مبسوط جلد 22

خمسمأة موسرا كان أو معسرا و لا سعاية على العبد عندهم جميعا لان كل واحد منهما عتق كله بإعتاق الملك إياه فلا يلزمه السعاية و رب المال صار متلفا حق المضارب من الربح بالعتق فيضمن له موسرا كان أو معسرا فان أعتق أحدهما قبل صاحبه عتق الاول كله و ولاؤه له و يعتق من الثاني نصفه لانه حين نفذ عتقه في الاول منهما قد وصل اليه كمال رأس ماله و بقى العبد الآخر ربحا و الربح مشترك بينهما نصفان فهو بإعتاق الثاني أعتق عبدا مشتركا بينه و بين غيره و حكم هذا في الخيار و الاستسعاء و التضمين معروف و لو كان الماضرب اشترى بها عبدين يساوى أحدهما ألفين و الآخر ألفا فأعتقهما المضارب معا أو متفرقين و هو موسر فعتقه في دين قيمته ألف درهم باطل لانه لا فضل في قيمته على رأس المال فلا يملك هو شيأ منه و أما الذي قيمته ألفان فالمضارب مالك لربعه حين أعتقه فيعتق منه ربعه ثم باع الذي قيمته ألف درهم فيستوفى رب المال من ذلك رأس ماله لان رأس المال يحصل من شراء الاموال و ذلك مالية العبد الذي لقى فيه عتقه بطريق البيع فقد تعذر البيع في معتق العبد فإذا وصل اليه رأس ماله ظهر ان العبد الثاني كله ربح و ان نصيب المال منه ألف در هم فيضمن المضارب ذلك لرب المال ان كان موسرا و يرجع بها على العبد في قول أبى حنيفة و يستسعيه أيضا في خمسمأة تمام نصيبه لانه حين أعتق ما كان يملك منه الا الربع فان حدث له ملك في ربع آخر بعد ذلك بان وصل إلى رب المال رأس ماله لا ينفذ ذلك العتق فيه فلهذا يستسعيه في هذا الربع لتتميم العتق و لو لم يعتقهما المضارب و أعتقهما رب المال في كلمة واحدة فالعبد الذي قيمته ألف جزء من مال رب المال و لا سعاية عليه و أما العبد الذي قيمته ألفان فثلاثة أرباعه جزء من مال رب المال لان عتقه انما نفد فيه بقدر ملكه فيهما وقت الاعتاق و قد كان مالكا جميع العبد الاوكس لانه لافضل فيه على رأس المال و ثلاثة أرباع الارفع فينفذ عتقه في ذلك القدر و أما الربع الباقى فان كان رب المال موسرا فالمضارب في قول أبى حنيفة رحمه الله بالخيار ان شاء أعتق ذلك الربع و ان شاء استسعى العبد فيه و ان شاء ضمنه رب المال و يرجع به رب المال على العبد و ان كان معسرا فان شاء أعتق و ان شاء استسعى و هذا ظاهر و ضمن المضارب أيضا رب المال تمام حصته من الربح و ذلك خمسمأة موسرا كان أو معسرا لانه بالاعتاق صار متلفا مقدار ألفين و خمسائة ألف من ذلك رأس ماله و ألف و خمسمأة ربح و قد وصل إلى

المضارب خمسمأة اما بالتضمين أو بالاستسعاء فيسلم مثله لرب المال بقي ألف درهم بما أتلفه فنصفها حصة المضارب فلهذا غرم له خمسمأة موسرا كان أو معسرا .

