مبسوط جلد 22

له في ذلك النصف مال و لا عمل فلا يستحق شيأمن ربح ذلك النصف لانه أسباب المعدوم فهو بمنزلة رجل دفع إلى آخر خمسمأة مضاربة بالنصف و أمره أن يخلطها بخمسمائة من ماله ثم يعمل بها على أن للمضارب ثلث الربح و لرب المال الثلثان فعمل بها فالربح بينهما نصفان فكذلك في الفصل الاول و الله أعلم ( باب اقرار المضارب بالمضاربة في المرض ) ( قال رحمه الله ) و إذا مات المضارب و عليه دين و مال المضاربة في يده معروف و هو دراهم و كان رأس المال دراهم بدئ برب المال قبل الغرماء بأخذ رأس المال و حصته من الربح لانه وجد عين ماله و من وجد عين ماله فهو أحق به ثم دين المضارب انما يتعلق بتركته بعد موته و تركته ما كان مملوكا له عند موته و هو حصته من الربح فأما مقدار رأس المال و حصة رب المال من الربح فهو ملكه ليس من تركة المضارب في شيء فان قال ورثة المضارب و الغرماء الدين الذي على المضارب من المضاربة و كذبهم رب المال فالقول قول رب المال لانهم يدعون استحقاق ملكه بالدين الذي هو على المضارب في الظاهر فلا يقبل قولهم الا بحجة و رب المال منكر لدعواهم فالقول قوله مع يمينه و انما استحلف على علمه لانه استحلاف على فعل الغير و ان كانت المضاربة حين مات المضارب عروضا أو دنانير فأراد رب المال أن يبيعها مرابحة لم يكن له ذلك لانه في حال حياة المضارب كان هو ممنوعا عن أخذها و بيعها لحق المضارب و حقه بموته لا يبطل و الذى يلى بيعها وصي المضارب لانه قائم مقامه فيبيعها لتحصيل جنس رأس المال فان لم يكن له وصى جعل القاضي له وصيا ببيعها فيوفى رب المال رأس ماله و حصته من الربح و يعطى حصة المضارب من الربح غرماءه لان الميت عجز عن النظر لنفسه و القيام باستيفاء حقه فعلى القاضي أن ينظر له بنصيب الوصي و قال في المضاربة الصغيرة يبيعها وصى الميت و رب المال و وجهه أن رب المال ما كان راضيا بتصرف الوصي في ماله و المال و ان كان عروضا أو دنانير فالملك لرب المال فيه ثابت فلا ينفرد الوصي ببيعها و لكن رب المال يبيعها معه و ما ذكر هنا أصح لان الوصي قائم مقام الموصى و كان للموصى أن ينفرد ببيعها فكذلك لوصيه و هذا لان رب المال لو أراد بيعها بنفسه لم يملك فلا معتى لاشتراط انضمام رأيه إلى رأى الوصي في البيع و ان كانت المضاربة

