مبسوط جلد 22

أيضا بمثله فيدفعه إلى ولي القتيل الاول لان حقه ثبت في العبد فارغا و ما سلم له الا ثلثه فيرجع في بدله مرتين حتى يسلم له ثلثي القيمة و ثلث العبد فارغ لم يرجع على الغاصب الاول بمثله فيكون رهنا في يده و يرجع على الغاصب الثاني بثلث قيمته فيدفع نصف ذلك إلى ولي القتيل الثاني لانه حين جنى على وليه كان مشغولا بالجناية فانما يثبت حق ولي الثاني في نصفه و قد سلم له الثلث فيرجع إلى تمام حقه و ذلك نصف الثلث حتى يسلم له النصف ثم يرجع المرتهن على الغاصب الثاني بذلك فيجعل في يده ثلث القيمة مع ثلث الاول مرهونا و يكون على الثالث ثلث قيمته و لا يدفع إلى ولي القتيل الثالث لانه حين جنى عليه كان مشغولا بجنايتين فانما يثبت حقه في ثلث العبد و قد سلم له ثلثه فيجتمع في يد المرتهن قيمة كاملة و يكون رهنا مكان العبد و هذا التخريج انما يستقيم على أصل أبى حنيفة و أبى يوسف رحمهما الله فأما عند محمد و زفر رحمهما الله فيستوفى من الغاصب الاول من ثلث القيمة و لا يدفع شيء منه إلى ولي الجناية الاولى لان رجوعه ببدل ما دفعه إلى ولي الجناية الاولى فكيف يجتمع البدل و المبدل في ملكه و بيان هذا الفصل يأتى في كتاب الديات ان شاء الله تعالى و كذلك ان كان الغاصب واحدا فغصب ثم رد أو كان جنى هذه الجنايات في يده قبل أن يرد فالتخريج مثل ذلك أنه يغرم قيمته فيأخذ ولي القتيل الاول ثلثها و الثاني سدسها ثم يرجع بذلك كله على الغاصب فيكون رهنا لان المعنى في الكل واحد و فائدة وضعه في ثلثه من الغاصبين إيضاح الكلام و إذا ارتهن أمة تساوي خمسة آلاف بألف فغصبها رجل فجنت عنده جناية دون الخمس ثم ردها فاختاروا فداءها فعلى المرتهن خمس الفداء و على الراهن أربعة أخماسه لان خمسها مضمون بالدين و الفداء بقدره على المرتهن و أربعة أخماسها أمانة و الفداء بقدر ذلك على الراهن و لم يرجعوا بذلك على الغاصب ان كانت الجناية أقل من خمسة آلاف و ان كانت الجناية خسمة آلاف أو أكثر رجعوا على الغاصب بخمسة آلاف الا عشرة لان الرجوع بسبب الجناية التي كانت منها عند الغاصب و قيمة الامة بسبب الجناية لا يزيد على خمسة آلاف الا عشرة في الروايات الظاهرة و إذا غصب رجل العبد المرهون فاستهلك عنده متاعا فعليه قيمة ذلك المتاع دينا في عنقه بالغا ما بلغ كما لو استهلك عند المالك أو المرتهن فإذا رده فالغريم بالخيار ان شاء استسعاه و ان شاء بيع له في ذلك لان لوصوله إلى حقه محلين اما ماليته فيوفيه بالبيع أو الكسب بالاستسعاء و له في أحد الجانبين منفعة التعجيل يعنى في البيع و في الجانب الآخر منفعة توفير

