مبسوط جلد 14

بنفسه و لهذا لا يوكل عند إطلاق التوكيل فلو جوزنا من الاول اجازته ما صنع الثاني كان مسويا له بنفسه في حق الغير و ذلك لا يجوز و إذا طلب المشترى من الوكيل أن يكف عنه شهرا أو سنة على أنه على خصومته و على شفعته ففعل الوكيل ذلك لم تبطل به شفعة صاحبه لانه لو طلب هذا من الموكل فأجابه اليه لم تبطل به شفعته و هذا لان التأخير انما جعله محمد مبطلا للشفعة لدفع الضرر عن المشترى و ينعدم ذلك عند التماس المشترى بطلبه و ان مات الوكيل قبل الاجل و لم يعلم صاحبه بموته فهو على شفعته فإذا مضى الاجل و علم بموته فلم يطلب أو يبعث وكيلا آخر يطلب له فلا شفعة له كما كان الحكم في الابتداء قبل أن يبعث هذا الوكيل و مقدار المدة له في ذلك مقدار المشترى من حيث هو على سير الناس لانه لا يتمكن من الطلب الا بذلك و انما يلزمه الطلب بحسب الامكان و الله أعلم ( باب شفعة أهل الكفر ) ( قال رحمه الله و إذا اشترى الكافر دارا بخمر أو خنزير و شفيعها كافر أخذها بخمر بمثل تلك الخمر و بقيمة الخنزير ) لان الخمر و الخنزير مال متقوم في حقهم فالبيع بهما صحيح بينهم ثم الشفيع يأخذ بمثل ما يملك به المشترى صورة و معنى فيما له مثل فالخمر بهذه الصفة فهي مكيلة أو موزونة و بالمثل معنى فيما لامثل له من جنسه و الخنزير من هذه الصفة فانه حيوان ليس من ذوات الامثال فيأخذها بقيمته و ان اشتراها بميتة أو دم فلا شفعة فيها لانها ليست بمال متقوم في حقهم فالشراء بها يكون باطلا و بالعقد الباطل لا تجب الشفعة و ان اشتراها بخمر و شفيعها مسلم و كافر فهما سواء في الشفعة لان الاخذ بالشفعة من المعاملات و هم في ذلك يستوون بالمسلمين و المقصود دفع ضرر سوء المجاورة و حاجة الذمي إلى ذلك كحاجة المسلم فيأخذ الذمي نصفها بمثل نصف الخمر و المسلم نصفها بنصف قيمة الخمر اعتبارا للبعض بالكل و هذا لانه يعجز المسلم عين تمليك عن الخمر و قدر الكافر على ذلك فان أسلم الشفيع الكافر قبل أن يأخذها لم تبطل شفعته لان الاسلام سبب لتأكد حقه لا لا بطاله و لكن يأخذ بقيمة الخمر لانه قد عجز عن تمليك عين الخمر بعد اسلامه فيأخذ بالقيمة كما لو كان مسلما عند العقد ألا ترى أن المسلم لو اشترى دارا بكر من رطب فجاء الشفيع بعد ما انقطع الرطب من أيدي الناس فانه يأخذها بقيمة الرطب بهذا المعنى و إذا أسلم أحد المتبايعين و الخمر

مقبوضة و الدار مقبوضة مقبوضة انتقض البيع لفوات القبض المستحق بالعقد فالإِسلام يمنع قبض الخمر بحكم البيع كما يمنع العقد على الخمر و لكن لا يبطل حق الشفيع في الشفعة لان وجوب الشفعة بأصل البيع و قد كان صحيحا و بقاؤه ليس بشرط لبقاء حق الشفيع في الشفعة كما لو اشترى دارا بعبد فمات العبد قبل التسليم في الخمر بينه و بين الآخر بسبب اسلامه و ذلك انتقض البيع و لم يبطل به حق الشفيع فيأخذها الشفيع بقيمة الخمر ان كان هو مسلما أو كان المأخوذ منه مسلما لتعذر تمليك عين