لا تعرف بعينها في يد المضارب و عليه دين في الصحة فرب المال اسوة الغرماء في جميع تركته و لاربح للمضارب لان مال المضاربة كان أمانة في يده و قد صار مجملا بترك التعيين عند موته فيكون متملكا ضامنا لها و هذا دين لزمه بسبب لا تهمة فيه فيكون رب المال مزاحما لغرماء الصحة في جميع تركته و تركته ما كان في يده لان الايدى المجهولة عند الموت تنقلب يد ملك و إذا دفع إلى رجل ألف درهم مضاربة بالنصف فأقر المضارب عند موته أنه قد عمل بالمال فربح ألفا ثم مات و المضاربة معروفة و للمضارب مال فيه وفاء بالمضاربة و بالربح فان رب المال يأخذ من مال المضارب رأس ماله و لا شيء له من الربح لان المضارب لم يقر بان الربح وصل اليه انما أقر أنه ربح ألفا و ليس لرب المال أن يأخذ من تركته شيئا من الربح ما لم يثبت وصوله إلى يده و لو كان أقر أن ذلك وصل اليه أخذ رب المال حصته منه مع رأس المال لان حصة رب المال من الربح كانت أمانة في يد المضارب مع رأس المال و قد مات مجملا للملك فصار ذلك دينا عليه يستوفيه رب المال من مال المضاربة و لو قال المضارب في مرضه قد ربحت ألف درهم و وصلت إلى فضاع المال كله و كذبه رب المال فالقول قول المضارب مع يمينه لانه أمين أخبر بما هو مسلط على الاخبار به فان لم يستحلف على ذلك حتى مات فهو بري من المال لاخباره بضياع المال و لرب المال أن يستحلف ورثته على علمهم بضياع المال لانهم لو أقروا بما ادعاه رب المال كانوا ضامنين له من التركة فإذا أنكروا استحلفهم على العلم لرجاء نكولهم و هو استحلاف على فعل الغير بأن يدهم ما وصلت إلى المال و لذلك لو قال في مرضه قد دفعت رأس المال إلى رب المال و حصته من الربح فهو مخبر بما هو مسلط عليه فيقبل قوله في براءته عن ذلك الا أن قوله مقبول في الحكم بإيصال المال إلى رب المال حقيقة فيأخذ حصة المضارب من الربح فيكون له من رأس ماله لان ماوراء ذلك كالتاوى حين لم يثبت وصوله إلى رب المال و لم يكن المضارب ضامنا فان كان على المضارب دين يحيط بماله و حصة المضارب من الربح معروفة و قد علم أن المضارب قد ربح ألف درهم و وصلت اليه فان رب المال يحاص الغرماء بحصة المضارب من الربح لان ذلك القدر قد صار دينا له في تركته بسبب لا تهمة فيه فيكون صاحبه مزاحما لغرماء الصحة و لو أقر المضارب عند موته و عليه دين يحيط بماله انه ربح في المال ألف درهم و ان المضاربة و الربح دين على فلان ثم مات فان أقر الغرماء بذلك فلا حق لرب المال فيما ترك المضارب لانه عين مال المضاربة بما أقر به

و ذلك يمنع صيرورة المال في تركته و لكن يتبع رب المال المديون برأس ماله فيأخذه و يأخذ نصف ما بقي منه أيضا حصة من الربح و اقتسم نصفه غرماء المضارب مع ماله و ان قال غرماء المضارب ان المضارب لم يربح في المال شيئا و ليس الدين الذي على فلان من المضاربة كان ذلك الدين مع سائر تركته بين الغرماء و رب المال بالحصص يضرب رب المال برأس ماله و لا يضرب بشيء من الربح لان ذلك الدين واجب بمعاملة المضارب فيكون في الظاهر له كالمال الذي في يده و إقراره به لرب المال كإقراره بعين في يده لانسان و من عليه الدين المستغرق إذا أقر في مرضه بعين لانسان و كذبه الغرماء لم يصح إقراره فهذا مثله الا أن بقدر رأس المال قد علمنا وجوبه في تركته و صيرورته دينا عليه حين لم يعمل بيانه فهذا القدر دين لزمه لسبب لا تهمة فيه فاما حصة رب المال من الربح لو لزمه انما يلزمه بإقرار المضارب به و إقرار المضارب بالدين صحيح في مزاحمة غرماء الصحة و لو أقر في مرضه بمال في يده انه مضاربة لفلان و لا يعرف الا بقوله بدئ بدين الصحة لان المريض محجور عن الاقرار بالدين و العين بحق غرماء الصحة فان لم يكن عليه دين في الصحة و انما أقر بالدين في مرضه قبل إقراره بالمضاربة حاص رب المال الغريم برأس ماله لان إقراره بمضاربة بعينها كالاقرار بالوديعة و قد بينا في كتاب الاقرار ان المريض إذا أقر بالدين أولا ثم بالوديعة يتحاصان لان حق الغريم متعلق بماله فيمنع ذلك سلامة العين للمقر له بالعين و يصير هذا كالاقرار بالوديعة مستهلكة و لو كان بدأ الاقرار بالمضاربة بعينها بدئ بها لان العين صار مستحقا لرب المال و خرج من أن يكون مملوكا للمضارب فإقراره بالدين بعد ذلك يكون شاغلا لتركته لا لامانة الغير في يده و ان أقر لها بغير عينها تحاصا لان الاقرار بالمضاربة المجهولة كالاقرار بالدين فكانه أقر بدين ثم بدين و ان أقر بها بعينها ثم أقر بالدين ثم أقر بعد ذلك ان المضاربة في هذه الالف بعينها تحاصا لان إقراره بالعين كان بعد الاقرار بالدين فلا يكون مقبولا في استحقاق المقر له العين و اختصاصه به بعد ما صار مشغولا بحق المقر له بالدين و ان قال هذه الالف مضاربة لفلان عندي و لفلان عندي وديعة كذا و لفلان كذا من الدين بدئ بالمضاربة لانه أقر بها بعينها فبنفس الاقرار صارت العين مستحقة لرب المال فلا يتغير ذلك بما يعطف عليه الاقرار بوديعة معينة بالدين و لو لم يقر بها بعينها كان جميع مال المضاربة بين صاحب الدين و صاحب الوديعة و صاحب المضاربة بالحصص لان إقراره بأمانة معينة بمنزلة إقراره بالدين و لو قال لفلان عندي ألف درهم مضاربة و هي في هذا