حقه عليه فيختار أى ذلك صنع به يضمن الغاصب الاقل من قيمته و من الدين لان استحقاق ذلك بسبب كان باشره الغاصب الا أن تمام الاستحقاق في مقدار الاول فان الدين ان كان أقل فليس عليه الا ذلك لان الرد انما لم يسلم لشغل الدين و ان كانت قيمته أقل فالغاصب ما صار ضامنا الا مقدار قيمته و لا يكون هذا على ما لو فات في يده فان استسعى العبد في الدين و لو ألفا فأداه و أخذوا من الغاصب قيمته أيضا كانت هذه القيمة للمولى لانه قام مقام كسبه الذي أخذه الغرماء و قد بينا أن حق المرتهن في الكسب فكذلك فيما قام مقام الكسب و العبد رهن على حاله و لو بيع العبد في الدين فاستوفى الغريم حقه رجعوا على الغاصب بالقيمة و كانت رهنا لان ما يغرمه الغاصب هنا بدل مالية العبد المدفوع إلى الغريم و حق المرتهن كان ثابتا فيه فان باعوه بثلاثة آلاف و قيمته ألفان و الدين ألف و الرهن الاول ألف قضوا للغرماء ألفا و ضمنوا للغاصب ثلث قيمته فتكون هذه الالفان و ثلث القيمة رهنا بالمال لا ينقص منه شيء لان قيمته ألفان و قد بقي مثل ذلك فعرفنا انه لم يستقض شيأ من المالية التي هى أصل في ضمان المرتهن و انما ضمن الغاصب ثلث قيمته لان المستحق بالسبب الذي كان عنده ثلث بدل العبد و لو استحق جميع البدل ما كان يرجع عليه الا بقيمته فكذلك إذا استحق ثلث بدله فانما يرجع عليه بثلث القيمة و لو كانوا باعوه بالفين فقضوا غريم العبد ألفين رجعوا على الغاصب بنصف القيمة لان المستحق بالسبب الذي كان عنده نصف بدله و كانت هاتان الالفان رهنا بالمال مكانه لانه لم يفت شيء من مالية الرهن الذي كان موجودا عند قبض المرتهن و لو توى ما على الغاصب كانت هذه الالف التي بقيت رهنا بنصف الدين لان نصف المالية تلف في ضمان المرتهن فان بغصب الغاصب لا يخرج العبد من ضمان المرتهن في حق الراهن و لو كان العبد رهنا بألف على يدى عدل و قيمته ألف فباعه العدل بالفين و كان مسلطا على البيع فتوت احداهما و خرجت الاخرى استوفاها المرتهن لان الالف الاخرى زيادة و قد بينا ان ماتوى كان من الزيادة لا من الاصل و لو كانت قيمته الفى درهم عند المرتهن و المسألة بحالها فنصف هذه الالف التي خرجت للمرتهن و نصفها للراهن لما بينا ان نصف المالية مشغول بحق المرتهن و نصفها بحق الراهن فما خرج من البدل يكون نصفين و ما توى عليهما نصفان و لو باعه بثلاثة آلاف فخرجت الالف و توى ألفان كان ما يخرج بينهما نصفين لان الالف الثالثة زيادة فيجعل التاوي بينهما و انما يعتبر ما كان أصلا و هو

ألفان فكان هذه و ما لو بيع العبد بالفين سواء و الله أعلم ( باب جناية الرهن في الحفر ) ( قال رحمه الله ) و إذا كان العبد رهنا بألف و قيمته ألف ثم غصبه رجل فحفر عنده بئرا في الطريق و وضع في الطريق حجرا ثم رده الغاصب على المرتهن فافتكه الراهن بقضاء الدين ثم وقع في البئر إنسان فمات قيل للراهن ادفع عبدك أو افده بالدية لان العبد صار جانيا على لواقع بالحفر السابق عند وقوعه في البئر فانه بالحفر متسبب لا تلافه بإزالة ما به كان يستمسك على الارض و هو متعد في هذا التسبيب و حين صنع هذا كان ملكا للراهن و هو على ملكه عند الوقوع أيضا فيخاطب بالدفع أو الفداء كما لو قتله بيده وأى ذلك فعل يرجع على الغاصب بقيمته لان فعل الرد لم يسلم و تبين انه كان قاصرا حين