الخمر بينهما و ان كانا كافرين أخذهما بمثل تلك الخمر لان من أسلم من التعاقدين قد تعذر القبض و التسليم في الخمر بينه و بين الآخر بسبب اسلامه و ذلك موجود بين الشفيع و المأخوذ منه و لو كانا كافرين و إذا كان اسلام أحد المتعاقدين بعد قبض الخمر قبل قبض الدار فالبيع بينهما يبقى صحيحا لان حكم العقد في الخمر ينتهى بالقبض و الاسلام لا يمنع قبض الدار فإذا اشترى الدار بيعة أو كنيسة أو ثبت بان ثم حضر الشفيع فله أن يأخذها بالشفعة لان حقه مقدم على حق المشترى و هو متمكن من بعض ما المشترى و تصرفه ألا ترى ان المسلم لو كان جعل الدار مسجدا ثم حضر الشفيع كان له أن يأخذها بالشفعة فهذا أولى لان اتخاذ البيعة معصية ليس فيها معنى الطاعة و لو مات المشترى فبيعت الدار في دينه ثم حضر الشفيع كان له أن يأخذها بالبيع الاول و يبطل البيع الثاني كما لو كان المشتري هو الذي باعها بنفسه و لو كان المشترى للدار بالخمر ذميا فاسلم وارثه بعد موته كان للشفيع أن يأخذها بقيمة الخمر كما لو كان المشتري هو الذي أسلم بنفسه و إذا اشترى الذمي من الذمي دارا بخمر و تقابضا ثم صارت خلا و أسلم البائع و المشترى ثم استحق نصف الدار فنقول ان كان المشترى هو الذي أسلم و لم يسلم البائع أو أسلم البائع بعد اسلام المشترى أو أسلما معا بقي النصف المستحق و يأخذ المشترى نصف الخل فقط لان بالاستحقاق ينتقض العقد من الاصل و خمر المسلم لا يكون مضمونا على الكافر فهو كما لو غصب من مسلم خمرا فتخللت فانه يأخذ الخل و لا شيء له غيره فاما في المنصف الذي لم يستحق المشتري بالخيار لبعض الملك عليه فان اختار فسخ العقد رجع بنصف الخل لما بينا ان الخمر لا تكون مضمونة له على أحد و هذا إذا كانت الخمر بعينها فان كانت بغير عينها فلا خيار له في النصف الباقي لانه لو ردها ردها بغير شيء و لا سبيل له على الخل لان العقد ما يتناول هذا بعينه و انما تناول خمرا في الذمة فعند الفسخ يعود حقه في ذلك و الخمر لا يجوز أن يكون دينا للسلم على آخر فاما

إذا كان البائع هو الذي أسلم دون المشترى أو أسلم البائع أولا ثم المشترى فكذلك الجواب عند أبى يوسف فاما على ما رواه زفر و عاقبه عن أبى حنيفة من الفرق بين اسلام الطالب و المطلوب فنقول في النصف المستحق بالخيار ان شاء أخذ نصف الخل و ان شاء ضمن البائع نصف الخمر لانه يتبين أن البيع في هذا النصف كان باطلا و الخمر تكون مضمونة للكافر على المسلم و قد تغير المقبوض في يده حين تخللت فان شاء رضي بالتغير و يأخذ نصف الخل و ان شاء ضمنه نصف قيمة الخمر و في النصف الذي لم يستحق يتخير لبعض الملك فان فسخ العقد و كانت الخمر بعينها تخير بين أن يأخذ بنصف الخل و بين أن يرجع بنصف قيمة الخمر للتغير في ضمان البائع و ان كان الخمر بغير عينها فإذا فسخ العقد رجع بنصف قيمة الخمر لا غير لان العقد ما يتناول هذا العين و عند الفسخ انما يرجع بما يتناوله العقد فلهذا يرجع