبضها المستحق و لكنه أجاز البيع جاز ذلك عندنا و كان له مثلها على المودع و قال زفر الصرف باطل لان الافتراق حصل قبل الملك فان المستحق لا يملك قبل الاجازة و قبل تمام القبض فان الموقوف لا يكون تاما فلا ينفذ العقد بعد ذلك بالاجازة كما لو افترقا و لاحدهما شرط خيار ثم أسقط الخيار و لكنا نقول افترقا بعد تمام السبب و بعد تمام القبض لان العقد الموقوف سبب ملك تام

فالقبض الذي ينبنى عليه يكون تاما أيضا و انما فيه خيار حكمى للمستحق و ذلك لا يمنع تمام العقد و القبض كخيار الرؤية و العيب فإذا أسقط هذا الخيار بالاجازة تبين أن الافتراق حصل عن قبض تام فالإِجازة في الانتهاء كالاذن في الابتداء بخلاف شرط الخيار فانه يجعل العقد في حق الحكم كالمتعلق بالشرط على ما بينه في بابه ان شاء الله و ان كانت الوديعة ابريق فضة فباعه بمائة دينار و تقابضا فأجاز صاحبه البيع كان الثمن له لان المودع هنا بائع الابريق فانه بمنزلة العروض و من باع ملك الغير بغيره أمره فأجاز صاحبه كان الثمن له و في الاول المودع مشترى الدنانير لنفسه بالدراهم ثم نقد دراهم الوديعة دينا عليه فكان مستقرضا فإذا أجازه صاحبه كان له عليه مثل دراهمه و ان اشترى رجل عشرة دراهم و دينارا باثنى عشر درهما فهو جائز عندنا على أن تكون العشرة بالعشرة و الفضل بالدينار و لو اشترى دينارا أو درهما بدينارين أو درهمين فهو جائز عندنا استحسانا على أن يصرف الجنس إلى خلاف الجنس و قد بيناه في السلم و الله أعلم ( باب الخيار في الصرف ) قال و إذا اشترى الرجل من الرجل ألف درهم بمائة دينار و اشترط الخيار فيه يوما فان بطل الخيار قبل أن يتفرقا جاز البيع و ان تفرقا قبل أن يبطله و قد تقابضا فالبيع فاسد لانهما تفرقا قبل تمام القبض و هذا لان الخيار يدخل على حكم العقد فيجعله متعلقا بالشرط لان قوله على أنى بالخيار شرط و لا يمكن إدخاله على نفس السبب فالبيع لا يحتمل التعليق بالشرط فيجعل داخلا على الحكم و لو دخل على السبب كان داخلا على الحكم أيضا و معنى الغرر أن إدخاله على الحكم دون السبب أقل و القبض من حكم العقد و الحكم المتعلق بالشرط معدوم قبله فإذا سقط الخيار قبل أن يتفرقا فانما افترقا بعد قبض تام و إذا افترقا قبل إسقاط الخيار فانما افترقا قبل تمام القبض و هذا بناء على أصلنا أن المفسد إذا زال قبل تقرره يصير كأنه لم يكن خلافا لزفر و قد بيناه في البيوع و كذلك ان كان الخيار للبائع أو لهما طالت المدة أو قصرت و كذلك الانآء بالمصوغ و السيف المحلى و الطوق من الذهب فيه لؤلؤ و جوهر لا يتخلص الا بكسر الطوق لان العقد في حصة الطوق يفسد بشرط الخيار فيفسد في الكل لانه لا ينفصل البعض عن البعض في التسليم الابضرر فاما اللجام المموه و ما أشبهه فان شرط