الصندوق و لفلان على ألف درهم فلم يوجد في الصندوق شيء كان ما تركه المضارب بين رب المال و الغريم بالحصص لانه حين لم يوجد في الصندوق شيء فقد ظهر ان تعيينه كان لغوا بقي إقراره بمضاربة معينة و بالدين و لو وجد في الصندوق ألف كان رب المال أحق بها لان تعيينه كان صحيحا فان التعيين وجد منه قبل الاقرار بالدين فكأنه أقر ابتداء بالمضاربة بعينها .

فان قيل كان ينبغى أن يقال إذا لم يوجد في الصندوق شيء أن لا يكون لرب المال شيء لفوات محل حقه .

قلنا هذا ان لو صح تعيينه مع فراغ الصندوق عنه و لم يصح ذلك بل هو تجهيل منه و المضارب بالتجهيل ضامن و قال في المضاربة الصغيرة إذا لم يشهد الشهود ان هذه الالف كانت في الصندوق يوم أقر جعلناها بين الغرماء و رب المال بالحصص و القياس ما قاله ثمة لان الموجود من المضارب تعيين الصندوق و لم يوجد منه تعيين مال المضاربة إذا لم يعلم أن الالف كانت في الصندوق يومئذ و طريق العلم به شهادة الشهود و ما ذكر هنا استحسان لان الصندوق محل لما فيه من المال فتعيينه كتعيين المال فلهذا كان رب المال أحق بها و لو وجد في الصندوق ألفان فلرب المال منها خاصة و الباقى بين الغرماء لان تعيينه صحيح لما وجد في الصندوق من جنس حق رب المال مقدار حقه و زيادة و سواء كانت الالفان مختلطة أو مختلطة لان المضارب أمين في مال المضاربة و اختلاط الامانة بمال الامين من صنعه لا يكون موجبا للضمان فان علم أن المضارب هو الذي خلط المال بغير أمر رب المال كان المال كله بينهم بالحصص في قول أبى حنيفة و فى قول أبى يوسف و محمد نصفه لرب المال و نصفه للغرماء و هو بناء على ما تقدم بيانه أن الامين إذا خلط الوديعة بمال نفسه صار مستهلكا للمخلوط و صارت الامانة دينا عليه عند أبى حنيفة رحمه الله فيكون رب المال صاحب دين كغيره من الغرماء و أما عندهما فبالخلط يصير ضامنا و لكن لا يصير متملكا فلرب المال ان يرضى بالخلط و يختار المشاركة فيأخذ نصف المخلوط برأس ماله و نصفه للغرماء و لو قال لفلان عندي ألف درهم مضاربة و هي التي على فلان و لفلان على ألف درهم و لا مال له غيره فذلك الدين لرب المال لان تعيينه للمضاربة التي على كتعيينه ألفا في صندوق أو في كيسه أو بيته فإذا حصل ذلك قيل الاقرار بالدين اختص رب المال به و ان جحد المضارب المضاربة في صحة أو مرض ثم أقر بها فهي دين في ماله لان الاقرار بعد الانكار صحيح و لكن الامين بالجحود يصير ضامنا فإقراره بعد ذلك كالاقرار بالدين و كذلك لو جحد شيأ من الربح ثم أقر