و الحاصل ان كل شيء زاد بنصيب المضارب بعد عتق رب المال فالضمان فيه على رب المال و لا ضمان فيه على العبد و كل ما كان الملك فيه ظاهرا للمضارب وقت إعتاق رب المال فالحكم فيه بالتضمين و الاستسعاء يختلف باليسار و الاعسار كما بينا ثم رب المال لا يرجع على العبد بما ضمن للمضارب من هذه الخمسمائة الاخرى لانه التزم ذلك بالا تلاف فان كان رب المال أعتق الذي قيمته ألفان أولا عتق منه ثلاثة أرباعه لما بينا ثم تبين بوصول رأس المال إلى رب المال أن الآخر كله ربح مشترك بينهما فانما ينفذ عتق رب المال في نصفه فالحكم فيه بمنزلة الحكم في العبد المشترك يعتقه أحد الشريكين و ان كان أعتق الذي قيمته ألف درهم أولا عتق الاول كله و صار رب المال مستردا جميع رأس ماله فيظهر ان الآخر كله ربح و انه مشترك بينهما و انما ينفذ عتق رب المال في نصفه و للمضارب الخيار في نصيبه كما بينا و لو اشترى بألف عبدين كل واحد منهما يساوي ألفا فاعتقهما المضارب معا أو أحدهما قبل صاحبه ثم فقأ رب المال عين أحد هما أو قطع يده فقد صار مستوفيا نصف رأس ماله لان العين من الآدمى نصفه فصار متلفا نصفه بفقء العين أو قطع اليد و لو كان العبد الاجنبي يضمن نصف قيمته خمسمأة فإذا كان من مال المضاربة صار مستوفيا نصف رأس ماله ثم ظهر الفضل في العبد الآخر لان الباقى من رأس المال خمسمأة و قيمته ألف الا أن العتق الذي كان من المضارب قبل ذلك فيه باطل لانه سبق الملك فلا ينفذ و ان ظهر الملك من بعده و ان أعتقهما المضارب بعد ذلك لم يجز عتقه في المجني عليه لانه لا فضل فيه عما بقي من رأس المال و أما العبد الآخر فيعتق منه ربعه نصف الفضل على ما بقي من رأس المال فيه ثم يباع المجني عليه فيدفع إلى رب المال تمام رأس ماله و يضمن المضارب ان كان موسرا لرب المال نصف قيمة العبد الذي جاز عتقه فيه لانه ظهر ان جميعه ربح و ان نصفه لرب المال فيضمن المضارب له ذلك إذا كان موسرا ضمان العتق و يرجع به على العبد و يرجع عليه أيضا بمائتين و خسمين درهما و هذا قياس قول أبى حنيفة رحمه الله لانه ظهر ملكه في نصفه الا ان أعتقه حين عتق ما نفذ الا في ربعه فيستسعيه في قيمة ربعه لتتميم العتق فيه و إذا دفع الرجل إلى الرجل ألف درهم مضاربة بالنصف فاشترى بها جارية تساوي ألفا فولدت ولدا يساوى ألفا فادعاه المضارب فدعواه باطل لان كل

واحد منهما مشغول برأس المال و لا فضل فيه و كل واحد منهما معتبر بانفراده فدعوته حصلت في ملكه فهو ضامن لعقر الجارية لانه أقر بوطئها و هي مملوكة لرب المال فعليه عقرها لما سقط الحد عنه بالشبهة و له أن يبيع الجارية و ولدها فقد أبهم الجواب هنا و هو على التقسيم فان كانت جاءت بالولد منذ اشتراها لاقل من ستة أشهر فله أن يبيعها و لكن لا يلزمه العقر لانا تيقنا ان الوطي سبق شراءه فلا يوجب عليه العقر للمضاربة و ان كانت جاءت به لا كثر من ستة فعلية العقر و له أن يبيعها ما لم يستوف رب المال منه عقرها فان استوفى عقرها و هو مائة درهم صحت دعوته و ثبت نسب الولد منه و صارت الجارية أم ولد له لان ما وصل إلى رب المال و هو مائة درهم محسوب من رأس ماله فانما يبقى من رأس ماله تسعمائة و فى قيمة كل واحد منهما فضل على ما بقي من رأس المال فتصح دعواه ثم يغرم لرب المال من قيمة الجارية تسعمائة تمام رأس ماله و خسمين درهما مما بقي موسرا كان أو معسرا لان ضمان الاستيلاد ضمان تملك فلا يختلف باليسار و الاعسار و لهذا لا يعتمد الصنع فإذا غرم له تسعمائة فقد وصل اليه تمام رأس ماله و صارت المائة الباقية من قيمتها ربحا بينهما فيغرم حصة رب المال من ذلك خمسين درهما و أما الولد فهو ربح كله و يعتق نصيب المضارب منه و هو النصف و يستسعى في نصف قيمته لرب المال و لا ضمان على المضارب في ذلك و ان كان موسرا لانه كالمعتق له و ضمان الاعتاق لا يجب الا بالصنع و انما عتق نصيبه هنا حكما لظهور الفضل في قيمة كل واحد منهما على رأس المال فان لم يبع واحد منهما و لم يستوف رب المال عقرها حتى زادت الجارية فصارت تساوي ألفين فهي أم ولد للمضارب لانه ظهر الفضل في قيمتها على رأس المال فيملك المضارب حصته منها و هو الربع فتصير أم ولد له لانه بدعواه نسب الولد قد أقر أنها أم ولد له و الاقرار بالاستيلاد إذا حصل قبل الملك يوقف على ظهور الملك في المحل و بعد الملك يصير كالمجدد له ثم الاستيلاد لا يحتمل الوصف بالتحري في المحل فصار هو متملكا نصيب رب المال منها و ذلك ثلاثة أرباعها ألف و خمسمأة ألف رأس ماله و خمسمأة ربح فعليه قيمة ثلاثة أرباعها موسرا كان أو معسرا لانه ضمان التملك و أما الولد فهو رقيق على حاله ما لم يؤد ما عليه من قيمة الام أو يأخذ رب المال شيأ من العقر لانه لافضل فيه على رأس المال و له أن يبيعه فان لم يبعه حتى صار يساوى ألفين فانه يصير ابن المضارب و يعتق منه ربعه لانه ظهر الفضل في قيمته على رأس المال فملك المضارب نصيبه من الربح و ذلك ربع

