مبسوط جلد 14

الصرف و كذلك لو اشترى سيفا محلى بدنانير أو بمائة درهم و قبض السيف و أخذ ثمنه رهنا فيه وفاء فهلك قبل أن يتفرقا و لو نقده الثمن و أخذ رهنا بالسيف و فيه وفاء فهلك الرهن عنده قبل أن يتفرقا فانه يقضى له بالسيف لان أخذ الرهن بالاعيان لا يجوز لان موجب عقد الرهن ثبوت يد الاستيفاء و استيفاء العين من العين ممكن فيبقى السيف على ملكه بعد هلاك الرهن و يقضى عليه بالاقل من قيمة السيف و من قيمة الرهن لانه قبض الرهن على جهة الاستيفاء و المقبوض على جهة الشيء كالمقبوض على حقيقته في حكم الضمان .

و كذلك لو كان مكان السيف منطقة أو سرج مفضض أو إناء مصوغ أو فضة تبر و هذا دليل على أن التبر يتعين بالتعيين في العقد في أنه جعله كالسيف في أنه لا يجوز أخذ الرهن بعينه فان هلك الرهن بعد ما تفرقا قبل القبض فقد بطل عقد الصرف بالافتراق لان تمام الاستيفاء بهلاك الرهن فالإِفتراق قبله مبطل لعقد الصرف و لكن المرتهن ضامن الاقل من قيمة الرهن و مما رهن به سواء كان رهنا بالثمن أو بالمثمن لان الضمان حكم يثبت بالقبض و القبض باق بعد ما بطل عقد الصرف بالافتراق فعند هلاك الرهن يتم الاستيفاء فيما انعقد ضمانه بالقبض و قد بطل العقد الموجب للاستيفاء فيلزمه رد المستوفي كما لو استوفاه حقيقة و الله أعلم ( باب الصرف في المعادن و تراب الصواغين ) قال رحمه الله ذكر حديث أبى هريرة رضي الله عنه قال كان أهل الجاهلية إذا هلك الرجل في البئر جعلوها عقله و إذا جرحته دبة جعلوها عقله و إذا وقع عليه معدن جعلوه عقله فسألوا رسول الله صلى الله عليه و سلم عن ذلك فقال العجماء جرحها جبار و البئر جبار و المعدن جبار و في الركاز الخمس قالوا و ما الركاز قال لذهب الذي حقله الله تعالى في الارض يوم خلقها و المراد بالعجماء الدابة لانها بهيمة لا تنطق ألا ترى أن الذي لا يفصح يسمى أعجميا و الجبار الهدر و فيه دليل أن فعل الدابة هدر لانه صالح بأن يكون موجبا على صاحبها و لا ذمة لها في نفسها و في بعض الروايات قال و الرجل جبار و المراد أن الدابة إذا رمحت برجلها فلا ضمان فيه على السائق و القائد لان ذلك لا يستطاع الامتناع منه بخلاف ما لو كدمت الدابة أو ضربت باليد حيث يضمن لان في وسع الراكب أن يمنعه بأن يرد لجامه و أما البئر و المعدن فجبار لان سقوطه بعمل من يعالجه فيكون كالجاني على نفسه و فيه دليل لنا على وجوب الخمس في المعدن