استحق بسبب فعل كان باشره عنده و قيل بل المرتهن هو الذي يرجع على الغاصب بقيمته فيدفعه إلى الراهن لان الغاصب فوت يد المرهون بغصبه و لكن الاول أصح فان حق المرتهن في اليد ما لم يصل اليه دينه و قد وصل اليه حقه فانما المعتبر الآن حق المالك فهو الذي يرجع على الغاصب بالقيمة فان كان الغاصب مفلسا أو غائبا رجع الراهن على المرتهن بالذي قضاه إذا كان الرهن و الدين سواء حتى يكون الفداء من مال المرتهن لانه حين حفر كان في ضمان المرتهن فيما بينه و بين الراهن ( ألا ترى ) انه لو هلك في يد الغاصب و توت عليه القيمة سقط دين المرتهن و قد تبين أن بالفكاك لم يسلم للراهن حين استحق من يده بسبب كان قبل الفكاك فيجعل كالهالك في يد المرتهن بعد استيفاء الدين و في هذا ما يلزمه رد المستوفي لانه تبين أنه بالفكاك في يده صار مستوفيا دينه فان عطب بالحفر آخر فمات و قد دفع العبد إلى صاحب البئر فانه يقال لصاحب البئر ادفع نصفه أو افده بعشرة آلاف درهم لان الجنايتين قد حصلتا في ملك رجل واحد و هما من جنس واحد فيكون حق كل واحد منهما في نصف العبد الا أن صاحب البئر قد ملك جميع العبد حين دفع اليه فقام هو في نصيب صاحب الحفر مقام المولى فيخير بين أن يدفع اليه نصفه أو يفديه بعشرة آلاف و لا يتبع المرتهن و لا المولى من ذلك بشيء سوى الذي تبعهم أول مرة لان جنايات العبد و ان كثرت لا توجب على المولى الا دفع العبد و قد دفع العبد و الذي عطب بالحفر مثل آخر لو وقع في

البئر لان أوجب واحد في الموضعين و إذا حفر العبد بئرا في الطريق و هو رهن بألف و قيمته ألف فوقع فيها عبد فذهبت عيناه فانه يدفع العبد الرهن أو يفديه بمنزلة ما لو فقأ عيني العبد بيده و الفداء كله على المرتهن لان العبد كله مضمون بالدين فان فداه فهو رهن على حاله و أخذ المرتهن العبد الاعمى فكان له مكان ما ادى من الفداء و ان دفع العبد الرهن و أخذ الاعمى كان رهنا مكان بالالف لانه قائم مقامه في حكم الرهن و ان وقع في البئر آخر اشتركوا في العبد الحافر بحصة ذلك أو يفديه مولاه الذي عنده بالالف لان الجنايتين استندتا إلى سبب واحد فكانهما وجدتا معا فيكون حق الوليين في العبد و لا يلحق الاعمى من ذلك شيء لانه قائم مقام الجاني في حكم الرهن لا في حكم الجناية فانه بالدفع خرج من حكم الرهن و نقرر حكم الجناية فيه فلهذا لا يلحق الاعمى من جنايته شيء و ان وقعت في البئر دابة فعطبت أخذ عنها العبد في يدى أصحابه حتى يباع له في ذلك بمنزلة ما لو كانت الجنايتان من العبد بيده فان قتل إنسانا و أتلف مال آخر فهناك يدفع بالجناية أولا ثم يباع بالدين الا أن يقضي ولي الجناية الدين و هذا لانه لا مجانسة في موجب الفعلين هنا فالمستحق بالجناية نفسه و المستحق بالا ستهلاك بيعه في الدين فلا تثبت المشاركة بينهما و لكن إيفاء الحقين ممكن بان يدفع بالجناية ثم يباع في الدين فلا يلحق الاعمى شيء من ذلك لما قلنا فان بيع العبد في ثمن الدابة