مبسوط جلد 22

المضاربة في طريقه و فى المصر الذي يأتيه لاجل العادة و هذا لان خروجه و سفره لاجل مال المضاربة و الانسان لا يتحمل هذه المشقة ثم ينفق من مال نفسه لاجل ربح موهوم عسى يحصل و عسى لا يحصل بل انما رضى بتحمل هذه المشقة باعتبار منفعة تحصل له و ليس ذلك الا بالانفاق من ماله الذي في يده فيما يرجع إلى كفايته بخلاف الوكيل nو المستبضع فانه متبرع في عمله لغيره طامع في شيء من ماله لاجله و بخلاف الاجير لانه عامل له ببدل مضمون في ذمة المستأجر و ذلك يحصل له بيقين فاما هذا فغير متبرع و لا هو مستوجب بدلا مضمونا بل حقه في ربح عسى يحصل و عسى لا يحصل فلا بد من أن يحصل له بازاء ما تحمل من المشقة شيء معلوم و ذلك نفقته في المال و هو بمنزلة الشريك و الشريك إذا سافر بمال الشركة فنفقته في ذلك المال و هو مروى عن محمد رحمه الله فالمضارب كذلك و هذا لانه فرغ نفسه عن اشغاله لاجل مال المضاربة فهو كالمرأة إذا فرغت نفسها لزوجها بالمقام في بيته فاما في المصر فما فرغ نفسه لمال المضاربة فلا يستوجب نفقته فيه و نفقته طعامه و كسوته و دهنه و غسل ثيابه و ركوبه في سفره إلى المصر الذي أتاه بالمعروف على قدر نفقة مثله لان هذا كله مما لا بد منه في السفر و فى النوادر عن أبى حنيفة و أبى يوسف رحمهما الله ان دهنه ليس من جملة النفقة و كأنهما أرادا به في الموضع الذي لا يحتاج فيه إلى استعمال الدهن عادة فتكون الحاجة اليه نادرة و الثابت عرفا لا يثبت فيما هو نادر و مراد محمد رحمه الله إذا سافر إلى المواضع التي يحتاج فيها إلى استعمال الدهن عادة و ذلك في ديار الحجاز و العراق ثم المستحق نفح قة المثل و هو المعروف كما في نفقة الزوجة فان أنفق أكثر من ذلك حسب له من ذلك نفقة مثله و كان ما بقي عليه في ماله فإذا رجع إلى مثله و قد بقي معه ثياب أو طعام أو غيره رده في مال المضاربة لان استحقاقه قد انتهى برجوعه إلى مصره فعليه رد ما بقي كالحاج عن الغير إذا بقي معه شيء من النفقة بعد رجوعه و كالمولى إذا بوأ أمته مع زوجها بيتا ثم شغلها بخدمته و قد بقي معها شيء من النفقة كان للزوج أن يسترد ذلك منها فاما الدواء و الحجامة و الكحل و نحو ذلك ففى ماله خاصة دون مال المضاربة و روى الحسن عن أبى حنيفة رحمهما الله ان ذلك كله في مال المضاربة لان مال المضاربة مدة سفره في حاجته كمال نفسه فكما انه يصرف مال نفسه في هذه الاشياء كما يصرف في النفقة فكذلك مال المضاربة وجه ظاهر الرواية انه انما يستوجب النفقة في مال المضاربة و ثمن الدواء و أجرة الحجام و ما يحتاج اليه من العلاج ليس من النفقة