فقد أوجب رسول الله صلى الله عليه و سلم الخمس في الركاز ثم فسر الركاز بالمعدن و هو الذهب المخلوق في الارض حين خلقت فان الكنز موضوع العباد و اسم الركاز يتناولهما لان الركز هو الاثبات يقال ركز رمحه في الارض و كل واحد منهما مثبت في الارض خلقة أو وضعا و عن عامر رحمه الله قال وجد رجل ألف درهم و خمسمأة درهم في قرية خربة فقال علي رضي الله عنه سأقضي فيها قضأ بينا ان كنت وجدتها في قرية يؤدى خراجها قوم فهم أحق بها منك و ان كنت وجدتها في قرية ليس يؤدى خراجها أحد فخمسها لبيت المال و بقيتها لك nو سنتمها لك فجعل الكل له و فيه دليل لابى حنيفة و محمد رحمهما الله على ان واجد الكنز في ملك الغير لا يملكه و لكن يردها على صاحب الخطة و هو أول مالك كان لهذه الارض بعد ما افتتحت و فيه دليل وجوب الخمس في الكنز و ان للامام أن يضع ذلك في الواحد إذا رآه محتاجا اليه و له أن يضع ذلك في بيت المال كما رواه عن علي رضي الله عنه في الحديث الآخر قال ان كانت قرية خربت على عهد فارس فهم أحق به و ان كانت عادية خربت قبل ذلك فهو للذي وجده فوجدوها كذلك فأدخل خمسه بيت المال و أعطى الرجل بقيته و عن مسروق ان رجلا وجد كنزا بالمدائن فدفعه إلى عامله فأخذه كله فبلغ ذلك عائشة رضي الله عنها فقالت بفيه الكثكث يعنى التراب فهل لا أخذ أربعة أخماس المال و دفع اليه خمسه و هذا مثل في العرب معروف للجانب المخطئ في عمله و هو مراد عائشة رضى الله عنها بما قالت يعنى انه خاب و خسر لخطئه فيما صنع في دفعه الكل إلى العامل فقد كان له أن يخفى مقدار حقه في ذلك و لا يدفع إلى العامل الاقدر الخمس و عن جبلة بن حميد عن رجل منهم خرج في يوم مطير إلى دير خربة فوقعت فيه ثلمة فإذا استوقة أو جرة فيها أربعة آلاف مثقال ذهب قال فأتيت بها عليا رضي الله عنه فقال أربعة أخماسها لك و الخمس الباقى منه أقسمه في فقراء أهلك و هذا دليل على جواز وضع الخمس في قرابة الواحد و ان للامام أن يفوض ذلك اليه كما له أن يفعله بنفسه لان خمس الركاز في معنى خمس الغنيمة و وضع ذلك في قرابة الغانمين جائز إذا كانوا محتاجين اليه و عن الحارث الازدى قال وجد رجل ركازا فاشتراه منه أبى بمائة شاة تبيع فلامته أمى و قالت اشتريته بثلثمائة أنفسها مائة و أولادها مائة و كفايتها مائة فندم الرجل فاستقا له فأبى أن يقيله فقال لك عشر شياه فأبى فقال لك عشرة أخرى فأبى فعالج الركاز فخرج منه قيمة ألف شاة فأتاه الاخر فقال خذ غنمك و أعطني مالى فأبى عليه فقال

لاضرنك فأتى عليا رضي الله عنه فذكر ذلك له فقال على رضى الله عنه اذ خمس ما وجدت للذي وجد الركاز قاما هذا فانما أخذ ثمن غنمه و فيه دليل على ان بيع المعدن بالعروض جائز و قوله بمائة شاة تبيع أى كل شاة يتبعها ولدها و هي حامل بأخرى و هذا معنى ملامها إياه حيث قالت اشتريتها بثلثمائة و المراد بقولها و كفايتها حملها و قيل المراد لبنها و فيه دليل على ان المتصرف لا ينبغي له أن يبنى تصرفه على رأى زوجته فانه ندم بناء على رأيها ثم خرج له منه قيمة ألف شاة و هو معنى قوله صلى الله عليه و سلم شاوروهن و خالفوهن و فيه دليل على أن خمس الركاز على الواجد دون المشترى و ان بيع الواجد قبل أداء الخمس جائز في الكل فيكون دليلا لنا على جواز بيع مال الزكاة بعد وجوب الزكاة فيه و فيه دليل على انه لا ينبغي للمرء أن يقصد الاضرار بالغير فيكون ذلك سببا للحوق الضرر به كما ابتلى به هذا الرجل و هذا معنى ما يقال من حفر مهواة وقع فيها و يقال المحسن يجزى بإحسانه و المسئ ستلقيه مساويه و عن الشعبي قال لا خير في بيع تراب الصواغين و هو غرر مثل السمك في الماء و به نأخذ فالمقصود ما في التراب من الذهب و الفضة لاعين التراب فانه ليس بمتقوم و ما فيه ليس بمعلوم الوجود و الصفة و القدر فكان هذا بيع الغرر و نهى رسول الله صلى الله عليه و سلم عن بيع فيه غرر و لكن هذا إذا لم يعلم هل فيه شيء من الذهب و الفضة أم لا فان علم وجود ذلك فبيع شيء منه معين بالعروض جائز على ما بينه ان شاء الله و عن عبد الله ابن عمر رضى الله عنه قال سمعت رجلا من مزينة يسأل رسول الله صلى الله عليه و سلم عما يوجد في الطريق العام فقال صلوات الله عليه عرفها حولا فان جاء صاحبها و الا فهي لك و فيه دليل على ان الملتقط عليه التعريف في اللقطة و بظاهره يستدل الشافعي و يقوله له ان يتملكها بعد التعريف و ان كان غنيا و لكنا نقول مراده فاصرفها إلى حاجتك لانه صلى الله عليه و سلم علمه محتاجا و عندنا للفقير أن ينتفع باللقطة بعد التعريف قال فان وجدها في الخرب العادي ففيها و في الركاز الخمس و المراد بالركاز المعدن لانه عطفه على الكنز و انما يعطف الشيء على غيره لاعلى نفسه و كل من احتفر من المعدن فعليه خمس ما وجد و له أربعة أخماسه لما روينا من الاثر قال و أكره أن تتقاسموا التراب و لا أجيزه و ان فعلوا حتى تخلص تقاسمونه على ما يخلص من ذلك لما بينا ان المقصود ما في التراب و حقهم في ذلك سواء و عند قسمة التراب لا يعلم مقدار ما يصل من المقصود إلى كل واحد منهم فهم في معنى قسمة الذهب و الفضة مجازفة