ثم وقع في البئر آخر فمات لم يكن له أرش و دمه هدر لان الملك الذي كان فيه حين حفر قد فات و تجدد للمشتري ملك بسبب مبتدأ فلا يستحق عليه هذا الملك بسبب ذلك الفعل و ذلك الملك الذي كان قد فات فكانه مات أو قتل عمدا بخلاف ما قبل البيع في الدين فان ملك المدفوع اليه بالجناية خلف عن ملك المولى فيبقى حكم ذلك الفعل حتى إذا وقع فيه آخر شارك المدفوع اليه في رقبته فان وقعت في البئر دابه أخرى شركوا أصحاب الدابة الاولى في الثمن بقدر قيمتها لان إتلاف الدابتين من العبد أسند إلى سبب واحد و بينهما مجانسة في الموجب فكان حقها في الثمن و هو قائم في يد من حفر بئرا في الطريق و هو رهن بألف و قيمتها ألفان ثم جنى بعد الحفر على عبد ففقأ عينه فدفع واحد العبد فهو رهن مكانه فان وقع في البئر عبد آخر فذهبت عيناه قيل لمولاه الذي هو عنده ادفع نصفه و خذ هذا العبد الاعمى أو افده بقيمة الاعمى لما بينا أن ملكه في العبد المدفوع خلف عن ملك المولى فيبقى فعله باعتباره و موجب الجنايتين واحد فثبتت المشاركة بينهما و يكون حق مولى العبد الواقع في البئر في نصف العبد المدفوع الا أنه

الآن في ملك المدفوع اليه فيقوم هو في ثبوت الخيار له مقام المولى ان شاء دفع النصف اليه و ان شاء فداه بقيمة هذا الاعمى و أخذ الاعمى فكان له بمقابلة ما أدى و العبد الاعمى الاول رهن بألف على حاله لانه قائم مقام المدفوع في حكم الرهن فان كان الاعمى الاول امة فولدت ولدا ثم ماتت هى قسم الالف على قيمتها و قيمة ولدها فيبطل ما أصاب قيمتها لانها مرهونة بجميع الالف فكانها هى التي رهنت في الابتداء فولدت فيقسم الدين على قيمتها و قيمة ولدها الا أنه تعتبر في القسمة قيمتها عمياء لانها انما تقوم حين ثبت حكم الرهن فيها و انما يثبت حكم الرهن فيها و هي عمياء و إذا احتفر العبد الرهن بئرا في الطريق أو وضع فيها شيئا فعطب به الراهن أو أحد من رقيقه لم يلحقه من ذلك ضمان بمنزلة ما لو جنى بيده على الراهن أو على رقيقه و ان وقع فيها المرتهن أو أحد من رقيقه فهذا و ما لو جنى عليه بيده سواء فيما اختلفوا و فيما إذا كانت قيمته مثل الدين أو كان في قيمته فضل عن الدين و قد بينا هذه الفصول في جنايته بيده فكذلك في جنايته بحفر البئر و إذا أمره المرتهن أن يحفر بئرا في فنائه فعطب فيها الراهن أو غيره فهو على عاقلة المرتهن لان للمرتهن أن يحفر في فنائه فان الفناء اسم لموضع يتصل بملكه مملوك له معد لمنافعه و هو أحق الناس بربط الدواب و كسر الحطب فيه فيكون التدبير في ذلك الموضع اليه و إذا كان له أن يحفر فيه بنفسه فله أن يأمر غيره به و فعل العبد كفعل المرتهن بنفسه و لو فعله هو بنفسه فعطب فيه الراهن كان على عاقلته فكذلك إذا فعله العبد و هذا لانه لما لم يكن هذا الموضع مملوكا له تقيد فعله بشرط السلامة كالمشي في الطريق فإذا لم يسلم كان هو ضامنا لما يعطب بسبب فعله و كذلك لو كان الراهن أمره بذلك في فناء نفسه كان على