الولد فيعتق ذلك القدر عليه بخلاف ما سبق انه إذا أعتقه و لا فضل فيه على رأس المال ثم ظهر الفضل فيه لم ينفذ ذلك العتق لان انشاء العتق متى سبق الملك لم ينفذ بحدوث الملك في المحل بعده و دعوى النسب إذا سبقت لملك نفذ لحدوث الملك في المحل بعده باعتبار ان سببه لا يحتمل الفسخ بحال و هو كونه مخلوقا من مائه ثم لا ضمان على المضارب فيه لانه عتق حكما لظهور الفضل في قيمته و ضمان العتق يعتمد الصنع و حين وجد منه الصنع و هو الدعوي لم يعتق شيء منه لان علة العتق القرابة و الملك فانما يضاف إلى آخر الوصفين وجودا و قد حصل ذلك حكما بغير صنعه و لهذا لو ورث بعض قريبه لم يضمن لشريكه شيأ بخلاف الام فان ضمان الاستيلاد ضمان تملك و هو لا يعتمد الصنع ( ألا ترى ) انه لو ورث بعض أم ولده يضمن لشريكه نصيبه فان استوفى رب المال من المضارب ألف درهم صار ما بقي من الابن و ما بقي على المضارب من قيمة الام و عقرها على المضاربة ربحا كله فان كان العقر مائة درهم ضمن رب المال المضارب الالف كلها و المائة الدرهم فإذا أخذها كان للمضارب مثل ذلك من الولد فيعتق من الولد قدر ألف در هم و مائة و يبقى تسعمائة فهو بين المضارب و بين رب المال نصفين فيعتق حصة المضارب و يستسعى الولد لرب المال في حصته أربعمائة و خسمين و لرب المال من ولاء الولد عشره و ربع عشره و الباقى للمضارب في قول أبى حنيفة رحمه الله و هذا اللفظ سهو فان لرب المال من ولاء الولد خمسه و ربع عشره لان قيمة الولد ألفان و الذى عتق منه على ملك رب المال قدر أربعمائة و خسمين و أربعمأة خمس الالفين و الخمسون ربع العشر فان العشر مائتان فعلمنا أن له من الولاء خسمه و ربع عشره و الباقى للمضارب و قد طعن عيسى رحمه الله في هذا الجواب فقال هو خطأ لان الباقى بعد الالف الذي استوفاها رب المال كله ربح بينهما نصفان فلا يكون حصة المضارب من الولد خاصة و لكن المضارب يضمن نصف ما بقي من نصف قيمة الام نصف العقر و استسعى الولد في نصف قيمته و استشهد بالمسألة التي ذكرها في آخر الباب فانه خرجها على هذا الوجه فقال تلك صحيحة و هي تنقض هذه المسألة فقال مشايخنا رحمهم الله ما ذكره عيسى هو القياس و لكن ما ذكره محمد رحمه الله نوع استحسان و انما أخذ به هنا لزيادة العتق في الولد فأما لو سلكنا طريق القياس لم يعتق الولد مجانا الا بصفة و إذا صرنا إلى ما ذكره محمد رحمه الله يعتق من الولد ثلاثة أرباعه و ربع عشره مجانا و مبنى العقد على الغلبة و السراية فيترجح الطريق الذي فيها تكثير العتق

