مبسوط جلد 23

يجوز إلقاؤها في الارض و يجوز بيعها لان المغلوب في حكم المستهلك فاما إذا كانت مخلوطة بالتراب فلا يجوز بيعها و لا استعمالها في الارض لنجاسة عينها بمنزلة الخمر و كانت هذه الحرمة لاحترام بني آدم فبيع السرقين و إلقاؤه في الارض جائز و لكن لاحترام بني آدم لا يجوز ذلك في الرجيع و هو كالشعر فان شعر الآدمى لا ينتفع به بعد ما بان عنه بخلاف شعر سائر الحيوانات و صوفها و على الرواية الاخرى عن أبى حنيفة إذا ألقاها في الارض و خلطها بالارض و صارت مستهلكة فيها يجوز استعمالها كذلك و لكن لا يجوز بيعها مخلوطة بالتراب و عن خالد الحذاء قال كنت عند مجاهد فذكر حديث رافع بن خديج رضى الله عنه في كراء الارض فرفع طاوس يده فضرب صدره ثم قال قدم علينا معاذ رضى الله عنه اليمن و كان يعطى الارض على الثلث و الربع فنحن نعمل به إلى اليوم و معنى ما قاله طاوس أن معاذا رضى الله عنه كان أعلمهم بالحلال و الحرام و مان يخفى عليه النهى الذي رواه رافع بن خديج و قد كان يباشر المزارعة بالثلث و الربع فنحن نتبرم في ذلك و نحمل النهى على ما حمله معاذ رضى الله عنه فقد كان دعا له رسول الله صلى الله عليه و سلم و حمد الله تعالى لما وفقه لما يرضى به رسول الله صلى الله عليه و سلم و عن كليب بن وائل قال قلت لا بن عمر رضى الله عنهما رجل له أرض و ماء و ليس له بذر و لا بقر أعطانى أرضه بالنصف فزرعتها ببذري و بقرى ثم قاسمته فقال حسن و فيه منه دليل على أن العالم يفتى بما يعتقد فيه الجواز و ان كان لا يباشره فقد روينا أن ابن عمر رضى الله عنهما ترك المزارعة لاجل النهى ثم أفتى بحسنها و جوازها للسائل و عن جابر رضى الله عنه قال دخل رسول الله صلى الله عليه و سلم على أم مبشر فقال يا أم مبشر من غرس هذا النخل مسلم أو كافر قالت بل مسلم قال عليه الصلاة و السلام لا يغرس المسلم غرسا و لا يزرع زرعا فيأكل منه إنسان و لا دابة و لا سبع و لا طير الا كانت له صدقة يوم القيامة و فى رواية و ما أكلت العافية منها فهي له صدقة يعني الطيور الخارجة عن أوكارها الطالبة لارزاقها و فيه دليل أن المسلم مندوب إلى الاكتساب بطريق الزراعة و الغراسة و لهذا قدم بعض مشايخنا رحمهم الله الزراعة على التجارة لانها أعم نفعا و أكثر صدقة و قد باشرها رسول الله صلى الله عليه و سلم على ما روينا أنه ازدرع بالجرف و فى الحديث رد على من يكره من المتعسفة الغرس و البناء و قالوا انه يركن به إلى الدنيا و ينتقص بقدره من رغبته في الآخرة و الآخرة خير لمن اتقى و هذا غلط ظنوه فانه يتوصل بهذا الاكتساب إلى الثواب في الآخرة

و هو معنى قوله عليه الصلاة و السلام نعم مطية المؤمن الدنيا إلى الآخرة الغرس و البناء و ان كان حسنا من كل واحد و لكن معنى القربة فيه إذا باشره المسلم دون الكافر فان الكافر ليس من أهل القربة و هو مأمور بتقديم الاسلام على الاشتغال الغرس و لكن قد ورد أثر عن رسول الله صلى الله عليه و سلم فيما يأثر عن ربه عز وجل حيث قال عمروا بلادي فعاش فيها عبادي فلهذا قلنا هذا الفعل حسن من كل أحد و عن ابن المسيب رضى الله عنه انه كان لا يرى بأسا بكراء الارض البيضاء بذهب و فضة و عن جبير أنه كان لا يرى بأسا بإجارة الارض بدراهم أو بطعام مسمى و قال هل ذلك الا مثل دار أو بيت و هو حجة على مالك رحمه الله فانه لا يجوز اجارة الارض بالطعام لظاهر قوله عليه الصلاة و السلام لا يستأجر بشيء منه و لكنا نقول الارض منتفع بها كالدار و البيت و كل ما يصلح ثمنا في البيع يصلح أجرة في