الخيار في بيعه صحيح لان التموية لا يتخلص و لا يكون العقد باعتباره صرفا و اشتراط الخيار فيما سوى الصرف و السلم من البيوع صحيح و إذا اشترى جارية و طوق ذهب فيه خمسون دينار بألف درهم و اشترط الخيار فيهما يوما فالعقد فاسد كله عند أبى حنيفة و عندهما يجوز في الجارية بحصتها من الثمن لان فساد العقد عندهما في بعض ما تناوله العقد لا يتعدى إلى ما بقي بل يقتصر على ما وجد فيه العلة المفسدة و عند أبى حنيفة يتعدى إلى ما بقي لان قبول العقد فيما فسد فيه العقد شرط لقبوله فيما بقي و هذا شرط فاسد و قد بينا هذا لاصل في البيوع و هما يفرقان بين هذا و الاول فيقولان هناك يتعذر تصحيح العقد في حصة المبيع لما في تميز البعض من البعض من الضرر و لا يوجد ذلك هنا لانه لا ضرر في تمييز الجارية من الطوق في التسليم و كذلك لو اشتراهما بمائة دينار و شرط الاجل فاشتراط الاجل هنا كإشتراط الخيار و أبو حنيفة فرق بين هذا و بين ما إذا ترك التقابض حتى افترقا فانه يبطل العقد في حصة الطوق دون الجارية لان المقيد هناك طاري و قد وجد في البعض و هو حصة الصرف فلا يتعدى إلى ما بقي و عند اشتراط الخيار أو الاجل المفسد مقارن للعقد و قد تقرر في الكل معنى من حيث ان قبول العقد في البعض يكون شرطا لقبوله في الباقى و ان اشتراهما بحنطة أو عرض و اشترط الخيار فهو جائز لان العقد بينهما بيع و ليس بصرف و كذلك لو اشترى رطلا من نحاس بدرهم و اشترط الخيار فيه فهو جائز لانه ليس بصرف و الخيار جائز في كل ما ليس بصرف يعنى كل بيع لا يشترط فيه القبض في المجلس فالصرف مبادلة الاثمان بعضها ببعض اتفق الجنس أو اختلف و قد بينا هذا و الله أعلم ( باب البيع بالفلوس ) و إذا اشترى الرجل فلوسا بدراهم و نقد الثمن و لم تكن الفلوس عند البائع فالبيع جائز لان الفلوس الرائجة ثمن كالنقود و قد بينا ان حكم العقد في الثمن وجوبها و وجودها معا و لا يشترط قيامها في ملك بائعها لصحة العقد كما لا يشترط ذلك في الدراهم و الدنانير و ان استقرض الفلوس من رجل و دفع اليه قبل الافتراق أو بعده فهو جائز إذا كان قد قبض الدراهم في المجلس لانهما قد افترقا عن عين بدين و ذلك جائز في عين التصرف و انما يجب التقابض في الصرف بمقتضى اسم العقد و بيع الفلوس بالدراهم ليس بصرف و كذلك لو افترقا بعد قبض

الفلوس قبل قبض الدراهم و على ما ذكر ابن شجاع عن زفر رحمهما الله لا يجوز هذا العقد أصلا لان من أصل زفر أن الفلوس الرائجة بمنزلة المكيل و الموزون تتعين في العقد إذا عينت و إذا كانت بغير عينها فان لم يصحبها حرف الباء لا يجوز العقد لانه بيع ما ليس عند الانسان و ان صحبها حرف الباء و بمقابلتها عوض يجوز العقد لانها ثمن و ان كان بمقابلتها النقد لا يجوز العقد لانها تكون مبيعة إذا قابلها ما لا يكون الا ثمنا اما عندنا فالفلوس الرائجة بمنزلة الاثمان لاصطلاح الناس على كونها ثمنا للاشياء فانما يتعلق العقد بالقدر المسمى منها في الذمة و يكون ثمنا عين أو لم يعين كما في الدراهم و الدنانير و ان لم يتقابضا حتى افترقا بطل العقد لانه دين بدين و الدين بالدين لا يكون عقدا بعد الافتراق و ذكر في الاملاء عن محمد لو اشترى مائة فلس بدرهم على أنهما بالخيار و تفرقا بعد القبض فالبيع باطل لان العقد لا يتم مع اشتراط الخيار فكانهما تفرقا قبل التقابض و إذا كان الخيار مشروطا لاحدهما فتفرقا بعد التقابض فالبيع جائز لان التسليم يتم ممن لم يشترط الخيار في البدل الذي من جانبه و قبض أحد البدلين هنا يكفى بخلاف الصرف و لكن هذا التفريع انما يستقيم على قول من يقول المشروط له الخيار يملك عرض صاحبه اما عند أبى حنيفة فالمشرطو له الخيار كما لا يملك