ثم الفرق بين هذه المسألة و بين تلك بيناه في آخر الباب و لو كان المضارب معسرا لا يقدر على الاداء فاراد رب المال أن يستسعى الجارية في رأس ماله و حصته من الربح لم يكن له ذلك لان ذلك دين على المضارب و لا سعاية على أم الولد في دين مولاها و ان أراد أن يستسعى الولد كان له ذلك في الالف و خمسمأة ألف درهم رأس ماله و خمسمأة حصته من الربح في الولد لان نصيب المضارب من الولد و هو الربع عتق بالدعوى فعليه السعاية في نصيب رأس المال و هو ثلاثة أرباعه و هذا لان الولد يعتق باداء السعاية و الاستسعاء لتتميم العتق صحيح فاما أم الولد فلا تعتق باداء السعاية فلهذا لا يلزمها السعاية في دين مولاها ثم لرب المال ثلاثة أرباع ولاء الولد لان هذا القدر عتق على ملكه باداء السعاية اليه و يرجع على المضارب بنصف قيمة الام و نصف العقد لانها مع عقرها كله ربح فيسقط عن المضارب حسته من ذلك و يغرم حصة رب المال فإذا أدى ذلك إلى رب المال فاراد الولد أن يرجع بشيء مما سعى فيه على واحد منهما لم يكن له ذلك لان عوض ما سعى فيه قد حصل له و هو ذلك القدر من رقبته و لو كان المضارب حين اشترى الجارية بالالف و هي تساوي ألفا فولدت ولدا يساوي ألفا فلم يدعه و لكنه ادعاه رب المال فهو ابنه و الام أم ولد له و لا يغرم للمضارب شيئا من عقر و لا قيمة جارية لان الجارية كلها مملوكة لرب المال اذ لا فضل فيها على رأس المال فاستيلاده حصل في خالص ملكه و ذلك نقض منه للمضاربة بمنزلة ما لو استردها بالاعتاق فلم يلزمه عقرها و قد علق الولد حر الاصل و لا شيء للمضارب قبله من قيمتها و لا من قيمة ولدها و كذلك لو كان الولد يساوى ألفين لان نسبه ثبت من وقت العلوق و انما علق حر الاصل فلا معتبر بقيمته قلت أو كثرت و لو كانت الام تساوي ألفين غرم ربع قيمتها و ثمن عقرها للمضارب لانه حين استولدها كان الربع منها للمضارب فيغرم له ربع قيمتها و قد لزمه ربع عقرها أيضا باعتبار ملك المضارب لكن هذا الربع من العقر ربح بينهما نصفان فتسقط حصته من ذلك و يغرم حصة المضارب و هو ثمن عقرها و لا ضمان عليه في الولد لانه علق حر الاصل فان أصل العلوق حصل في ملكه فتستند دعواه إلى تلك الحالة و يكون الولد حر الاصل و لو كان المضارب هو الذي وطي الجارية و قيمتها الفان فجاءت بولد فادعاها المضارب بعد ما ولدته و قيمته ألف درهم فالولد ولد المضارب لانه كان مالكا لربعها حين استولدها و ذلك يكفى لثبوت نسب الولد بالدعوى و لا ضمان عليه فيه و هو عبد لانه لا يملك شيئا من الولد فانه

لا فضل في قيمته على رأس المال و لو اشترى المضارب ابنا معروفا له بمال المضاربة و لا فضل فيه على رأس المال لم يعتق عليه فكذلك إذا ثبت النسب بدعواه و يغرم لرب المال ثلاثة أرباع قيمة الجارية لان نصيبه منها صار ام ولد له و صار به متملكا نصيب رب المال و هو ثلاثة أرباعها فلهذا يعزم ثلاثة أرباع قيمتها و يغرم له ثلاثة أثمان العقر و لكن ذلك ربح كله فيسقط نصف حصة المضارب و يضمن لرب المال حصته من ذلك و هو ثلاثة أثمان عقرها فإذا قبض رب المال ذلك عتق نصف الولد لان الولد صار ربحا كله فيعتق نصيب المضارب منه و هو النصف و يسعى في نصف قيمته لرب المال و لا ضمان على المضارب فيه لان العتق حصل حكما بحدوث ملكه فيه و لا يقال كان ينبغى أن يكون الولد حر الاصل كما في جانب رب المال لان رب المال صار ناقضا للمضاربة باسترداد رأس المال عنه عند الاستيلاد و المضارب لا يتمكن من ذلك فلا يسلم له شيء من الربح ما لم يسلم رأس المال لرب المال فلهذا كان الولد رقيقا و انما يعتق إذا سلم رأس المال لرب المال و لو كانت الجارية تساوي ألفا فولدت ولدا يساوي ألفا فادعاه المضارب فغرمه رب المال العقر و هو مائة درهم و أخذها صارت الجارية أم ولد للمضارب و يعتق الولد و يثبت نسبه لظهور الفضل في قيمة كل واحد منهما على ما بقي من رأس المال و يضمن المضارب من قيمة الام تسعمائة و خمسين درهما تسعمائة ما بقي من رأس المال و خمسون حصة رب المال من المائة التي هى ربح في الجارية فإذا قبضها رب المال عتق نصف الولد من المضارب و يسعى في نصف قيمته لرب المال و ولاؤه بينهما نصفان لان الولد كله ربح بينهما نصفين و هذه هى المسألة التي استشهد بها عيسى رحمه الله و الفرق بينها و بين الاول على جواب الكتاب من وجهين أحدهما أن في هذا الموضع سبب عتق الولد اشترك فيه المضارب و رب المال فلهذا لا يجمع نصيب المضارب من الربح في الولد كله و هناك لا صنع لرب المال في السبب الموجب للعتق في الولد و انما السبب ظهور الفضل في قيمته على رأس المال فلهذا يجمع جميع نصيب المضارب من الربح في الولد لدفع الضرر عن رب المال بوصوله إلى جميع نصيبه بالتضمين في الحال و الثاني أن الجمع هناك لتغليب العتق و ذلك لا يقوى هناك لان تفاوت ما بين الجمع و التفريق نصف عشر الولد فالربح من الجارية قدر المائة و ان جعلنا ذلك كله لرب المال لا يزداد العتق للولد الا بقدر نصف العشر و ذلك قليل فلهذا لم يشتغل بالجمع هنا و ان كان المضارب معسرا و قد أدى العقر فلرب المال أن يستسعى الولد بتسعمائة و خمسين