ثم قال لم يصل إلى ضمن ما جحد من الربح و ان كان دينا قال عيسى رحمه الله هذا غلط و ان جحد الدين لم يضمنه حتى يقبضه على الجحود لان الجحود انما يكون موجبا للضمان عليه باعتبار ان المال في يده و انه متملك له مستول عليه بهذا الجحود و هذا لا يتحقق فيما هو دين على الغير ما لم يقبضه فان قبضه على الجحود فهو ضامن و ان رجع إلى الاقرار ثم قبضه فلا ضمان عليه و قيل يحتمل أن مراد محمد رحمه الله قوله لرب المال لك ثلث الربح ولي ثلثاه ليس بإقرار و فى المختصر للكافي قال ليس إقراره بأن له النصف و قيل في تأويله أنه أقر له بالثلث ثم بالنصف بعد ذلك فيكون مقرا بالسدس بعد الجحود فيجب عليه الضمان و ذكر القاضي أبو عاصم في شرحه فقال جحوده الربح اقرار بإبراء الغريم و لو صرح بالابراء فانه يضمن الربح و ان لم يصل إلى يده كذلك هذا بإقرار بان له النصف فيكون ضامنا ثم سلم بما سلم من ذلك على ذلك و الاصح أن يقول حق القبض فيما وجب بمعاملته له خاصة فكونه في ذمة الغريم و كونه في يده سواء في انه صار متملكا مقدار ما جحده متويا حق رب المال فيه فكان قبضه على الجحود و على الاقرار بعد الجحود في إيجاب الضمان عليه لاجل الاقرار سواء و إذا دفع إلى رجلين ما لا مضاربة فمات أحدهما و قال الآخر هلك المال صدق في نصيبه لكونه أمينا فيه و كان نصيب الآخر دينا في تركته لانه مات مجهلا لنصيبه فان علم أن الميت كان أودع نصيبه صاحبه الحى فقال الحى قد هلك فهو مصدق على جميعه لان المضارب يملك الايداع فقول مودعه قد هلك بمنزلة قول المضارب في حياته انه قد هلك و ان قال قد دفعت ذلك إلى صاحبي كان مصدقا مع يمينه لكونه أمينا فيه و كان ذلك دينا في مال صاحبه لان صاحبه مات مجهلا فانه ان ثبت وصوله اليه فلا اشكال و ان لم يثبت وصوله اليه من يد الحى فالحي كان مسلطا من جهته على الرد و انما قبل قوله في ذلك لاجل التسليط فيكون المضارب الميت مجهلا له على كل حال فكان ذلك دينا في تركته و إذا ربح المضارب في المال ربحا فأقر به و برأس المال ثم قال قد خلطت مال المضاربة بمالي قبل أن أعمل و أربح لم يصدق لان الربح صار مستحقا لرب المال فهو بهذه المقالة يبطل استحقاقه و يدعى ملك جميع الربح لنفسه بالخلاف الحاصل منه بالخلط فلا يقبل قوله الا بحجة و لان الربح نماء المال فيكون ملكا لصاحب المال باعتبار الظاهر فلا يستحقه غيره الا بالشرط ( ألا ترى ) أن المضارب لو ادعى زيادة فيما شرط له من الربح لم يقبل قوله فيه الا بحجة فإذا ادعى سببا يملك به جميع الربح

فلان لا يقبل قوله من حجة كان أولى فان هلك المال في يده بعد ذلك ضمن رأس المال لرب المال و حصته من الربح لاقراره على نفسه بالسبب الموجب للضمان و لانه لما زعم انه خلط بماله ثم ربح بعد ذلك فقد ادعى أن الربح كله ملكه و الامين ان ادعي الملك لنفسه في الامانة يصير ضامنا و إذا أقر المضارب بدين في المضاربة لولده أو والده أو زوجته أو مكاتبه أو عبده و عليه دين أو لا دين عليه لزمه ذلك في ماله خاصة في قول أبى حنيفة رحمه الله الا ما أقر به لعبده و لا دين عليه فانه لا يلزمه منه شيء و فى قول أبى يوسف و محمد رحمهما الله إقراره لهؤلاء صحيح على المضاربة الا لعبده أو لمكاتبه و هذا لان المضارب نائب في التصرف كالوكيل و قد بينا في البيوع أن عند أبى حنيفة رحمه الله الوكيل لا يملك التصرف مع من لا يجوز شهادته له في حق الموكل لكونه متهما في ذلك و عندهما يملك ذلك الا في عبده و مكاتبه فالمضارب كذلك و هذا لانه يلزمه لهؤلاء حق في مال رب المال بمجرد قوله فيكون في معنى الشاهد لهم على غيره بمال و شهادته لهؤلاء لا تقبل فكذلك قراره الا أن الدين بالمعاملة يجب في ذمته و هو متهم فيما يلزمه لهؤلاء فلذا لزمه ذلك في ماله خاصة فأما العبد الذي لا دين عليه له فهو ليس من أهل أن يستوجب دينا عليه و عندهما إقراره لعبده و مكاتبه كإقراره لنفسه لانه يملك كسب عبده و له حق الملك في كسب مكاتبه و أما إقراره لابنه و أبيه كإقراره لاخيه من حيث انه لا يثبت له في المقر به ملكا و لا حق ملك فيصح في حق رب المال و قال في المضاربة الصغيرة في قول أبى حنيفة إذا كان في المضاربة فضل لزم المضارب ما أقر به من حصته و هو صحيح لما بينا أنه متهم في حق نفسه و ان كان متهما في حق غيره و لو أقر المضارب في مرضه بمضاربة بعينها ثم أقر بها بعينها وديعة لآخر ثم أقر بدين ثم مات بدئ بالمضاربة لان رب المال استحق ذلك المال بإقراره عينا كما أقر به ثم هو أقر للثاني بوديعة قد استهلكها بإقراره فيها بالمضاربة و الاقرار بالوديعة المستهلكة اقرار بالدين فكأنه أقر بدين ثم بدين فيتحاص صاحب الوديعة و الدين فيما بقي من تركته ( باب الشفعة في المضاربة ) ( قال رحمه الله ) و إذا دفع الرجل إلى الرجل ألف درهم مضاربة فاشترى المضارب بها دارا تساوي ألفا أو أقل منها أو أكثر و رب المال شفيعها بدار له فله أن يأخذها بالشفعة