الاجارة و تأويل النهى الاستئجار بأجرة مجهولة معدومة هى على خطر الوجود كما يكون في المزارعة و هذا ينعدم في الاستئجار بطعام مسمى و ربما يكون في هذا نوع رفق لان من يستأجر الارض للزراعة فأداء الطعام أجرة أيسر عليه من أداء الدراهم لقلة النقود في أيدي الدهاقين و عن رافع بن خديج رضى الله عنه قال نهى رسول الله صلى الله عليه و سلم عن المحاقلة و المزابنة و قال انما يزرع ثلاثة رجل له أرض فهو يزرعها أو رجل منح أرضا فهو يزرع ما منح أو رجل استكرى أرضا بذهب أو فضة و المزابنة بيع التمر على رؤوس النخل بتمر مجدود على الارض خرصا فالنهى عنها حجه لنا في إفساد ذلك العقد و المحاقلة قيل بيع الحنطة في سنبلها بحنطة و العرب تقول الحقلة تنبت الحقلة أى الحنطة تنبت السنبلة و قيل المحاقلة المزارعة و هذا أظهر فقد فسره عليه الصلاة و السلام بقوله انما يزرع ثلاثة فهو دليل لابى حنيفة على أن الانتفاع بالارض للزراعة مقصور على هذه الطرق الثلاثة و ان المزارعة بالربع و الثلث لا تكون صحيحة لان كلمة انما لتقرير الحكم في المذكور و نفيه عما عداه و عن ابن عباس رضى الله عنهما قال ان أمثل ما أنتم صانعون أن يستكرى أحدكم الارض البيضاء بذهب أو فضة عاما بعام يعنى أبعدها عن المنازعة و الجهالة و اختلاف العلماء رحمهم الله فان الا مثل ما يكون أقرب إلى الصواب و الصحة و ذلك فيما يكون أبعد عن شبهة الاختلاف و عن مجاهد قال اشترك أربعة نفر على عهد رسول الله صلى عليه و سلم فقال أحدهم من عندي البذر و قال الآخر من عندي العمل و قال الآخر من عندي الفدان و قال الآخر من عندي الارض

فقضى في ذلك رسول الله صلى الله عليه و سلم أن لصاحب الفدان أجرا مسمى و جعل لصاحب العمل درهما كل يوم و الحق الزرع كله لصاحب البذر و ألغى الارض و بهذا يأخذ من يجوز المزارعة فيقول المزارعة بهذه الصفة فاسدة لما فيها من اشتراط الفدان و هي البقر و آلات الزراعة على أحدهم مقصودا به و بما فيها من دفع البذر مزارعة على الانفراد و كل واحد من هذين مفسد للعقد ثم في المزارعة الفاسدة الخارج كله لصاحب البذر لانه بما بذره ( ألا ترى ) أن النبي صلى الله عليه و سلم ألحقه بصاحب البذر و ألغى الارض يعنى لم يجعل لصاحب الارض من الخارج شيأ الا أنه يستوجب على صاحب البذر أجر مثل أرضه بل يستوجب ذلك عليه كصاحب الفدان و قد أعطاه أجرا مسمى و المراد أجر المثل و صاحب العمل فقد أعطاه درهما كل يوم و تأويله أن ذلك كان أجر مثله في عمله و كما أنه سلم لصاحب البذر منفعة الفدان و العامل بحكم عقد فاسد فقد سلم له منفعة الارض بعقد فاسد فيستوجب اجر المثل و بهذا تبين أن المراد بالالغاء أنه لم يجعل لصاحب الارض شيأ من الخارج فكان الطحاوي لا يصحح هذا الحديث و يقول الخارج لصاحب الارض أورد ذلك في المشكل و قال البذر يصير مستهلكا لان النبات يحصل بقوة الارض فيكون النابت لصاحب الارض و جعل الارض كالام و فى الحيوانات الولد يكون مملوكا لصاحب الام لا لصاحب الفحل و لكن هذا و هم منه و الحديث صحيح و كل قياس بمقابلته متروك ثم في الحيوانات توجد الحضانة من الام لماء الفحل في رحمها و فى حجرها بلبنها نموه بعد الانفصال فلهذا جعلت تابعة للام في الملك و ذلك لا يوجد في الارض ثم الخارج نماء البذر ( ألا ترى ) أنه يكون من جنس البذر و قوة الارض و يكون بصفة واحد ثم جنس الخارج يختلف باختلاف جنس البذر فعرفنا أنه يكون نماء البذر فيكون لصاحب البذر و هذا هو الحكم في كل مزارعة فاسدة أن للعامل أجر مثل عمله ان عمل