( ألا ترى ) أن الزوجة لا تستحق شيأ من ذلك على زوجها بخلاف النفقة ثم الحاجة إلى هذه الاشياء غير معتادة بل هى نادرة و النادر لا يستحق بطريق العادة و كذلك جارية الوطي و الخدمة لا يحتسب بثمنها في المضاربة لان ذلك ليس من أصول حوائجه بل يكون للترفه و قضاء الشهوة و لان ما قصد لشرائها لا ترجع منفعته إلى مال المضاربة و لو استأجر اجيرا يخدمه في سفره و في مصره الذي أتاه ليخبز له و يطبخ و يغسل ثيابه و يعمل له ما لابد له منه احتسب بذلك على المضارب لانه لو لم يستأجر احتاج إلى اقامة هذه الاعمال بنفسه فانه ما لابد له منه و إذا عمل له أجيره تفرغ هو للعمل في مال المضاربة فكان في هذا الا ستئجار منفعة للمضاربة و كذلك لو كان معه غلمان له يعملون في المال كانوا بمنزلته و نفقتهم في مال المضاربة لان نفقتهم كنفقته و هم يعملون له في المال كما يعمل هو و من يستحق نفقته على إنسان يستحق نفقة خادمه كالمرأة على زوجها الا أنها لا تحتاج إلى الزيادة على خادم واحد في عملها للزوج في بيته و قد يحتاج المضارب إلى غلمان يعملون في المال معه فلهذا كانت نفقتهم في مال المضاربة و كذلك لو كان للمضارب دواب يحمل عليها متاع المضاربة إلى مصر من الامصار كان علفها على المضاربة ما دامت في عملها لانها بالعلف تتقوى على حمل المتاع و منفعة ذلك راجعة إلى مال المضاربة و إذا أراد القسمة بدأ برأس المال فاخرج من المال و جعلت النفقة مما بقي فان بقي من ذلك شيء فهو الربح يقسم بين المضارب و رب المال على ما اشترطا و كذلك لو كان أنفق في سفره من المال بعضه قبل أن يشترى به شيأ ثم اشترى بالباقي و باع و ربح استوفى رب المال رأس ماله كاملا لان ما أنفقه المضارب يجعل كالتاوى و قد بينا أن العقد يبقى في الكل بعد هلاك بعض رأس المال فيحصل جميع رأس المال و ما بقي فهو بينهما على الشرط و لو دفع المال مضاربة اليه فخرج إلى السواد يشترى به الطعام و ذلك مسيرة يوم أو يومين فأقام في ذلك المكان يشترى و يبيع فانه ينفق في طريقه و مقامه في ذلك المكان من مال المضاربة و هذا و مسيرة ثلاثة أيام في المعني سواء لانه انما فارق وطنه لعمله في مال المضاربة و كذلك لو أقام في هذا الموضع أيضا فيستوجب النفقة في مال المضاربة و لو كان في المصر الذي فيه أهله الا أن المصر عظم أهله في أقصاه و المقام الذي يتجر فيه في الجانب الآخر و كان يقيم هناك ليتجر و لا يرجع إلى أهله فلا نفقة له في مال المضاربة لان نواح المصر في حكم ناحية واحدة ( ألا ترى ) أن المقيم في ناحية من المصر يكون مقيما في جميع نواحيه و إذا خرج من أهله على قصد السفر لا يصير مسافرا

ما لم ينفصل من عمران المصر و قد بينا أن مقامه في المصر لم يكن لا جل المضاربة و على هذا قيل لو كان يخرج للعمل إلى موضع قريب و يعود إلى أهله قلبل الليل فانه لا ينفق من مال المضاربة لانه مقيم في أهله إذا كان خروجه إلى موضع لا يحتاج إلى أن يبيت في أهله و لو كان له أهل بالكوفة و أهل بالبصرة و وطنه فيهما جميعا فخرج بالمال من الكوفة ليتجر فيه بالصبرة فانه ينفق من مال المضاربة في طريقه فإذا دخل البصرة كانت نفقته على نفسه ما دام بها فإذا خرج منها راجعا إلى الكوفة أنفق من مال المضاربة في سفره لان سفره في الذهاب و الرجوع لا جل المضاربة أما في البلدتين فهو مقيم في أهله و إقامته في أهله ليس لاجل المضاربة ففى البلدتين ينفق من مال نفسه و لو كان أهل المضارب بالكوفة و أهل