درهما تسعمائة بقية رأس ماله لانه لا وجه لاستسعاء الجارية في ذلك فانها ام ولد فلا يلزمها السعاية في دين مولاها و لكن يستسعى الولد في ذلك ليعتق ثم المائة الباقية منه ربح فيسعى لرب المال في نصفها و يكون لرب المال من الولد تسعة أعشاره و نصف عشره و يكون له نصف قيمة الام دينا على المضارب في قول أبى حنيفة رحمه الله لان الام صارت ربحا كلها و انما يضمن المضارب لرب المال مقدار حصته منها بالاستيلاد و ذلك النصف و الله أعلم ( باب جناية العبد في المضاربة و الجناية عليه ) ( قال رحمه الله ) رجل دفع إلى رجل ألف در هم مضاربة فاشترى و باع و ربح ثم اشترى ببعضها عبدا يساوى ألفا فقتله رجل عمدا فلا قصاص فيه لاشتباه المتوفى لان في الحال العبد كله مشغول برأس المال فالقصاص لرب المال دون المضارب و باعتبار المال المضارب شريك لان رب المال باستيفاء القصاص لا يصير مستوفيا رأس ماله فان القصاص ليس بمال فلا بد أن يستوفى ما بقي من المال بحساب رأس المال و إذا استوفى ذلك ظهر في العبد فضل على ما بقي من رأس المال فيكون المضارب شريكا بقدر حصته من الربح و ليس لا حد الشريكين أن ينفرد باستيفاء القصاص فان قيل كان ينبغى أن يجتمعا في استيفاء القصاص قلنا هذا ممكن أيضا فان المضارب يصير مستوفيا لنفسه شيأ قبل أن يصل إلى رب المال كمال رأس ماله و ذلك لا يجوز و به فارق العبد المرهون إذا قتل عمدا و اجتمع الراهن و المرتهن في استيفاء القصاص فان لهما ذلك في قول أبى حنيفة واحد الروايتين عن أبى يوسف رحمهما الله و في قول محمد رحمه الله و هو أحد الروايتين عن أبى يوسف رحمه الله ليس لهما ذلك لان حق المرتهن مع حق الراهن فيه بمنزلة حق المضارب مع حق رب المال هنا و الفرق بينهما عند أبى حنيفة و أبى يوسف ان هناك الحق لا يعد و هما و ليس في اجتماعهما على استيفاء القصاص ما يتضمن مخالفة حكم الشرع بل مالية الرهن تصير تاوية به و يسقط الدين و ذلك مستقيم بتراضيهما وهنا في اجتماعهما على الاستيفاء سلامة شيء للمضارب قبل وصول كمال رأس المال إلى رب المال .

يوضحه ان هناك الراهن هو المالك لجميع العبد في الحال و المال و للمرتهن حق فيشترط رضاه ليتمكن المالك من استيفاء القصاص وهنا المالك رب المال في الحال و باعتبار المال المضارب شريك في المال و هو نظير المكاتب إذا قتل عن وفاء و له وارث سوى المولى لا يجب القصاص