و ذلك لا يجوز كما لا يجوز البيع فيه مجازفة بجنسه .

و لو اشترى معدن فضة بفضة لم يجز لانه لا يدرى أن ما في تراب المعدن من الفضة مثل الفضة الاخرى أو أقل أو أكثر و الاخذ بالاحتياط في باب الربا واجب قال ابن مسعود رضى الله عنه كنا ندع تسعة أعشار الحلال مخافة الحرام و قال صلى الله عليه و سلم ما اجتمع الحلال و الحرام في شيء الا و قد غلب الحرام الحلال و قال في الربا من لم يأكله أصابه من غباره و كذلك ان اشتراه بذهب أو فضة فلعل ما في التراب من الفضة مثل المنفصل فيكون الذهب ربا لانه فضل خال عن العوض فالتراب ليس بمتقوم .

و ان اشتراه بذهب جاز لان ربا الفضل لا يجوز عند اختلاف الجنس و كان بالخيار إذا خلص ذلك منه ورأى ما فيه لانه انما كشف له الحال الآن و لا يتم رضاه الا بذلك فكان الخيار اليه كمن اشترى شيئا لم يره .

و كذلك لو اشتراه بعرض و كذلك تراب معدن من الذهب إذا اشتراه بذهب لم يجز و ان اشتراه بفضة أو عرض جاز لانعدام الربا بسبب اختلاف الجنس و إذا احتفر موضعا من المعدن ثم باع تلك الحفرة فان بيعه باطل لانه باع ما لا يملك فان تلك الحفرة لم يملكها بمجرد الحفر لان الملك انما يثبت بالاحراز و هو لم يحرزه فان إحرازه فيما رفع من التراب دون الباقى في مكانه فهو كبيع صخرة من الجبل قبل أن يحرزها و يخرجها و تأويل حديث على رضى الله عنه أن الرجل كان أحرز بعضها فباع ذلك المحرز بمائة شاة و باع له الباقى و لهذا قال على رضى الله عنه اد خمس ما وجدت من الركاز يعنى ما أحرزته و كذلك ان أعطاها رجلا على أن يعوضه منها عوضا فهو باطل لانه ملك ما لا يملك و اشتراط العوض عليه في إخراج المباح و ذلك باطل فرجع في عوضه و ما احتفر الرجل من الحفرة فأحرزه فهو له بالاحراز و عليه الخمس في ذلك و ان استأجر الرجل الاجير يعمل معه بتراب معدن معروف فهو جائز إذا كان يعلم أن فيه شيئا من الذهب أو الفضة لان جهالة مقداره لا تفضي إلى المنازعة لما كان التراب معينا معروفا و له الخيار إذا رأى ما فيه كمن أجر نفسه بعوض لم يره فهو بالخيار إذا رآه .

و ان استأجره بوزن من التراب مسمى بغير عينه لم يجز لان المقصود ما في التراب و ذلك لا يصير معلوما بذكر وزن التراب فقد يكثر ذلك في البعض و يقل في البعض الآخر و ينعدم في البعض و هذا الجهالة تفضي إلى المنازعة .

و كذلك لو اشترى عرضا بوزن من التراب بغير عينه فهو باطل لما قلنا و ان كان لرجل على رجل دين فأعطاه به ترابا بعينه يدا بيد فان كان الدين فضة فأعطاه تراب فضة لم يجز لتوهم الفضل فيما أعطاه و ان

أعطاه تراب ذهب أو تراب جاز لاختلاف الجنس و هو بالخيار إذا رأى ما فيه .