بنصف قيمة الخمر فان كان البائع قد استهلك الخل ففى المعين له أن يرجع عليه بمثله لان الخل من ذوات الامثال و ان لم يقدر على مثله فالرجوع بقيمته و هو على التخريج الذي بينا و إذا باع الذمي كنيسة أو بيعة أو بيت نار فالبيع جائز و للشفيع فيها الشفعة لانهم أعدوا هذه البقعة للمعصية فلا تزول عن ملكهم بذلك و جواز البيع فيها كجوازه في دراهم بخلاف المساجد في حق المسلمين فالمسجد يتجرد عن حقوق العباد و يصير لله تعالى خالصا و هذا لان صيرورة البقعة لله تعالى يجلعها معدة لطاعة الله تعالى فيها لا للشرك و المعصية ( قال و صاحب الطريق أولى بالشفعة من صاحب مسيل الماء ) لان عين الطريق مملوك لصاحبه و صاحب الطريق شريك في حقوق المبيع فاما صاحب المسيل له حق سيل الماء في ملك الغير و لا شيء له من ملك ذلك الموضع و الشفعة لا تستحق بمثله كجار السكنى و صاحب المسيل باعتبار ملكه جار لا تصار ملكه بالدار المبيعة و الشريك في حقوق المبيع مقدم على الجار و كذلك صاحب العلو و السفل إذا لم يكن طريقه في الدار فكل واحد منهما جار لصاحبه بمنزلة بيتين متجاورين على الارض و قد تقدم بيان الكلام في استحقاق العلو بالشفعة و صاحب الجذع في حائط من حيطان الدار أو الهوادى بمنزلة الدار لانه في معنى المستعير بوضع الهوادي على ملك الغير فلا تستحق الشفعة باعتباره و قد بينا الفرق بينه و بين الشريك في أصل الحائط فان الشريك في أصل الحائط شركته في نفس المبيع فهو أولى من الشريك في الطريق لان شركته في حقوق المبيع و إذا اشترى مسلم من مسلم أرض عشر و لها شفعاء ثلاثة مسلم و ذمي و ثعلبي فاخذوها جميعا بالشفعة فعلى

المسلم العشر في حصته و يضاعف على الثعلبي العشر و يؤخذ من الذمي الخراج في حصته عند أبى حنيفة بمنزلة ما لو اشترى كل واحد منهم مقدار نصيبه ابتداء و هذا على ما بينا على ما تقدم بيانه في كتاب الزكاة أن الذمي إذا اشترى أرض عشر فانها تصير خراجية عند أبى حنيفة و لكن هذا إذا انقطع حق المسلمين عنها حتى لو كان البيع فاسدا أو كان شفيعها سلما فاخذها بالشفعة فهي عشرية كما كانت فاما إذا انقطع حق المسلم عنها فانها تكون خراجية و في الكتاب يقول سواء وضع عليها الخراج أو لم يوضع حتى إذا وجد بها عيبا ليس له أن يردها و في هذا الموضع ذكر أنه ان وضع عليها الخراج فليس له أن يردها بالعيب لان الخراج في الارض عيب و انما يتقرر فيها بالوضع فإذا وضع فهذا عيب حدث فيها في يد كما انقطع المشترى إذا لم يوضع عليها الخراج فله أن يردها بالعيب و تكون عشرية كما كانت فاما في هذه الرواية كما انقطع حق المسلم عنها صارت خراجية لان الاراضي في دار الاسلام اما أن تكون عشرية أو خراجية و هي في ملك الكافر لا تكون عشرية فتكون خراجية سواء وضع عليها الخراج أو لم يوضع فليس له أن يردها و لكن يرجع بنقصان العيب بخلاف ما إذا كان البيع فاسدا أو كان لمسلم فيها شفعة لانها بقيت عشرية لبقاء حق