رب المال بالبصرة فخرج بالمال إلى البصرة مع رب المال ليتجر فيه فنفقته في طريقه و بالبصرة و فى رجوعه إلى الكوفة من مال المضاربة لان مقامه بالبصرة لاجل مال المضاربة اذ ليس له أهل بالبصرة لتكون البصرة وطن الاقامة له و يستوى ان نوى الاقامة بها خمسة عشر يوما أو أقل لان التاجر في المال العظيم قد يحتاج إلى هذا القدر من المقام في بلده لاجل التصرف في المال و بهذه النية تصير البصرة وطنا مستعارا له بخلاف ما لو كان له بها أهل أو تأهل بها لانه حينئذ تصير البصرة وطن أقامته و لو دفع اليه المال مضاربة و هما بالكوفة و ليست الكوفة بوطن للمضارب لم ينفق على نفسه من المال ما دام بالكوفة لان أقامته بالكوفة على أى وجه كان ليس لاجل المضاربة ( ألا ترى ) أنه قبل عقد المضاربة كان مقيما بها فلا يستوجب النفقة في مال المضاربة ما لم يخرج منها فان خرج منها إلى وطنه ثم عاد إليها في تجارته أنفق بالكوفة من مال المضاربة لانه حين سافر بعد عقد المضاربة استوجب النفقة في مال المضاربة و صارت الكوفة في حقه كسائر البلدان لان وطنه بها كان مستعارا و قد انتقض بالسفر فرجوعه بعد ذلك إلى الكوفة و ذهابه إلى مصر آخر سواء فان تزوج بها إمرأة و اتخذها وطنا زالت نفقته عن مال المضاربة لان مقامه بها بعد ما تزوج بها و اتخذها دارا لا جل أهله لا لا جل مال المضاربة فهي بمنزلة وطنه الاصلى و إذا سافر المضارب بالمال فأعانه رب المال بغلمانه يعملون معه في المضاربة أو أعانه بدوابه لحمل المتاع الذي يشترى بالمضاربة عليها فان المضاربة لا تفسد بهذا كما لو أعانه بنفسه في بعض الاعمال و نفقة الغلمان و الدواب على رب المال دون مال المضاربة لان نفقة غلمان رب المال و علف دوابه كنفقة نفسه و رب المال لو سافر معه ليعينه على العمل في مال المضاربة لم يستوجب نفقة في مال

المضاربة بهذا السبب فكذلك نفقة غلمانه و دوابه بخلاف غلمان المضارب و دوابه فان نفقتهم كنفقته و هو يستوجب نفقة نفسه في مال المضاربة إذا سافر لاجله فكذلك نفقة غلمانه و دوابه فان أنفق على غلمان رب المال و دوابه من مال المضاربة بغير أمر رب المال ضمنه من ماله بمنزلة ما ينفق على أجنبي آخر لانه صرف مال المضاربة إلى وجه مستحق صرفه اليه بحكم المضاربة فيصير كالمستهلك لذلك المال و ان كان أنفقه بأمر رب المال حسب ذلك على رب المال لانه صرف إلى ملكه بأمره بمنزلة صرفه اليه فيحسب ذلك على رب المال و فى الاصل أوضح هذا الفرق فقال لو لم أجعل نفقة غلمان المضارب في المضاربة جعلتها على المضارب لا محالة و كل نفقة تلحق المضارب في سفره في المضاربة فذلك في مال المضاربة و نفقه غلمان رب المال لو لم اجعلها في مال المضاربة كان ذلك على رب المال و هذا في المعنى اعتبار نفقه هؤلاء بنفقة نفسه على ما بينا و لو دفع المضارب مال المضاربة إلى عبده ليخرج به إلى مصر فيشترى به و يبيع فخرج به كانت نفقته في مال المضاربة لان نفقة عبده كنفقته و هو لو خرج بنفسه أنفق من مال المضاربة فكذلك عبده إذا خرج ( ألا