و إذا استقرض الرجل من الرجل تراب ذهب أو تراب فضة فانما عليه مثل مايخرج من ذلك التراب من الذهب و الفضة بوزنه لان المقصود ما فيه و استقراضه جائز فيكون مضمونا بالمثل و القول فيه قول المستقرض لانه منكر للزيادة التي يدعيها المقرض و ان كان استقراض التراب على ان يعطيه ترابا مثله لم يجز معناه أن الشرط لا يجوز لان في هذا الشرط زيادة أو نقصانا فيما استقرضه مما هو المقصود و مثل هذا الشرط في القرض باطل و كذلك لو اشتراه شراء فاسدا و استهلك التراب فعليه مثل ما فيه من ذهب أو فضة و القول في مقداره قول الضامن لان العقد لا يتناول عين التراب لانه ليس بمتقوم و انما يتناول ما فيه و ان اشترى تراب فضة بتراب فضة أو تراب ذهب بتراب ذهب لم يجز تساويا أو تفاضلا لان المعقود عليه ما في التراب و بالمساواة في وزن التراب لا تحصل المماثلة فيما هو المقصود و هو شرط جواز العقد و ان اشترى تراب ذهب بتراب فضة جاز كما يجوز بيع الذهب بالفضة مجازفة و كل واحد منهما بالخيار إذا رأى ما فيه لان المقصود صار معلوما له الآن و الله أعلم ( باب صرف القاضي ) قال رحمه الله و حكم القاضي في الصرف و حكم وكيله و أمينه كحكم سائر الناس لانه فيما يباشر من العقود ليس بقارض و ان كان قاضيا فمباشرة العقد على وجه القضاء تستدعى من الشرائط ما تستدعيه مباشرته لاعلى وجه القضاء و ان كان لليتيم دراهم فصرفها الوصي بدنانير من نفسه بسعر السوق لم يجز لانه ليس في هذا الصرف منفعة ظاهرة لليتيم و هو شرط نفوذ تصرف الوصي فيما يعامل نفسه و كذلك لو كان في حجره يتيمان لاحدهما دراهم و للآخر دنانير فصرفها الوصي بينهما لم يجز لانه ان نفع أحدهما فقد أضر بالآخر و هو لا ينفرد بالتصرف الا بشرط منفعة ظاهرة و إذا اشترى من مال اليتيم شيأ لنفسه نظرت فيه فإذا كان خيرا لليتيم أمضيت البيع فيه و الا فهو باطل و هذا قول أبى حنيفة و أبي يوسف الآخر رحمهما الله و في قوله الاول و هو قول محمد لا يجوز أصلا للاثر الذي روينا عن ابن مسعود رضى الله عنه و المسألة مذكورة في كتاب الوصايا أما أبو الصبي أو جده أبو أبيه بعد موت الاب فلا يملك التصرف مع نفسه بمثل القيمة لان شفقته تحمله على أن لا يترك

النظر له فلا حاجة فيه إلى المنفعة الظاهرة لليتيم بخلاف الوصي و ان اشترى تراب الصواغين بذهب أو فضة أو بذهب و فضة فلا خير فيه لانه لا يدري لعل فيه من أحد النقدين خاصة مثل الذي بمقابلته من ذلك النوع فيكون النوع الآخر ربا و ان اشتراه بغير الفضة و الذهب جاز و له الخيار إذا رآه و علم ما فيه لان المقصود الآن صار معلوما له و كذلك إذا كان يعلم ان فيه ذهبا و فضة فاشتراه بذهب و فضة يجوز على ان يصرف الجنس إلى خلاف الجنس و قد بينا نظيره في بيع الجنسين بجنسين و ان اشتراه بسيف محلى أو منطقة مفضضة أو قلادة فيها ذهب و لؤلؤ و جوهر فلا خير فيه لان من الجائز أن ما في التراب مثله الحلية فيبقى السيف ربا و ان علم أن فيه ذهبا و فضة فلا بأس بأن يشتريه بفضة و جوهرا و بذهب و عرض من العروض على ما بينا أن تصحيح العقد هنا ممكن بأن يصرف المثل إلى المثل و الباقى بازاء العروض و الحكم في تراب معدن فضة و معدن ذهب يشتريهما رجل جميعا على ما بينا في تراب الصواغين لاشتمال التراب على الذهب و الفضة جميعا و شرط الخيار في ذلك كله مفسد للبيع و كذلك التفرق قبل القبض لان العقد صرف باعتبار المقصود و هو ما في التراب .