المسلم فيها و الحق كالملك في بعض الفصول و إذا اشترى الرجل أرضا أو دارا فوجد فيها حائطا واهيا أو جذعا منكسرا أو نخلة منكسرة أو عيبا يقنص الثمن فردها كان الشفيع على شفعته لان أصل البيع كان صحيحا و استحقاق الشفعة به و قد بينا أن بقاء المبيع ليس بشرط لبقاء حق الشفيع ألا ترى أن البيع قد ينفسخ بأخذ الشفيع و هو ما إذا أخذوها من يد البائع و قال أبو يوسف إذا اشترى الذمي أرض عشر فعليه العشر مضاعفا و ان وجد بها عيبا ردها لان التضعيف فيها ليس بلازم ألا ترى أنه لو باعها من مسلم عادت إلى عشر واحد بمنزلة الثعلبي يشترى سائمة فالتضعيف لا يكون لازما فيها و إذا كان بالرد يعود إلى عشر واحد كما كان لا يمتنع الرد بالعيب و لهذا قال لو باعها من مسلم عادت إلى عشر واحد بخلاف قول أبى حنيفة في الخراج فان صفة الخراج في الارض تلزم على وجه لا يتبدل بتبدل المالك بعد ذلك فإذا باع المرتد دارا فقتل أو مات أو لحق بدار الحرب بطل البيع و لم يلزمه فيه الشفعة في قول أبى حنيفة بخلاف ما إذا اشترى المرتد دار لان توقف العقد عنده لحق المرتد فإذا كان المرتد هو البائع فهذا في معنى بيع بشرط الخيار للبائع فلا تجب به الشفعة و إذا كان المرتد هو المشتري فهذا في معنى بيع بشرط الخيار للمشتري فتجب الشفعة فيه

للشفيع سواء نقض البيع أو تم و ان أسلم المرتد البائع قبل أن يلحق بدار الحرب جاز بيعه و للشفيع فيها الشفعة لان البيع تم و خياره سقط بإسلامه و لو كان اسلامه بعد ما لحق بدار الحرب و بعد قسمة ماله لم يكن للشفيع فيها شفعة لان انتقاض البيع تأكد بقضاء القاضي و عند أبى يوسف و محمد بيعه جائز و للشفيع فيها الشفعة أسلم أو لحق بدار الحرب و إذا اشترى المسلم دارا و المرتد شفيعها و قتل في ردته أو مات أو لحق بدار الحرب فلا شفعة فيها له و لا لورثته لان لحاقه كموته و الشفعة لا تورث و لو كانت إمرأة مرتدة وجبت لها الشفعة فلحقت بدار الحرب بطلت شفعتها لان لحاقها كموتها من حيث أنه لا تستحق نفسها بالحاق حتى يسترق و ان كانت لا تقبل و ان كانت المرتدة بائعة للدار فللشفيع الشفعة لان بيعها صحيح لازم أسلمت أو ماتت و ان كان الشفيع مرتدا أو مرتدة فسلم الشفعة جاز أما في المرتدة فظاهر و لا المرتد لا فائدة في توقف تسليم الشفعة لانه ان أسلم فتسليمه صحيح و ان مات فالشفعة في تورث و انما يوقف من تصرفاته ما يكون في توقفه فائدة و لو لم يسلم و طلب أخذ الدار بالشفعة لم يقض له القاضي بذلك الا أن يسلم لان هذا منه إصرار على الردة إلا أن يقضى له بالشفعة و ليس للامام أن يقره على الردة في شيء من الاوقات ثم القضاء بالشفعة لدفع الضرر عن الشفيع و المرتد يلحق به كل ضرر فلا يشتغل القاضي بدفع الضرر عنه ما لم يسلم فان أبطل القاضي شفعته ثم أسلم فلا شفعة له لان الابطال من القاضي صحيح على وجه الاضرار به و حرمانه الرفق الشرعي فيكون ذلك لتسليمه بنفسه أو أقوى منه و ان وقفه القاضي