مبسوط جلد 22

المساومة بمقابلة الملك و الملك الذي تناوله البيع الثياب دون منفعة الحمل من مصر إلى مصر و قد كان جميع الثياب على المضاربة فيكون الثمن كله في المضاربة على الشرط بينهما بخلاف ما تقدم من مسألة الصبغ لان الصبغ عين مال قائم في الثوب يتناوله البيع ثم غرم الكراء على المضارب و رب المال نصفان لان المضارب كان مستدينا فيها بامر رب المال ففعله كفعلهما جميعا فلهذا كان غرم الكل عليهما نصفين و لو لم يكن استكرى به و لكنه استقرض مائة درهم فاستكرى بها بأعيانها دواب يحمل على كل دابة كذا و كذا ثوبا فله أن يبيعها مرابحة على ألف و مائة و هذا قول أبى حنيفة رحمه الله و ان لم ينص عليه في الكتاب و فى قول أبى يوسف و محمد رحمهما الله ببيع الثياب مرابحة على ألف درهم و لا يدخل في ذلك حصة الكراء وأصل المسألة فيما إذا اكترى دواب للثياب بمائة من مال نفسه لان ما استقرض له خاصة ثم وجه قولهما انه متطوع فيما أدى من مال نفسه في الكراء و لو تطوع إنسان آخر بحمل الثياب على دوابه لم يكن للمضارب أن يلحق ذلك برأس المال فكذلك إذا تطوع المضارب به و أبو حنيفة رحمه الله يقول المضارب في حمل الثياب كالمالك لانه محتاج إلى ذلك لتحصيل حصة الربح و المالك لو استكري دواب للثياب المشتراة بماله كان له أن يلحق ذلك برأس المال في بيع المرابحة فكذلك للمضارب أن يلحق الكراء برأس المال فيبيعها مرابحة على ألف و مائة فان باعها بالفين كانت عشرة أسهم من أحد عشر سهما من ذلك حصة المضاربة على شرطهما و سهم واحد للمضارب خاصة و ان باعها مساومة كان الثمن كله مضاربة لان الثمن بمقابلة الثياب هنا و الثياب كلها مال المضاربة و ضمان الكراء في مال المضاربة خاصة لانه هو المستقرض فعليه ضمان ما استقرضه فان قال المضارب لرب المال انما استكريت الدواب لك تحمل ثيابك و قال رب المال انما استكريت بمالك لنفسك ثم حملت ثيابي عليها فالقول قول رب المال لانه استكرى بالمائة التي استقرض بعينها و ملك المائة للمضارب فاضافته العقد إلى مال نفسه دليل على انه استكراها لنفسه و لو لم يأمره أن يعمل في المضاربة برأيه فاشترى بها كلها ثيابا تساوي ألف درهم ثم اشترى من عنده عصفرا بمائة درهم فصبغها فهو ضامن للثياب لان ما اشترى من الصبغ له و قد خلط مال المضاربة به حين صبغ الثياب و المضارب بمطلق العقد لا يملك الخلط فيصير به غاصبا ضامنا و صاحب المال بالخيار ان شاء أخذ ثيابه و أعطاه ما زاد العصفر في ثيابه و ان شاء ضمنه ثيابه مصبوغة ألف درهم فأخذها منه فكانت الثياب للمضارب بمنزلة ما لو غصب ثوبا فصبغه فان