بنفسه أو بإجرائه أو بغلمانه أو بقوم استعان بهم بغير أجر و يكون الخارج لصاحب البذر في هذه المسألة بعينها قول جميع المتقدمين من أصحابنا رحمهم الله أما عند أبى حنيفة رحمه الله فلان المزارعة فاسدة على كل حال و عندهما المزارعة فاسدة هنا كما بينا ثم صاحب البذر يؤمر فيما بينه و بين ربه عز و جل أن ينظر إلى الخارج فيدفع فيه مثل ما بذر و مقدار ما غرم فيه من الاجر لصاحب الارض و لصاحب العمل و لصاحب البقر فيطيب له ذلك بما غرم فيه و يتصدق بالفضل لتمكن الحنث فيه باعتبار فساد العقد و الاصل في المزارعة الفاسدة

انه متى ربي زرعه في أرض غيره يؤمر بالتصدق بالفضل و ان ربي زرعه في أرض نفسه بعقد فاسد لا يؤمر بالتصدق في عقد فاسد و سيأتي بيان هذا الفصل في موضعه ان شاء الله تعالى ( باب المزارعة على قول من يجيزها في النصف و الثلث ) ( قال رحمه الله ) أعلم أن المزارعة و المعاملة فاسدتان في قول أبى حنيفه و زفر رحمهما الله و فى قول أبى يوسف و محمد و ابن أبى ليلي هما جائزتان و قال الشافعي المعاملة في النخيل و الكروم و الاشجار صحيحة و يسمون ذلك مساقاة و المزارعة لا تصح الا تبعا للمعاملة بان يدفع اليه الكرم معاملة و فيه أرض بيضاء فيأمره أن يزرع الارض بالنصف أيضا و قد قدمنا بيان الكلام من حيث الاخبار في المسألة فاما من حيث المعنى فهما يقولان المزارعة عقد شركة في الخارج و المعاملة كذلك فنصح كالمضاربة و تحقيقه من وجهين أحدهما أن الربح هناك يحصل بالمال و العمل جميعا فتنعقد الشركة بينهما في الربح بمال من أحد الجانبين و عمل من الجانب الآخر و ها باعتبار عمل من أحد الجانبين و بذر و أرض من الجانب الآخر أو نخيل من الجانب الآخر و الدليل على أن للعمل تأثيرا في تحصيل الخارج أن الغاصب للبذر أو الارض إذا زرع كان الخارج له و جعل الزرع حاصلا بعمله و الثاني أن بالناس حاجة إلى عقد المضاربة فصاحب المال قد يكون عاجزا عن التصرف بنفسه و القادر على التصرف لا يجد ما لا يتصرف فيه فجوز عقد المضاربة لتحصيل مقصودهما فكذلك هنا صاحب الارض و البذر قد يكون عاجزا عن العمل و العامل لا يجد أرضا و بذرا ليعمل فيجوز العقد بينهما شركة في الخارج لتحصيل مقصودهما و فى هذا العقد عرف ظاهر فيما بين الناس في جميع البلدان كما في المضاربة فيجوز بالعرف و ان كان القياس يأباه كالاستبضاع و بهذا الطريق جوز الشافعي رحمه الله المعاملة و لم يجوز المزارعة لان المعاملة بالمضاربة أشبه من المزارعة فان في المعاملة الشركة في الزيادة دون الاصل و هو النخيل كما أن المضاربة الشركة في الربح دون رأس المال و فى المزارعة لو شرط الشركة في الفضل دون أصل البذر بان شرطا دفع البذر من رأس الخارج لم يجز العقد فجوزنا المعاملة مقصودا لهذا و لم نجوز المزارعة الا تبعا للحاجة إليها في ضمن المعاملة و قد يصح العقد في الشيء تبعا و ان كان لا يجوز مقصودا

كالوقت في المنقول و بيع الشرب و هذا كله بخلاف دفع الغنم معاملة بنصف الاولاد أو الالبان لان ذلك ليس في معنى المضاربة فان تلك الزوائد تتولد من العين و لا أثر لعمل الراعي و الحافظ فيها و انما تحصل الزيادة بالعلف و السقي و الحيوان يباشر ذلك باختياره فليس لعمل العامل تأثير في تحصيل تلك الزيادة و ليس في ذلك العقد عرف ظاهر في عامة البلدان أيضا و لهذا لو فعل الغاصب لم يملك شيأ من تلك الزوائد فاما هنا فلعمل الزارع تأثير في تحصيل الخارج و كذلك لعمل العامل من السقي و التلقيح و الحفظ تأثير في جودة الثمار لان بدون ذلك لا