عليه البدل الذي من جانبه لا يملك البدل الذي من جانب صاحبه فاشتراط الخيار لاحدهما يمنع تمام القبض فيهما جميعا و ان اشترى خاتم فضة أو خاتم ذهب فيه فص أو ليس فيه فص بكذا وسا و ليست الفلوس عنده فهو جائز ان تقابضا قبل التفريق أو لم يتقابضا لان هذا بيع و ليس بصرف فانما افترقا عن عين يدين لان الخاتم يتعين بالتعين بخلاف ما سبق فان الدراهم و الدنانير لا تتعين بالتعيين فلهذا شرط هناك قبض أحد البدلين في المجلس و لم يشترط هنا و كذلك ما اشترى من العروض بالفلوس لو اشترى بها فاكهة أو لحما أو ذلك بعد أن يكون المبيع بعينه لان الفلوس ثمن كالدراهم و لو اشترى عينا بدرهم جاز العقد و ان تفرقا قبل القبض فهذا مثله و سواء قال اشتريت مثل كذا فلسا بدرهم أو درهما بكذا فلسا لان الفلوس الرائجة ثمن كالنقد عندنا صحبها حرف الباء أو لم يصحبها و قيام الملك في الثمن عند العقد ليس بشرط و ان اشترى متاعا بعشرة أفلس بعينها فله أن يعطى غيرها مما يجوز بين الناس و ان أعطاها بعينها فوجد فيها فلسا لا ينفق استبدله كما يستبدال الزيف في الدراهم لانه ما دام ثمنا فانما يثبت في الذمة فلا يتعين بالتعيين ثم ذكر بيع فلس بعينه بفلسين بأعيانهما و قد تقدم بيان هذه الفصول في البيوع إلا

أنه هناك ذكر قول أبى يوسف رحمه الله وهنا ذكر قول أبى حنيفة رحمه الله و قول أبى يوسف و علل لهما فقال لا يوزن معناه انه مصنوع من النحاس لا يعتاد وزنه فيكون بمنزلة الاوانى التي لاتباع وزنا و بيع قمقمة بعينها بقمقمتين بأعيانهما يجوز فكذلك الفلوس و إذا اشترى مائة فلس بدرهم فنقد الدرهم و قبض من الفلوس خمسين و كسدت الفلوس بطل البيع في الخمسين النافقة لانها لو كسدت قبل أن يقبض منها شيأ بطل العقد في الكل فكذلك إذا كسدت قبل أن يقبض بعضها اعتبارا للبعض بالكل و على قول زفر إذا كانت معينة حتى جاز العقد لا يبطل العقد بالكساد لان العقد يتناول عينها و العين باقية بعد الكساد و هو مقدور التسليم و لكنا نقول العقد تناولها بصفة الثمينة لما بينا انها ما دامت رائجة فهي تثبت في الذمة ثمنا و بالكساد تنعدم منها صفة الثمنية ففى حصة ما لم يقبض انعدام أحد العوضين و ذلك مفسد للعقد قبل القبض و كان صفة الثمنية في الفلوس كصفة المالية في الاعيان و لو انعدمت المالية بهلاك المبيع قبل القبض أو بتخمر العصير فسد العقد فهذا مثله ثم يرد البائع النصف درهم الذي قبضه لفساد العقد فيه و للمشتري أن يشترى منه بذلك النصف الدرهم ما أحب لانه دين له في ذمته وجب بسبب القبض فكان مثل بدل القرض و لو لم تكسد و لكنها رخصت أو غلت لم يفسد البيع لان صفة الثمنية قائمة في الفلوس و انما تعتبر رغائب الناس فيها و بذلك لا يفوت البدل nو لا يتعيب و للمشتري ما بقي من الفلوس و لا خيار له في ذلك و لو اشترى مائة فليس بدرهم فلم يقبضها حتى باعها من آخر بدرهم لم يجز لانه استحق الفلوس دينا فانما باع الدين من من عليه و قد بينا أن المبادلة بالدين من من عليه لا يجوز و كذا لو باع الآخر الدرهم قبل ان يقبضه من رجل بفلوس أو غيرها لم يجز لهذا المعنى قال و إذا اشترى مائة فلس بدرهم فلم يقبضها حتى باع من رجل تسعين فلسا بدرهم ثم قبض تلك الفلوس و نقد منها تسعين