ترى ) أنى لو لم أجعل نفقته على المضاربة جعلتها على المضارب و لو كان ذلك عبد رب المال باعانته و اذنه فنفقته على مولاه و لا تكون على المضاربة بمنزلة ما لو خرج رب المال بنفسه على وجه الاعانة للمضارب في عمله فان كان العبد أنفق على نفسه بامر رب المال فذلك محسوب على رب المال كما لو كان هو الذي أنفق على نفسه و لو أبضعه المضارب مع رجل لم يكن للمستبضع نفقة في مال المضاربة لان المستبضع متبرع و لانه لا يسافر عادة لاجل البضاعة بخلاف المضارب و لو أبضعه المضارب مع رب المال فعمل به فهو على المضاربة و الربح بينهما على الشرط لانه معين للمضارب متبرع فيما أقام من العمل فلا يفسد به عقد المضاربة بينهما كالشريكين في المال إذا عمل أحدهما و لم يعمل الآخر شيأ و لا نفقة لرب المال على المضاربة لانه بمنزلة المستبضع إذا كان أجنبيا و إذا دفع إلى رجل ما لا مضاربة و أمره أن يعمل فيه برأيه فدفعه المضارب إلى اخر مضاربة فسافر الآخر بالمال إلى مصر ليشتري و يبيع فنفقته على المضاربة لانه بمنزلة المضارب الاول فان بعد قول رب المال اعمل فيه برأيك للمضارب أن يدفعه مضاربة و يقوم هو في ذلك مقام رب المال فكما أن نفقة المضارب الاول في سفره في مال المضاربة فكذلك نفقة المضارب الثاني و إذا دفع الرجل إلى رجل ألف درهم مضاربة فخرج المضارب فيها و فى

عشرة آلاف من مال نفسه إلى مصر ليشتري بها و يبيع فان نفقته على أحد عشر سهما جزء منها في مال المضاربة و عشرة أجزاء في مال نفسه لانه يحتمل أن يكون خروجه لاجل مال المضاربة و يحتمل أن يكون خروجه لاجل مال نفسه احتمالا على السوآء فينظر إلى منفعة خروجه و عمله و ذلك يختلف بقلة المال و كثرته فيقسم النفقة على قدر ذلك لان المغرم مقابل بالمغنم و كذلك لو قال له اعمل فيه برأيك فخلط ماله بمال المضاربة ثم خرج لانه بعد هذا القول لا يصير ضامنا بالخلط فكان إخراجه المالين بعد الخلط كاخراجه قبل الخلط و كل مضاربة فاسدة فلا نفقة للمضارب فيها على مال المضاربة لان بعد فساد المضاربة هو بمنزلة الا جير ( ألا ترى ) أنه يستوجب أجر المثل ربح أو لم يربح و الا جارة الفاسدة معتبرة بالصحيحة فكما أن في الاجارة الصحيحة لا يستوجب النفقة على المال لانه استوجب بدلا مضمونا بمقابلة عمله فكذلك في الاجارة الفاسدة فان أنفق على نفسه من المال حسب من أجر مثل عمله و أخذ بما زاد عليه ان كان أنفق أكثر من أجر المثل لانه صاحب دين ظفر بجنس حقه من مال مديونه و أخذ أكثر من حقه و في هذا يلزمه رد الزيادة و إذا أنفق في المضاربة الصحيحة في سفره من مال المضاربة فلما انتهى إلى المصر الذي قصده لم يشتر شيأ حتى رجع بالمال إلى مصره فأخذ رب المال ما بقي منه لم يكن على المضارب ضمان ما أنفق لانه أنفق بحق مستحق له فان سفره كان لاجل المضاربة و بان لم يشتر شيأ لا يتبين أن سفره لا يكون لاجل المضاربة فالتاجر لا يشترى بالمال في كل موضع يأتيه للتجارة لا محالة و لكن ان وجد ما يربح عليه اشترى و الا رجع بالمال و ذلك أرفق الوجهين