لم يختر شيأ من ذلك حتى باع المضارب المتاع بالفى درهم جاز بيعه لان عقد المضاربة باق بينهما ببقاء المال و ان صار مخالفا و نفوذ بيع المضارب باعتبار الوكالة و وجوب الضمان عليه لا ينفى جواز بيعه بحكم الوكالة فيقسم الثمن على قيمة الثياب و ما زاد الصبغ فيها فما أصاب زيادة الصبغ فهو للمضارب لانه بدل ملكه و ما أصاب الثياب فهو بينهما على شرطهما لانه بدل مال المضاربة فان هلك الثمن من المضارب بعد ما قبضه فلا ضمان عليه فيه لانه ببيع الثياب خرج من أن يكون مخالفا و الاختلاط الذي في الثمن حكمى و به لا يكون المضارب مخالفا ضامنا فان كانت الثياب حين اشتراها المضارب تساوي ألفى درهم فصبغها بعصفر من عنده فان شاء رب المال ضمنه ثلاثة أرباع قيمة الثياب و سلم الثياب للمضارب و ان شاء أخذ ثلاثة أرباع الثياب و أعطى المضارب ما زاد الصبغ في ثلاثة أرباعها لانه في مقدار الربع عامل لنفسه باصبغ فان مقدار حصته من الربح مملوك له في الثياب و في ثلاثة أرباعها هو مخالف لعمله في مال رب المال بالخلط من أمره فتكون ثلاثة أرباع الثياب في هذا الفصل نظير جميع الثياب في الفصل الاول في حكم الضمان و الخيار فان لم يختر شيأ حتى باعها المضارب جاز بيعه لبقاء عقد المضاربة بينهما بعد الصبغ و كان للمضارب حصة الصبغ من الثمن و الباقى مضاربة بينهما على شرطهما و لو أن المضارب لم يصبغ الثياب و لكن قصرها بمائة درهم من عنده و ذلك يزيد فيها أو ينقص منها فلا ضمان عليه في ذلك ان زادت أو نقصت لانه لم يخلط بها شيأ من ماله و هو انما يصير ضامنا بالخلط لا بعمل القصارة ( ألا ترى ) انه لو كان في يده فضل من مال المضاربة كان له أن يقصر الثياب به و لا يكون مضمونا عليه ان زادت أو نقصت فكذلك إذا قصرها بمال نفسه بخلاف الصبغ فانه عين مال قائم في الثوب فيصير بخلط مال المضاربة بماله ضامنا هناك فان باعها بربح أو وضيعة فهو على المضاربة لانه متبرع فيما غرم من مال نفسه في قصارتها قيل هذا على قولهما فأما عند أبى حنيفة فينبغي أن يكون الجواب في هذا كالجواب في مسألة الكراء لان مؤنة القصارة جرى الرسم بالحاقها برأس المال بمنزلة الكراء و كذلك لو اشترى بها ثيابا تساوي ألفا فصبغها أسود فهذا و القصارة سواء لان السسواد نقصان و ليس بزيادة و لا ضمان على المضارب في ذلك لانه لم يخلط ما لا من عنده بالمضاربة ( ألا ترى ) انه لا قيمة للسواد في الثياب و لا يضمن النقصان الذي دخل في الثياب لانه بمطلق عقد المضاربة يملك أن يصبغ الثياب بالسواد ( ألا ترى ) انه لو كان

فضل في يده من مال المضاربة فصبغ الثياب بها سوادا لم يضمن و قيل هذا قول أبى حنيفة رحمه الله فأما على قولهما فالسواد كالصفرة و الحمرة و قد بينا ذلك في كتاب الغصب و الاصح ان هذا في ثياب ينقص السواد من قيمتها فأما في ثياب يزيد السواد في قيمتها فهو بمنزلة ما لو صبغها أصفر أو أحمر و لو كان أمره أن يعمل في المضاربة برأيه فاشترى بها ثيابا ثم صبغها بعصر من عنده فهو شريك في الثياب بما زاد العصفر فيها لانه يملك الخلط عند تفويض الامر في المضاربة إلى رأيه على العموم فلا ضمان عليه في ذلك وأصل الثياب على المضاربة و الصبغ فيه ملك للمضارب خاصة و إذا دفع إلى رجل ألف درهم مضاربة بالثلث و أمره أن يستدين على المال فاشترى بها و بثلاثة آلاف درهم جارية تساوي خمسة آلاف درهم فقبضها و باعها بخمسة آلاف درهم