يحصل الا ما لا ينتفع به من الحشف فلهذا جوزنا المزارعة و المعاملة و لم نجوز المعاملة في الزوائد التي تحصل من الحيوانات كدود القز و الديباج و ما أشبه ذلك و أبو حنيفة يقول هذا استئجار بأجرة مجهوله معدومة في وجودها خطر و كل واحد من المعنيين يمنع صحة الاستئجار و الاستئجار بما يكون على خطر الوجود في معنى تعليق الاجارة بالخطر و الاستئجار بأجرة مجهولة بمنزلة بيع بثمن مجهول و كل واحد منهما عقد معاوضة يعتمد على تمام الرضا ثم البيع بثمن مجهول يكون فاسدا فكذلك الاستئجار بأجرة مجهولة و هذا القياس سنده الاثر و هو قوله عليه الصلاة و السلام من استأجر أجيرا فليعلمه أجره و بيان ما ذكرنا أن البذر ان كان من قبل العامل فهو مستأجر للارض بما سمى لصاحبها من الخارج و فى حصول الخارج خطر و مقداره مجهول و ان كان من قبل رب الارض فهو مستأجر للعامل و الدليل على أن هذا اجارة لا شركة انه يتعلق به اللزوم من جانب من لا بذر من قبله و كذلك من جانب الآخر بعد إلقاء البذر في الارض و عقد المعاملة يتعلق به اللزوم من الجانبين في الحال و الشركة و المضاربة لا يتعلق بهما اللزوم و الدليل عليه أنه لابد من بيان المدة و اشتراط بيان المدة في عقد الاجارة لاعلام ما تناوله القعد من المنفعة فاما في الشركة و المضاربة فلا يشترط التوقيت و لا معنى لاعتبار العرف لان العرف يسقط اعتباره عند وجود النص بخلافه و قد وجد ذلك هنا و هو قوله صلى الله عليه و سلم لا تستأجره بشيء منه و قوله عليه الصلاة و السلام فليعلمه أجره و كما وجد العرف هنا فقد وجد العرف في دفع الدجاج معامله بالشركة في البيض و الفروج و فى دفع البقر و الغنم معامله للشركة في الاولاد و الالبان و السمون و في دفع دود القز معاملة للشركة في الابريسم و معنى الحاجة يوجد هناك أيضا ثم لا يحكم بصحة شيء من ذلك باعتبار العرف و الحاجة فهنا كذلك و إذا ثبت فساد العقد على قوله كان الخارج كله

لصاحب البذر فان كان صاحب البذر هو العامل فعليه أجر مثل الارض فينبغي لصاحب الارض أن يشترى منه نصف الخارج بعد القسمة بما استوجب عليه من اجر المثل و كذلك يفعله العامل ان كان البذر من قبل صاحب الارض و بهذا الطريق يطيب لكل واحد منهما على قوله ثم التفريع بعد هذا على قول من يجوز المزارعة و المعاملة و على أصول أبى حنيفة ان لو كان يرى جوازها و أبو حنيفة رحمه الله هو الذي فرع هذه المسائل لعلمه أن الناس لا يأخذون بقوله في هذه المسألة ففرع على أصوله ان لو كان يرى جوازها ثم المزارعة على قول من يجيزها تستدعي شرائط ستة أحدها التوقيت لان العقد يرد على منفعة الارض أو على منفعة العامل بعوض و المنفعة لا يعرف مقدارها الا ببيان المدة فكانت المدة معيارا للمنفعة بمنزلة الكيل و الوزن و هذا بخلاف المضاربة فان هناك بالتصرف المال لا يصير مستهلكا فلا حاجة إلى إثبات صفة اللزوم كذلك العقد وهنا البذر يصير مستهلكا بالالقاء في الارض فبنا حاجة إلى القول بلزوم هذا العقد لدفع الضرر من الجانبين و لا يكون ذلك الا بعد علم مقدار المعقود عليه من المنفعة و الثاني أنه يحتاج إلى بيان من البذر من قبله لان المعقود عليه يختلف باختلافه فان البذر ان كان هو من قبل العامل فالمعقود عليه منفعة الارض و ان كان من قيل صاحب الارض فالمعقود عليه منفعة العامل فلا بد من بيان المعقود عليه و جهالة من البذر من جهته تؤدى إلى المنازعة بينهما و الثالث أنه يحتاج إلى بيان جنس البذر لان إعلام جنس الاجرة لا بد منه و لا يصير ذلك معلوما الا ببيان