من المضارب و يدفع اليه الثمن فيكون على المضاربة لان أكثر ما فيه أن المضارب اشتراها لرب المال و من اشترى أو اشترى له فهو على شفعته و انما تسقط شفعة من باع أو بيع له ثم الاخذ بالشفعة بمنزلة الشراء لانه يملك الدار عليه بما يعطيه من الثمن و قد بينا أن رب المال لو اشترى من المضارب دارا اشتراها للمضاربة جاز شراؤه لكونه مفيدا فكذلك إذا أخذها بالشفعة و لو اشترى المضارب دارا ببعض المضاربة ثم اشترى رب المال دارا لنفسه إلى جنبها فللمضارب أن يأخذها بالشفعة بما بقي من مال المضاربة لان أكثر ما فيه ان المضارب يأخذها لرب المال و رب المال مشتر و الشراء لا يكون مبطلا شفعة الشفيع ثم أخذه بالشفعة كالشراء المبتدأ و شراء المضارب بمال المضاربة دارا من رب المال يكون صحيحا لكونه مفيدا من حيث انه يدخل فيه في المضاربة ما لم يكن فيها و يخرج من المضاربة ما كان فيها و لو اشترى بألف مضاربة دارا تساوي ألفا و رب المال شفيعها فتسلم الشفعة ثم باع المضارب الدار فلا شفعة لرب المال فيها لان المضارب نائب عن رب المال في بيعها و من بيع له لا يستوجب الشفعة كما لا يستوجبها من باع و كذلك لو باع رب المال داره لم يكن للمضارب فيها شفعة بدار المضاربة لانه لو أخذها أخذها للمضاربة و مال المضاربة لرب المال و رب المال بائع لهذه الدار فكما لا يكون له أن يأخذها بالشفعة بدار أخرى له لا يكون لمضاربه أن يأخذها بدار المضاربة و لو اشترى المضارب بألف المضاربة دارا تساوي ألفين و رب المال شفيعها فسلم الشفعة ثم باعها المضارب بالفى درهم لم يكن لرب المال ان يأخذ شيأ منها بالشفعة أما مقدار رأس المال و حصته من الربح فلان البيع فيه وقع من المضارب لرب المال و أما حصة نصيبه من الربح فلانه لو أخذها رب المال تفرقت الصفقة على المشترى و ليس للشفيع أن يفرق الصفقة على المشترى و لان حق المضارب في الربح تبع و إذا لم تجب الشفعة فيما هو الاصل لا تجب في التبع و لهذا لا يستحق البناء بدون الاصل في الشفعة لان البناء يمنع الاصل و لو لم يبعها المضارب و لكن باع رب المال داره فأراد المضارب أن يأخذها بالشفعة لنفسه من الربح الذي له في مال المضاربة بحصته من الربح كان له ذلك لان رب المال ما باع داره للمضارب و المضارب حاز للدار المبيعة بحصته من الربح فانه تملك حصته قبل القسمة حقيقة و لهذا تجب عليه الزكاة فيه فيكون له أن يأخذها بالشفعة لنفسه بذلك السبب و لو اشترى المضارب ببعض المال دارا في قيمتها فضل على رأس المال فباع رجل إلى جنبها دارا و في يد