و قبض الدراهم فهلكت المضاربة الاولى و الجارية و ثمنها في يد المضارب فعلى المضارب تسعة آلاف أربعة آلاف لبائع الجارية لانه قبضها و هلكت في يده و خمسة آلاف لمشتري الجارية لان بهلاكها قبل التسليم انفسخ البيع فيها فعليه رد المقبوض من الثمن ثم يرجع على رب المال بخمسة آلاف و خمسمأة واحد و أربعين درهما و ثلثى درهم و على المضارب في ماله بثلاثة آلاف و أربعمأة و ثمانية و خمسين و ثلث لانه حين اشتراها اشتراها بأربعة آلاف فألف منها مال المضاربة و ثلاثة آلاف كانت دينا عليهما نصفين نصف ذلك على المضارب و هو ألف و خمسمأة ثم باع الجارية بخمسة آلاف درهم فيكون هو في قبض الثمن عاملا لنفسه في مقدار ألف و خسمائة و حصتها من الربح و ذلك في الحاصل ثلاثة أثمان خمسة آلاف مقداره ألف و ثمانمأة و خسمة و سبعون و خمسة أثمان هذه الخسمة الآلاف كانت على المضاربة مقدار ذلك ثلاثة آلاف و مائة و خمسة و عشرون حصة ألف المضاربة من ذلك ألف و مائتان و خسمون فتبين أن الربح في مال المضاربة مائتان و خمسون و للمضارب ثلث ذلك و ثلثه ثلاثة و ثمانون ثلث فإذا ضممت ذلك إلى ألف و ثمانمأة و خمسة و سبعين يكون جملة ذلك ألفا و تسعمأة و ثمانية و خمسين و ثلثا فإذا ضممت اليه أيضا ألفا و خسمائة يكون ذلك ثلاثة آلاف و أربعمأة و ثمانية و خمسين و ثلثا هذا حاصل ما على المضارب و ما زادا على ذلك إلى تمام تسعة آلاف كله على رب المال و ذلك خمسة آلاف و خمسائة واحد و أربعون و ثلثا درهم و إذا جمعت حاصل ما وجب عليه متفرقا بلغ هذا المقدار فان هلكت الالف المضاربة أولا ثم هلكت الجارية و الخمسة آلاف بعد ذلك معا و المسألة على حالها فانه يؤدى تسعة آلاف درهم كما بينا و يرجع على رب المال بخمسة آلاف و ستمأة و خمسة

و عشرين درهما لان الالف الاولى حين هلكت فقد لحق رب المال في المضاربة ألف درهم دين و صارت المضاربة لا ربح فيها فلم يبق على المضارب الا حصته من الدين و ربحها فأما حصة المضارب من الرابح و ذلك ثلاثة و ثمانون و ثلث كما بيناه في المسألة الاولى فيتحول غرم ذلك إلى رب المال مع ما عليه من خمسة آلاف و خمسمأة واحد و أربعين و ثلثين فيكون جميع ما عليه خسمة آلاف و ستمأة و خسمة و عشرين درهما و الله أعلم ( باب الشهادة في المضاربة ) ( قال رحمه الله ) و إذا أقر رب المال للمضارب بسدس الربح و قال المضارب لي نصف الربح و أقام شاهدين فشهد أحدهما أنه شرط له ثلث الربح و شهد الآخر أنه شرط له نصف الربح فالشهادة باطلة في قياس قول أبى حنيفة لانه يشترط الموافقة بين الشهادتين لفظا و لم يوجد و الثلث النصف و إذا بطلت الشهادة كان للمضارب ما أقربه رب المال و هو السدس و فى قول أبى يوسف و محمد الشهادة جائزة على ثلث الربح للمضارب لانهما يعتبران الموافقة بين الشهادتين معنى و قد اتفقا على مقدار الثلث فالشاهد بالنصف شاهد بالثلث و زيادة فيقضى القاضي له بثلث الربح و يبطل ما زاد على ذلك إلى تمام النصف لان الشاهد به واحد و لو كان ادعى