حتى ينظر ثم أسلم فهو على شفعته لان القاضي لم يبطل حقه و انما امتنع من القضاء له بها فإذا أسلم فهو على حقه و هذا إذا كان طلب الشفعة حين علم بالشراء فان لم يكن طلب إلى أن أسلم فلا شفعة له لتركه طلب المواثبة بعد علمه بالشراء و لو لحق المرتد بدار الحرب ثم بيعت الدار قبل قسمة الميراث ثم قسم ميراثه كان لورثته الشفعة لان الملك لهم في الميراث من حين لحق المرتد و لهذا يعتبر قيام الوارث في ذلك الوقت حتى أن من مات من ورثته بعد لحاقه يكون نصيبه ميراثا عنه و من أسلم من أولاه بعد لحاقه لم يكن له ميراث فعرفنا أن الميراث له من حين لحق المرتد و البيع وجد بعد ذلك فالشفعة فيها للوارث بمنزلة التركة المستغرقة بالدين إذا بيعت دار بجنب دار منها ثم سقط الدين كان للوارث فيها الشفعة و إذا اشترى المرتد دارا من مسلم أو ذمى بخمر فالبيع باطل و لا شفعة فيها لان المرتد مجبر على العود إلى الاسلام

فهو في التصرف في الخمر كالمسلم فان نفوذ تصرف الكافر في الخمر باعتبار البناء على اعتقاده والمترد مقر على ما اعتقده فلا ينفذ تصرفه فيها و الحربى المستأمن في وجوب الشفعة له و عليه في دار الاسلام سواء بمنزلة الذمي لانه من جملة المعاملات و هو قد التزم حكم المعاملات مدة مقامه في دارنا فيكون بمنزلة الذمي في ذلك فان اشترى المستأمن من دار الحرب أو لحق بدار الحرب فالشفيع على شفعته متى لحقه بدار الحرب لان لحاقه بدار الحرب كموته و موت المشترى لا يبطل شفعة الشفيع فان كان و كل بالدار من يحفظها و يقوم عليها فلا خصومة بينه و بين الشفيع لانه أمين فيها و الامين لا يكون خصما لمن يدعى حقا في الامانة كما لا يكون خصما لمن يدعى رقبتها و إذا اشترى المسلم في دار الحرب دارا و شفيعها مسلم بدار له ثم أسلم أهل الدار فلا شفعة للشفيع لان حق الشفعة من أحكام الاسلام و حكم الاسلام لا يجرى في دار الحرب و لان المشترى مستول عليها و استيلاؤه على ملك المسلم في دار الحرب يزيل ملك المسلم فعلى حقه أولى أن يكون مبطلا حق المسلم و إذا اشترى المسلم في دار الاسلام دارا و شفعيها حربى مستأمن فلحق بدار الحرب بطلت شفعته لان لحوقه بدار الحرب كموته كمن هو من أهل دار الحرب في حق من هو في دار الاسلام كالميت و بموته تبطل شفعته علم بالشراء أو لم يعلم و لان تباين الدارين يقطع العصمة و يبطل من الحقوق المتأكدة ما هو أقوى من الشفعة كالنكاح ثم المسلم المشترى مستول على الدار و لو استولى على ملك الحربي بطل به ملكه فلان يبطل به حقه أولى و إذا اشترى الحربي المستأمن دارا و شفيعها حربى مستأمن فلحقا جميعا بدار الحرب فلا شفعة للشفيع فيها لان لحاق الشفيع بدار الحرب كموته فيما هو في دار الاسلام و ان كان المشترى مع الشفيع في دار الحرب فان كان الشفيع مسلما أو ذميا فدخل دار الحرب فهو على شفعته إذا علم لان المسلم و الذمي من أهل دار الاسلام فدخوله دار الحرب غيبة منه و غيبة الشفيع