جنس البذر و الرابع أنه يحتاج إلى بيان نصيب من لا بذر من قبله لانه يستحق ذلك عوضا بالشرط فما لم يكن معلوما لا يصح استحقاقه بالعقد شرطا و الخامس أنه يحتاج إلى التخلية بين الارض و بين العامل حتى إذا شرط في العقد ما تنعدم به التخلية و هو عمل رب الارض مع العامل لا يصح العقد و السادس الشركة في الخارج عند حصوله حتى ان كان كل شرط يؤدى إلى قطع الشركة في الخارج بعد حصوله يكون مفسدا للعقد ثم المزارعة على قول من يجيزها على أربعة أوجه أحدها أن تكون الارض من أحدهما و البذر و العمل و البقر و آلات العمل كله من الآخر فهذا جائز لان صاحب البذر مستأجر للارض بجزء معلوم من الخارج و لو استأجرها بأجرة معلومة من الدراهم و الدنانير صح فكذا إذا استأجرها بجزء مسمى من الخارج شائع و الوجه الثاني أن تكون الارض و البذر و البقر و الآلات من أحدهما و العمل من الآخر فهذا جائز أيضا لان صاحب الارض استأجر العامل

ليعمل بآلاته له و ذلك صحيح كما لو أستأجر خياطا ليخيط بابرة صاحب الثوب أو طيانا ليجعل الطين بآلة صاحب العمل و الوجه الثالث أن تكون الارض و البذر من أحدهما و البقر و الآلات من العامل و هذا جائز أيضا لان صاحب الارض استأجره ليعمل بآلات نفسه و هذا جائز كما إذا أستأجر خياطا ليخيط بابرة نفسه أو قصارا ليقصر الثوب بآلات نفسه أو صباغا ليصبغ الثوب بصبغ له فكذلك هنا و هذا لان منفعة البقر و الآلات من جنس منفعة العامل لان اقامة العمل يحصل بالكل فيجعل ذلك تابعا لعمل العامل في جواز استحقاقه بعد المزارعة و الرابع أن يكون البذر من قبل العامل و البقر من قبل رب الارض و هذا فاسد في ظاهر الرواية لان صاحب البذر مستأجر للارض و البقر و استئجار البقر بجزء من الخارج مقصودا لا يجوز و هذا لان منفعة البقر ليست من جنس منفعة الارض فان منفعة الارض قوة في طبعها يحصل به الخارج و منفعة البقر يقام به العمل فلانعدام المجانسة لا يمكن جعل البقر تبعا لمنفعة الارض و لا يجوز استحقاق منفعة البقر مقصودا بالمزارعة كما لو كان البقر مشروطا على أحدهما فقط و الاصل فيه حديث مجاهد في اشتراك أربعة نفر كما بينا و روى أصحاب الاملاء عن أبى يوسف رحمه الله أن هذا النوع جائز أيضا للعرف و لانه لما جاز أن يكون البقر مع البذر مشروطا على رب الارض في المزارعة فكذلك يجوز أن يكون البقر بدون الارض مشروطا عليه كما في جانب العامل لما جاز أن يكون البذر مع البقر مشروطا على العامل جاز أن يكون البقر مشروطا عليه بدون البذر ثم في الوجوه الثلاثة ان حصل الخارج كان بينهما على الشرط و ان لم يحصل الخارج فلا شيء لواحد منهما على صاحبه لان العقد انعقد بينهما شركة في الخارج و لئن كان اجارة فالأَجرة يتعين محلها بتعيينها و هو الخارج و مع انعدام المحل لا يثبت الاستحقاق و هكذا في الوجه الرابع على رواية أبى يوسف فأما في ظاهر الرواية فالخارج كله لصاحب البذر لانه نماء بذره فانه يستحقه الغير عليه بالشرط بحكم عقد صحيح و لم يوجد و عليه لصاحب الارض اجرة مثل الارض و البقر لانه صار مستوفيا منفعة أرضه و بقره بحكم عقد فاسد و من أصحابنا رحمهم الله من يقول تأويل قوله عليه اجر المثل لارضه و بقره أنه يغرم له أجر مثل الارض مكروبة فأما البقر فلا يجوز أن يستحقه بعقد المزارعة بحال فلا ينعقد العقد عليه صحيحا و لا فاسدا و وجوب أجر المثل لا يكون بدون انعقاد العقد فالمانع لا يتقوم الا بالعقد و الاصح أن عقد المزارعة من جنس الاجارة و منافع البقر يجوز استحقاقها الاجارة فينعقد عليها