و لو اشتري ذهبا و فضة لا يعلم وزنهما بفضة و ذهب لا يعلم وزنهما جاز بطريق صرف الجنس إلى خلاف الجنس و لا يجوز بيع العطاء و الرزق فالرزق إسم لما يخرج للجند من بيت المال عند رأس كل شهر و العطاء اسم لما يخرج له في السنة مرة أو مرتين و كل ذلك صلة يخرج له فلا يملكها قبل الوصول اليه و بيع ما لا يملك المرء لا يجوز و كذلك ان زيد في عطائه فباع تلك الزيادة بالعروض أو غيرها فهو باطل و هو قول الشعبي و به نأخذ و كان شريح يجوز بيع زيادة العطاء بالعروض و لسنا نأخذ بهذا الآن زيادة العطاء كأصله في انه لا يملكه قبل القبض و لو كان مملوكا له كان دينا و بيع الدين من من عليه الدين لا يجوز فإذا لم يجز هذا فيما هو دين حقيقة فكيف يجوز في العطاء و لكن ذكر عن إبراهيم و شريح رحمهما الله أنهما كانا يجوزان الشراء بالدين من من عليه لدين و قد بينا أن زفر أخذ بقولهما في ذلك و الله أعلم ( باب الاجارة في الصياغة ) قال رحمه الله و ان استأجر أجيرا بذهب أو فضة يعمل له في فضة معلومة يصوغها صياغة معلومة فهو جائز و كذلك الحلى و الآنية و حلية السيف و المناطق و غيرها لانه استأجره لعمل

معلوم ببدل معلوم فلا تشترط المساواة بين الاجرة و بين ما يعمل فيه من الفضة في الوزن لان ما يشترط له من الاجرة بمقابلة العمل لا بمقابلة محل العمل و كذلك إذا استأجره ليخلص له ذهبا أو فضة من تراب الصواغين أو تراب المعادن إذا اشترط من ذلك شيئا معلوما لان مقدار عمله بعد تعيين المحل معلوم عند أهل الصنعة على وجه لا تمكن فيه منازعة و كذلك ان استأجره ليفضض له حليا أو بنقش بنقش معروف فذلك جائز لان العمل معلوم و البدل بمقابلته معلوم و كذلك ان استأجره ليموه له لجاما فان اشترط ذهب التموية على الذي يأخذ الاجر فلا خير فيه لان مقدار ما يحتاج اليه من الذهب للتمويه معلوم و لان العقد في ذلك صرف فلا بد من التقابض في المجلس و لم يوجد و ان استأجره بدراهم ليموه له حرزا بقيراط ذهب فهذا باطل إلا أن يقبض الدرهم و يقبض ذلك القيراط ثم يرده اليه و يقول موه به و كذلك ان استأجره بذهب أكثر من ذلك فإنه لا يجوز إلا أن يتقابضا لان العقد في الذهب صرف و لو استأجره بعرض أو بشيء من المكيل أو الموزون بعينه على أن يموه له ذلك بذهب أو فضة مسمى فهو جائز لان بعض العرض بمقابلة الذهب المسمى يكون تبعا و القبض في المجلس ليس بشرط في بيع العين بالدين و بعضه بمقابلة العمل و هي اجارة صحيحة فان عمله فقال المستأجر لم يدخل فيه ما شرطت لي و قال الآخر قد فعلت فالقول قول المستأجر مع يمينه لانكاره القبض في بعض ما استحقه بالبيع ثم يعطى المموه قيمة ما زاد التموية في متاعه الا أن يرضى أن يأخذ بقوله لانه أقام أصل العمل و لكنه غيره عن الصفة المشروطة عليه فان رضى بأن يأخذ بقوله فقد وجد ابقاء المشروط و الا فعليه قيمة ما زاد التموية في متاعه و قد بينا نظائره في باب الاستصناع من كتاب الاجارات في مسألة الصياغ و ان استأجره يحمل له ما لا من أرض إلى أرض أو ذهبا أو فضة مسماة فهو جائز و كذلك تراب المعادن أو تراب الصياغة لانه عمل معلوم ببيان المسافة و المحمول و كذلك لو استأجره يبيع له ذلك شهرا فالمعقود عليه منافعه و هي معلومة ببيان المدة بخلاف ما لو استأجره ليبيع هذا العبد بعينه حيث لا يجوز لان الاجارة وردت على البيع و البيع ليس في وسعه فهو بمنزلة ما لو استأجر إنسانا للتذرية و لم يبين المدة حيث لا يجوز و لو استأجره يحفر له في هذا المعدن عشرة أذرع بكذا فهو جائز و لو استأجره لينقى تراب المعدن أو تراب الصياغة بنصف مايخرج منه كان فاسدا لان الاجر مجهول و وجوده على خطر و هو استئجار ببعض مايخرج من عمله فيكون