له فان كان ما فعله من صنع التجار لا يخرج هو به من أن يكون مستحقا للنفقة على المال فلا يضمن ما أنفق و إذا مر المضارب على العاشر بمال المضاربة و أخبره به و أخذ منه العشر فلا ضمان على المضارب فيما أخذ منه العاشر و قد بينا في كتاب الزكاة أن على قول أبى حنيفة الاول رحمه الله العاشر يأخذ به الزكاة و على قوله الآخر و هو قولهما لا يأخذ منه شيأ فما أخذه العاشر اما أن يكون تاويا أو مأخوذا بحق فلا ضمان فيه على المضارب و ان كان هو الذي أعطى العاشر بغير إلزام من العاشر له فهو ضامن لما أعطى و كذلك ان صانعه بشيء من المال حتى كف عنه فهو ضامن لما أعطى لانه أعطى باختياره إلى من لا حق له في أخذه منه فيكون هو مستهلكا لما أعطى كما لو وهبه من أجنبي آخر ( قال الشيخ ) الامام الاجل رحمه الله و كان شيخنا الامام رحمه الله يقول الجواب

في زماننا بخلاف هذا و لا ضمان عل المضارب فيما يعطى من مال المضاربة إلى سلطان طمع فيه و قصد أخذه بطريق الغصب و كذلك الوصي إذا صانع في مال اليتيم لانهما يقصدان الاصلاح بهذه المصانعة فلو لم يفعل أخذ الطامع جميع المال فدفع البعض لاحراز ما بقي من جملة الحفظ في زماننا و الامين فيما يرجع إلى الحفظ يكون ضامنا كما لو وقع الحريق في بيت المودع فناول الوديعة أجنبيا فأما في زمانهم فكانت القوة لسلاطين العدل فكان الامين متمكنا من دفع الامر إليهم ليدفعوا الظالم عن الامانة فلهذا قال إذا صانع بشيء من المال فهو ضامن لما أعطى و إذا اشترى المضارب بالمال متاعا أو لم يشتر به شيأ فنهاه رب المال أن يخرج من البلدة فليس له أن يخرجه من ذلك البلد أما قبل الشراء بالمال فالجواب صحيح واضح لانه يملك نهيه عن التصرف أصلا ما بقي المال نقدا في يده فإذا قيد الامر بشيء دون شيء كان أقرب إلى الصحة و الحال قبل الشراء بعد العقد كحال العقد في انتفاء صفة اللزوم في حق كل واحد منهما و انعدام حق المضارب فكما أنه يملك التقييد عند العقد فكذلك بعد العقد قبل الشراء بالمال فاما بعد الشراء بالمال فمن أصحابنا رحمهم الله من يقول انما يستقيم الجواب على الرواية التي رويت انه ليس للمضارب أن يسافر بالمال بمطلق المضاربة و موضوع هذه المسألة فيما إذا قال له اعمل برأيك فانما يملك المسافرة باعتبار هذه الزيادة و هو يملك رفع هذه الزيادة بعد الشراء فكذلك يملك التقييد فيما هو مستفاذ بهذه الزيادة فأما على الرواية التي قلنا بمطلق العقد له حق المسافرة بالمال لا يستقيم هذا الجواب لانه بعد صيرورة المال عروضا لا يملك نهيه عما صار مستفادا له بمطلق العقد و هو حق التصرف فيه فكذلك لا يملك التقييد فيه بالنهى عن المسافرة بالمال و الاصح أن نهيه عن المسافرة بالمال عامل على الاطلاق و ان كان بمطلق المسافرة لدلالة اسم العقد فالمضاربة مشتقة من الضرب في الارض أو لمراعاة ما نص عليه رب المال من حفظه المال بنفسه عند خروجه مسافرا كما في الوديعة و هذا كله ينعدم بالنهى عن المسافرة بالمال بخلاف أصل التصرف فان حق المضارب يثبت بالتصرف حين صار المال عرضا لان ربحه لا يظهر الا بالتصرف و رب المال لا يملك إبطال حقه أما بالنهى عن المسافرة بالمال فليس فيه إبطال حق المضارب لتمكنه من التصرف في البلدة و انما فيه إيفاء حق رب المال في أن يكون ماله مصونا عن أسباب الهلاك و هذا مملوك له بعد ما صار المال عروضا كما كان قبله فان أخرجه ضمنه للخلاف و الامين متى خالف ما أمر به نصا كان ضامنا و ما أنفق على نفسه