و استفصل عشرة فهو جائز مستقيم كما لو قبض المائة و هذا لانه بالعقد الثاني يلتزم الفلوس في ذمته و لا يضيف العقد إلى دين في ذمة غيره فيكون صحيحا و الربح انما يحصل له على ملكه و ضمانه فيكون طيبا له و ان اشترى فاكهة أو غيرها بدانق فلوس أو بقيراط فلوس فهو جائز لان ذلك معلوم و لو اشترى شيئا من ذلك بدرهم فلوس كان مثل ذلك في القياس و هو في الدرهم أفحش و لم ينص على حكم الجواز و الفساد هنا و روى هشام عن محمد فيما دون الدرهم انه يجوز و ان قال بدرهم فلوس أو بدرهمين لا يجوز و هو اختيار الشيخ الامام أبى بكر محمد بن الفضل البخارى و عن أبى يوسف انه يجوز في الكل

و عند زفر لا يجوز ما لم يبين عدد الفلوس لان العقد لا يتعلق بالدانق و لا بالدرهم و انما يتعلق بالفلوس فلا بد من أن تكون معلومة العدد و لا يحصل ذلك بتسمية الدانق و الدرهم لان الناس قد يستقصون في بيع الفلوس و قد يتسامحون و لان الدانق و الدرهم ذكر للوزن و الفلوس عددي فيلغوا اعتبار ذكر الوزن فيه بنفي ذكر الفلوس فلا يجوز العقد الا ببيان العدد و لا يحصل ذلك بتسمية الدانق و الدراهم و أبو يوسف يقول بذكر الدانق و الدرهم يصير عدد الفلوس معلوما لان قدر ما يوجد بالدراهم من الفلوس معلوم في السوق فتسمية الدرهم كتسمية ذلك العدد في الاعلام على وجه لا تمكن المنازعة فيه بينهما و محمد يقول فيما دون الدرهم يكثر الاستعمال بين الناس للعبارة عما يوجد به من عدد الفلوس فيقام مقام تسمية ذلك العدد و في الدرهم و ما زاد على ذلك قلما يستعمل هذا اللفظ .

يوضح الفرق أن الدانق و الدانقين لا يكون معلوم الجنس الا بالاضافة و قد يكون ذلك من الذهب و الفضة و غيرهما من الموزونات فانما يصير معلوما بذكر الفلوس فأقمنا ذلك مقام تسمية العدد و اما الدرهم فمعلوم بنفسه مضاف إلى شيء فلا يجعل عبارة عن العدد من الفلوس فلهذا قال هو في الدرهم أفحش ( رجل ) أعطى لرجل درهما فقال أعطني بنصفه كذا فلسا و أعطني بنصفه درهما صغيرا وزنه نصف درهم فهو جائز لانه جمع بين عقدين يصح كل واحد منهما بالانفراد قال فان افترقا قبل أن يقبض الفلوس و الدرهم الصغير بطل في الدرهم الصغير لان العقد فيه صرف و قد افترقا قبل قبض أحد البدلين و لم يبطل العقد في الفلوس لان العقد فيه بيع و ان افترقا قبل قبض أحد البدلين و لم ينقد الثمن حتى افترقا بطل الكل لانهما افترقا عن دين بدين و ان كان دفع اليه الدرهم و قال أعطني بنصفه كذا فلسا و أعطني بنصفه درهما صغيرا يكون فيه نصف درهم الا حبة ففى قياس قول أبى حنيفة يفسد البيع كله و في قول أبى يوسف و محمد رحمهما الله يجوز في الفلوس و يبطل في حصة الصرف لان العقد في الدرهم الصغير يفسد لمعنى الربا فان مقابلة نصف الدرهم بنصف درهم الا حبة يكون ربا و عند أبى حنيفة إذا فسد العقد في البعض لمعنى الربا يفسد في الكل و قد بيناه في البيوع قال رضي الله عنه الاصح عندي ان العقد يجوز في حصة الفلوس عندهم جميعا على ما وضع عليه المسألة في الاصل فانه قال و أعطني بنصفه الباقى درهما و إذا تكرر الاعطاء يتفرق العقد به و فساد أحد العقدين لا يوجب فساد الآخر ألا ترى أن على هذا الوضع لا يكون قبول العقد في أحدهما شرطا للقبول في الآخر