المضارب نصف الربح فشهد له شاهد على نصف الربح و شهد له شاهد آخر ان رب المال شرط له ثلثي الربح فالشهادة باطلة عند أبى حنيفة و عندهما لان المضارب يكذب أحد شاهديه و هو الذي شهد له بأكثر مما ادعاه بخلاف الاول فهناك المضارب يدعي الاكثر فلا يكون مكذبا أحد شاهديه و لو قال رب المال دفعته إليك بضاعة و ادعي المضارب انه شرط له مائتي درهم من الربح فالقول قول رب المال مع يمينه لان المضارب يدعي عليه أجر المثل في ذمته و رب المال ينكر ذلك فالقول قوله مع يمينه و ان أقام المضارب شاهدين فشهد أحدهما انه شرط له مائتي درهم و شهدا الآخر أنه شرط له مائة درهم ففى قول أبى حنيفة الربح كله لرب المال و لا شيء للمضارب على رب المال من أجر و لا غيره لان الشاهدين اختلفا في المشهود به لفظا فتبطل الشهادة أصلا و عندهما له أجر مثله فيما عمل لانهما اتفقا على شرط المائة معنى فيوجب قبول شهادتهما على ذلك فكان للمضارب أجر مثله لفساد عقد المضاربة ولوادعي المضارب أنه شرط مائتين و خمسين و شهد له شاهد بها و شاهد بمائة فله أجر مثله عندهم

جميعا لاتفاق الشاهدين على المائة لفظا و معنى و ان كان المضارب يدعي المائة لم تقبل الشهادة لانه مكذب أحد شاهديه فيما يشهد به من الزيادة على المائة و لو دفع إلى رجلين ألف درهم مضاربة فعملا بها و ربحا ربحا فادعى أحدهما انه شرط لهما نصف الربح و ادعى الآخر أنه شرط لهما الثلث و ادعي رب المال أنه شرط لهما مائة درهم من الربح فالقول قول رب المال لان المضارب يستحق الربح على رب المال بالشرط فهما يدعيان عليه استحقاق جزء من الربح و رب المال ينكر ذلك فالقول قوله مع يمينه فان أقاما شاهدين فشهد أحدهما بنصف الربح و الآخر بثلث الربح ففى قياس قول أبى حنيفة لا تقبل هذه الشهادة لاختلاف الشاهدين في المشهود به لفظا و يكون للمضاربين أجر مثلهما فيما عملا لان رب المال أقر لهما بذلك فيأخذ ان ذلك منه من الوجه الذي يدعيانه و عندهما الشهادة جائزة للمضارب الذي الدعي نصف الربح و يكون له من الربح سدسه لانه مدع للاكثر فلا يكون مكذبا أحد شاهديه و لكن الشهادة تقبل له في مقدار ما اتفق الشاهدان عليه معنى و هو سدس الربح و للاخر أجر مثله لانه صار مكذبا أحد شاهديه و هو الذي شهد له بأكثر مما ادعاه فإذا بطلت شهادتهما له كان له أجر مثله كما أقر به رب المال و من كتاب المضاربة الصغيرة قال و إذا اشترى المضارب بالمال و هو ألف درهم خادما ثم هلكت الالف فيرجع بمثلها على رب المال و نقدها ثم باع الخادم بثلاثة آلاف درهم فاشترى بها متاعا فهلكت قبل أن ينقدها فانه يرجع على رب المال بالفين و خمسائة و يؤدى من عنده خمسمأة لانه حين رجع بمثل الالف التي هلكت على رب المال فقد لحق رب المال في المضاربة دين ألف درهم و صار رأس ماله ألفين فلما باع الغلام بثلاثة آلاف فالفان من ذلك مشغولان برأس المال و ألف ربح بينهما نصفان فحين اشترى بها متاعا كان هو في الشراء بحصته من الربح عاملا لنفسه و ذلك خمسمأة