أو على المال بعد ما صار ضامنا له فهو في ماله خاصة بمنزلة الغاصب فان لم يحدث فيه حدثا حتى رده إلى البلد فهو بري من ضمانه لانه عاد إلى الوفاق بعد ما خالف و العقد قائم بينهما فيعود أمينا كما كان و كذلك لو لم ينهه و لكن رب المال مات و المضاربة في يد المضارب عين أو متاع فسافر به المضارب بعد موته لان المال بالموت انتقل إلى الورثة و لم يوجد منهم الرضا بسفره به قط و ما كان من رضا رب المال به قد انقطع بموته فذلك بمنزلة نهيه عن المسافرة بالمال إذا بلغه فالنهى لا يعمل في حقه ما لم يعلم به و لا فرق في الموت بين أن يعلم به أولا يعلم لانه عزل حكمى فلا يتوقف على العلم به كعزل الوكيل بموت المو كل و إذا سافر المضارب بالمال فاشترى به متاعا في بلد آخر فمات رب المال و هو لا يعلم بموته ثم سافر بالمتاع حتى أتى مصرا فنفقة المضارب بعد موت رب المال على نفسه دون المضاربة لان حكم المضاربة في حق المسافرة بالمال قد انتهى بموت رب المال و ان لم يعلم به المضارب و باعتباره كان ينفق من مال المضاربة فنفقته بعد ذلك في سفره على نفسه و هو ضامن لما يهلك من المتاع في الطريق فان سلم حتى يبيعه جاز يبيعه لان بالموت لا يمتنع عليه بيعه في أى موضع باعه كما لا يمتنع عليه ذلك بالنهى عن التصرف بعد علمه به لما في التصرف من حق المضارب و قد سبق ثبوت حقه بثبوت حق الورثة فلا يبطل لحقهم لو كان المضارب خرج بالمتاع من ذلك المصر قبل موت رب المال لم يكن عليه ضمان و كانت نفقته في سفره حتى ينتهى إلى المصر و يبيع المتاع على المال لانه لا يتمكن من المقام في المفازة أو في موضع لا يتمكن من بيع المتاع كما هو عادة التجار فهو في نفقته على السفر إلى أن ينتهى إلى المصر و يبيع المتاع موافق لا مخالف فتكون نفقته في المال و لو كان رب المال مات و المضارب بمصر من الامصار مصر رب المال و المضاربة متاع في يده فخرج بها إلى مصر رب المال ففى القياس هو ضامن و لا يستوجب النفقة في المال لانه ينشئ سفرا بالمال بعد ما انعزل عنه بموت رب المال و لا حاجة به إلى ذلك فانه في موضع أمن و يتمكن من التصرف في المال و هذا و سفره إلى مصر آخر سواء و فى الاستحسان لا ضمان عليه و نفقته حتى يبلغ مصر رب المال على المضاربة لان هذا سفر لا يجد المضارب منه بدا فانه لابد من أن يسلم المال إلى الورثة ليسلم له نصيبه من الربح و لا يتأتى له ذلك الا بالعود إلى مصر لان ورثته فيه بخلاف سائر الا مصار و العقد يبقى لاجل الحاجة اليه كما إذا مات صاحب السفينة و هي في لجة البحر أو مات المكارى للدابة في طريق