لا تبطل شفعته إذا لم يكن عالما بها فان دخل و هو يعلم فلم يطلب حتى غاب بطلت شفعته لتركه الطلب بعد ما تمكن منه لا لدخوله دار الحرب و إذا بطلت الشفعة ثم عرض له سفر إلى دار الحرب أو إلى غيرها فهو على شفعته إذا كان على طلبه لان حقه قد تقرر بالطلب و قد بينا اختلاف الرواية في هذا الفصل فان كان المشترى أخره مدة معلومة فهو على شفعته عندهم جميعا لان عند محمد بمضي شهر انما تبطل شفعته لدفع الضرر عن المشترى فإذا كان هو الذي أخره فقد رضى بهذا الضرر

و ان كان الشفيع حربيا مستأمنا فوكل بطلب الشفعة و لحق بدار الحرب فلا شفعة له كما لو مات بعد التوكيل بطلب الشفعة و ان كان الشفيع مسلما أو ذميا فوكل مستأمنا من أهل الحرب ثم دخل الوكيل دار الحرب بطلت وكالته و الشفيع على شفعته لان لحاق الوكيل بدار الحرب كموته و موت الوكيل يبطل الوكالة و لا يبطل شفعة الموكل فكذلك لحاقه و الله أعلم ( باب الشفعة في الصلح ) ( قال رحمه الله و إذا ادعى الرجل في دار دعوى من ميراث أو غيره فصالحه بعض أهل الدار على صلح على أن جعل ذلك له خاصة فطلب بقية أهل الدار بالشفعة فان كان الصلح على اقرار فلهم الشفعة في ذلك لان المعطى في المال متملك في نصيب المدعى بما أعطى من العوضين فهو كما لو تملكه بالشراء فتجب عليه الشفعة فيه للشركاء و ان كان الصلح على الانكار فلا شفعة فيه لان في زعم المعطى للمال أنه رشاه ليدفع عنه أذاه و لم يتملك عليه شيئا من الدار بهذا الصلح و فيما في يده ينبنى الحكم على زعمه و هو بالاقدام على الصلح لا يصير مقرا بثبوت الملك للمدعى في المدعى و لو صالحه بغير اقرار سئل المصالح بينة على دعوى الذي صالحه فان أقامها فالثابت بالبينة كالثابت بالاقرار فيأخذ المعطى للمال نصيب المدعى و يكون للشركاء أن يطلبوا بحصتهم من الشفعة و هذا لان المعطى للمال يقوم مقام المدعي و قد كان المدعى متمكنا من إثبات نصيبه بالبينة فالمعطى للمال يتمكن من ذلك أيضا و لو صالحه على سكنى دار له أخرى سنين مسماة لم يكن للشفيع في ذلك شفعة لان المصالح عليه منفعة و الدار المملوكة عوضا عن المنفعة بلفظ الشراء لا تستحق بالشفعة فبلفظ الصلح أولى و هذا لما بينا أن الشفعة لا تجب إلا بمعاوضة مال بمال مطلقا و المنفعة ليست بمال مطلقا و إذا ادعى حقا في دار فصالحه منه على دار فللشفيع فيها الشفعة لان في زعم المدعي أنه يملك هذه الدار عوضا عن ملكه في الدار الاخرى بالصلح و الصلح على الانكار مبنى على زعم المدعى في حقه فللشفيع فيها الشفعة بقيمة حقه في الدار الاخرى و القول فيه قول المصالح الذي أخذ الدار بمنزلة ما إذا اختلف الشفيع و المشترى في مقدار الثمن فان القول في ذلك قول المشترى و لو كان ادعي دينا أو وديعة أو خراجة خطأ فصالحه على دار أو حائط من دار فللشفيع فيها الشفعة باعتبار البناء على زعم المدعى و إذا صالح من سكنى دار أو صى له بها أو من خدمة عبد على بيت فلا شفعة