عاقلة الراهن و لو أمره الراهن أو المرتهن أن يقتل رجلا فقتله فدفع به كان على الذي أمره بذلك قيمته فكيون رهنا مكانه أما موجب الجناية هنا فيتعلق برقبته بخلاف الاول لان الراهن أو المرتهن لا يملكان مباشرة القتل بأيديهما فلا يعتبر أمرهما في نقل فعل العبد إليهما و إذا بقي العبد جانيا كان مؤاخذا بموجب الجناية في الاول و اعتبر أمرهما في الحفر في الفناء لما قلنا فينقل فعل العبد إلى الآمر فلهذا لم يكن في رقبة العبد من ذلك شيء ثم الامر في مسألة القتل صار مستعملا للعبد غاصبا فإذا استحق بذلك السبب فعليه ضمان قيمته و القيمة قائمة مقامه فيكون رهنا و كذلك لو بعثه ليسقى دابته فوطئت إنسانا لانه بالاستعمال صار غاصبا له و ان كان بعثه الراهن باذن المرتهن دفع بالجناية و كان الدين على الراهن لانه خرج من ضمان الدين

حين بعثه الراهن في حاجته باذن المرتهن بمنزلة ما لو أعاره المرتهن من الراهن و لو مات في هذه الحالة لم يسقط من الدين شيء فكذلك إذا استحق بجناية في هذه الحالة و كذلك لو كان بعثه المرتهن باذن الراهن لان المرتهن لو استعاره من الراهن فما دام يعمل له بحكم العارية لا يكون مضمونا بالدين لو هلك فكذلك إذا استحق بجناية في هذه الحالة و إذا أقر الراهن بالامة الرهن لرجل فزوجها ذلك الرجل جاز النكاح لانه بالاقرار سلط المقر له على تزوجها و لو زوجه بنفسه جاز النكاح فكذلك إذا زوجها ذلك الرجل جاز النكاح لانه بالاقرار سلط المقر له على تزويجها و لو زوجه بنفسه جاز النكاح فكذلك إذا زوجها غيره بتسليطه و قد بينا نظيره في العتق فالتزويج بمنزلة العتق في انه لا يشترط صحة القدرة على التسليم و لكن ليس للزوج أن يقربها لان الراهن ممنوع من غشيانها بنفسه لحق المرتهن فكذلك يمنع منه المقر له أو من زوجها منه المقر له و هذا لانه لو غشيها الزوج ربما تحمل فتنقص ماليتها بسبب الحبل و ربما تتعسر عليها الولادة فتموت منها و في ذلك من الضرر على المرتهن ما لا يخفى و لو رهن رجل أمة لها زوج كان الرهن جائزا لان المنكوحة مال متقوم يمكن استيفاء الدين من ماليتها بالبيع فيكون رهنا جائزا فان غشيها الزوج فهلكت من ذلك ففى القياس تهلك من مال الراهن لان الزوج انما غشيها بتسليط الراهن حين زوجها منه فيجعل فعله كفعل الراهن بنفسه ( ألا ترى ) أنه لو زوجها بعد الرهن فوطئها الزوج فماتت من ذلك كانت من مال الراهن فكذلك إذا كان التزويج قبل الرهن لان موتها من الوطي لا من التزويج و الوطئ في الفصلين ابتداء فعل من الواطي بعد الرهن و لكنا نستحسن أن يجعلها هالكة من الرهن حتى سقط دين المرتهن لانه لم يوجد من الراهن بعد عقد الرهن فعل يصير به مسلطا على إتلافها بل المرتهن حين قبل الرهن فيها مع علمه أنها منكوحة فقد صار راضيا بها على هذه الصفة و أكثر ما فيه انه لم يرض بوطي الزوج إياها و لكن لا معتبر برضاه في ذلك لان حق الزوج كان مقدما على حقه و المولى لا يملك إبطال حق الزوج بالرهن هنا فلهذا يجعل كانها ماتت من صنع أحد فسقط الدين بخلاف ما إذا كان التزويج بعد الرهن فقد وجد هناك من الراهن بعد الرهن تسليط الزوج على وطئها و لم يوجد الرضا من المرتهن بذلك و الزوج ممنوع من وطئها لحق المرتهن هنا فان حقه سابق على حق الزوج فلهذا إذا هلكت من الوطي يجعل كانها هلكت بفعل الراهن فلا يسقط دين المرتهن و إذا أشهد الراهنان بالرهن