فيغرم ذلك من ماله و فى مقدار رأس المال و حصة رب المال من الربح عامل له فيرجع عليه بذلك و هو ألفان و خمسائة فان باع المتاع بعد ذلك بعشرة آلاف كان للمضارب سدس الثمن لان سدس المتاع كان مملوكا فقد نقد ثمنه من مال نفسه فيكون سدس الثمن له من المضاربة و خسمة أسداس الثمن على المضاربة يستوفى منها رب المال ما غرم في المرات و ذلك أربعة آلاف و خسمائة و الباقى ربح بينهما و قال أبو يوسف إذا عمل الوصي بمال اليتيم فوضع أو ربح فقال عملت به مضاربة فهو مصدق في حال الوضيعة لانه ليس مسلطا على التصرف فيما في يده من مال اليتيم و هو

بمقابلته ينكر وجوب الضمان عليه فالقول قوله في ذلك و لا يصدق في حال الربح حتى يشهد قبل العمل انه يعمل به مضاربة لان الربح نماء المال فيكون مملوكا لليتيم بملك المال و الوصي يدعى استحقاق بعض الربح لنفسه و القول قول الامين في براءته عن الضمان لا في استحقاق الامانة لنفسه الا أن يشهد قبل العمل فيحنئذ يكون هذا اقرارا بما منه يملك استئنافه على ما بينا ان للوصي أن يأخذ مال اليتيم مضاربة فيعمل به و لو قال اسقرضته لم يصدق و ان كان فيه ربح حتى يشهد قبل العمل لان ما حصل من الربح مستحق لليتيم بملكه أصل المال في الظاهر فالوصي يدعى استحقاق ذلك عليه لنفسه فلا يقبل قوله في ذلك و ان أشهد قبل العمل فقد علمنا أنه في التصرف عامل لنفسه ضامن لمال الصبي لانه ليس له أن يستقرض مال اليتيم لنفسه و لكن الفاسد من القرض معتبر بالصحيح فيكون الربح الحاصل بعمل له و ان كانت فيه وضيعة فهو ضامن لها و ان لم يشهد قبل العمل لانه في قوله استقرضه أقر لليتيم على نفسه بالضمان و في مقدار الوضيعة و إقراره على نفسه حجة و كذلك لو دفعه إلى رجل فعمل به ثم قال دفعته قرضا ليعمل به و صدقه ذلك الرجل فهو يقر له باستحقاق الربح و إقراره في مال اليتيم ليس بحجة و ان قال مضاربة لليتيم أو بضاعة له و صدقه الرجل و فيه وضيعة فلا ضمان عليهما لان في تصادقهما انتفاء الضمان عن العامل لا إثبات الاستحقاق له في شيء من مال اليتيم و للوصى هذه الولاية فانه يودع مال اليتيم و يبضعه و ان كان فيه ربح فهو لليتيم كله الا أن يشهد على ما صنع من ذلك قبل أن يعمل به لان الصبي صار مستحقا لجميع الربح بملكه أصل المال فإقرار الوصي بجزء منه للعامل يكون اقرارا في مال اليتيم لغيره و ذلك مقبول عن الوصي و كل هذا يسعه فيما بينه و بين الذي يعمل على ما قال ان كان صادقا لان الله تعالى مطلع على ضميرهما عالم بما كان منهما الا أن القاضي لا يقبل قوله الا ببينة لان القاضي مأمور باتباع الظاهر و أصله في الوصي إذا عرف وجوب الدين على الميت فانه يسعه فيما بينه و بين ربه أن يقضي دينه من التركة و لكن ان علم به القاضي ضمنه إذا لم يكن لصاحب الدين بينة على حقه فهذا قياسه و الله أعلم بالصواب ( تم الجزء الثاني و العشرون من كتاب المبسوط للامام السرخسي الحنفي رحمه الله ) ( ويليه الجزء الثالث و العشرون و أوله كتاب المزارعة )