لانسان لم تجز شهادتهما لان عقد الرهن لازم من جهة الراهنين فهما بهذه الشهادة يريدان السعي في نقض ما قد تم بهما و إبطال يد الاستيفاء المستحقة للمرتهن عليهما و لو شهد به المرتهنان جاز لانهما ممكنان من رد الرهن متى شاء فليس في هذه الشهادة إبطال حق مستحق عليهما بل في هذه الشهادة ضرر عليهما لان حق استيفاء الدين من مالية الرهن كان ثابتا لهما و يبطل ذلك بشهادتهما فتقبل الشهادة لانتفاء التهمة و لو شهد به كفيلان بالمال لم تجز شهادتهما لانهما بمنزلة الراهنين و لو شهد به ابنا الراهن أو ابنا الكفيل و الاب منكر جازت الشهادة لانهما يشهدان على أبيهما و كذلك لو شهد به ابنا المرتهن لانهما شهدا على أبيهما ببطلان حقه في ثبوت يد الاستيفاء و لو كان الراهن مكاتبا أو عبدا تاجرا فشهد مولياه بذلك و هو منكر جازت الشهادة لانهما يشهدان على مكاتبهما أو عبدهما في استحقاق الملك و الكسب عليه و يبطلان العقد الذي باشره و إذا ادعى رجل على الرهن انه له و ان راهنه سرقه منه و سأل المرتهن أن يخرجه حتى يقيم البينة فأبى ذلك المرتهن فانه يجبر على إخراجه لانه لا ضرر في إخراجه على المرتهن و فيه منفعة للمدعى لانه لا يتمكن من إثبات دعواه بالبينة الا بعد إحضار العين ليشير اليه في الدعوي و يشير اليه الشهود في الشهادة و المرتهن في الامتناع من الاحضار متعنت قاصد الاضرار به فيمنعه القاضي من ذلك و إذا ارتهن الرجل رهنا و أقر أن قيمته ألف ثم جاء به بعد ذلك و قيمته مائة درهم و لم يتغير فقال الراهن ليس هذا متاعي فالقول قوله في ذلك لانهما تصادقا على صفة متاعه انه يساوى الفا و الذى أحضره ليس على تلك الصفة فالظاهر شاهد للراهن فيجعل القول قوله في ذلك و إذا قبلنا قوله كان على المرتهن ان يجئ بمتاع يساوى الفا أو يحكم بان الرهن هلك في يده فيسقط دينه و إذا باع رجلان شيأ من رجل إلى رجل على أن يرهنهما هذا العبد ففعل ثم شهدا ان الرهن لفلان فان قالا فنحن نرضى أن يكون دينا إلى أجل بغير رهن جازت شهادتهما لخلوها عن التهمة فانه لا منفعة لهما في قبول هذه الشهادة حين أسقطا حقهما في المطالبة برهن آخر بل عليهما فيه ضرر و ان قالا لا نزيد رهنا غيره أو يرد علينا متاعنا أبطلت شهادتهما لتمكن التهمة فيها فانهما يشهدان لا نفسهما بثبوت حق مطالبة الراهن برهن آخر أو رد المتاع عليهما و إذا باع متاعا من رجل على أن يرهنه رهنا بعينه فاستحق أو هلك قبل الرهن أو رهنه رهنا يرضى به أو أعطاه قيمة ذلك الرهن فيكون رهنا عنده أو رد عليه ماله و قد بينا هذا