مبسوط جلد 22

لا يمكنه من الربا و التصرف في الخمر فكان دفعه إليهما مضاربة كالدفع إلى المسلمين و لا ينبغى للمضارب و لا لرب المال ان يطأ جارية اشتراها للمضاربة كان فيها فضل على رأس المال أو لم يكن و لا يقبلها و لا يلمسها لانه ان لم يكن فيها فضل فهي ملك رب المال ليست بزوجة للمضارب و لا بملك يمين و لكن للمضارب فيها حق نسبة الملك حتى ان رب المال لا يملك أخذها منه و لا نهى المضارب عن التصرف فيها فكان المضارب ممنوعا عن التصرف و التى يختص بالملك فيها و الوطئ و دواعيه من هذه الجملة و كان رب المال ممنوعا من ذلك لقيام حق المضارب فيها و في المضاربة الصغيرة قال إذا لم يكن فيها فضل فأحب إلى أن لا يطأها رب المال و لا يعرض لها بشيء من هذا و لو فعل لم يكن آثما فيه لانه خالص ملكه و حق المضارب في المالية وحل الوطي ينبنى على ملك المتعة و انما يستفاد ذلك بملك الرقبة دون ملك المالية و ان كان فيها فضل فهي بمنزلة جارية مشتركة بين اثنين فلا يحل لواحد منهما أن يطأها لان حل الوطي ينبنى على ملك المتعة و انما يستفاد ذلك بكمال ملك الرقية و ببعض العلة لا يثبت شيء من الحكم و لو زوجها رب المال من المضارب فان كان فيها فضل فالنكاج باطل لان المضارب يملك مقدار حصته منها و ملك جزء منها كملك جميع الرقبة في المنع من النكاج ابتداء و بقاء و إذا بطل النكاح بقيت على المضاربة كما كانت و ان لم يكن فيها فضل جاز النكاح كما لو زوجها من أجنبي آخر لان ولاية التزويج تستفاد بملك الرقبة كولاية الاعتاق و لو أعتقها رب المال أو دبرها نفذ ذلك منه فكذلك إذا زوجها و قد خرجت من المضاربة لان التزويج ليس من التجارة و تنفيذ المولى فيها تصرفا ليس من التجارة بل يكون إخراجا لها من المضاربة فليس للمضارب أن يبعيها بعد ذلك ( ألا ترى ) أن المولى لو زوج أمته من كسب عبده المأذون و لا دين عليه من المأذون أو غيره جاز النكاح و خرجت الجارية من التجارة حتى لا يملك المأذون بيعها بعد ذلك فكذلك المضارب و إذا اشترى المضارب بمال المضاربة جارية ثم أشهد بعد ذلك أنه اشتراها لنفسه شراء مستقلا بمثل ذلك المال أو بربح و كان رب المال أذن له أن يعمل فيه برأيه أو لم يأذن فان شراءه لنفسه باطل و لا ينبغى له أن يطأها و هي على المضاربة على حالها لانه يشتري من نفسه لنفسه واحد لا يملك ذلك الاب في حق ولده الصغير و هذا المعنى يضاد الاحكام و ان كان حين اشتراها بمال المضاربة أشهد أنه يشتريها لنفسه فان كان رب المال أذن له في ذلك فذلك جائز و ما اشترى فهو له و هو

ضامن لرب المال ما نقد لانه قضى بمال المضاربة دين نفسه فان ثمن ما اشترى لنفسه يكون عليه و ان كان رب المال لم يأذن له في ذلك فالجارية على المضاربة لانه أضاف الشراء إلى مال المضاربة و هو لا يملك التصرف في مال المضاربة الا للمضاربة و المأمور بالتصرف لا يعزل نفسه في موافقته أمر الآمر كالوكيل بشراء شيء بعينه إذا اشترى ذلك الشيء لنفسه يكون مشتريا لرب المال لانه يريد عزل نفسه في موافقة أمر الآمر فاما إذا كان أذن له في ذلك فيتمكن من التصرف في هذا المال الا للمضاربة و يصير رب المال بهذا الاذن كالمقرض للمال منه ان اشترى به لنفسه و ان كان اشتراها على المضاربة و فيها فضل فأراد المضارب أن يأخذها لنفسه فباعها إياه رب المال بربح فذلك جائز و يستوفى رب المال من ذلك رأس ماله و حصته من الربح و خرج المال من المضاربة لان رب المال لو باعها من غيره برضاه جاز فكذلك إذا باعها منه و أكثر ما فيه ان للمضارب فيها شركة و شراء أحد الشريكين من صاحبه جائز في نصيبه ثم قد خرج المال من المضاربة لانه حين اشتراها لنفسه فقد تحول حكم المضاربة إلى ثمنها و الثمن مضمون في ذمة المضارب و من شرط المضاربة كون المال أمانة في يد المضارب فإذا صار مضمونا عليه بطلت المضاربة و لو كان رب المال أراد أخذ الجارية لنفسه فباعها إياه المضارب بزيادة على رأس المال فهو جائز عندنا و هو قول زفر لا يجوز لان الملك فيها لرب المال حقيقة و للمضارب فيها حق و بيع الحق لا يجوز و لنا ان هذا تصرف مفيد لانه يخرج به من المضاربة ما كان فيها و يدخل به في المضاربة ما لم يكن فيها و هو الثمن و مبنى التصرفات الشرعية على الفائدة فمتى كان مفيدا كان صحيحا كالمولي إذا اشترى عبدا من عبده المأذون المديون و يكون الثمن هنا على المضاربة لان شرط المضاربة ما انعدم بصيرورة الثمن دينا في ذمة رب المال فان العينية شرط ابتداء المضاربة فأما في حالة البقاء في ذمة رب المال و كونه في ذمة أجنبي آخر فسواء بخلاف الاول فيكون المال أمانة في يد المضارب بشرط بقاء العقد و ابتدائه فإذا صار مضمونا عليه قلنا بأن المضاربة تبطل و إذا دفع الرجل إلى الرجل ما لا مضاربة بالنصف فارتد المضارب أو دفعه اليه بعد ما ارتد ثم اشترى و باع فربح أو وضع ثم قتل على ردته أو مات أو قتل بدار الحرب جاز جميع ما فعل من ذلك و الربح بينهما على ما اشترطا لان توقف تصرفاته عند أبى حنيفة رحمه الله لتعلق حق ورثته بماله أو لتوقف ملكه باعتبار توقف نفسه و هذا المعنى لا يوجب تصرفه في مال المضاربة لانه نائب فيه عن رب المال و هو

متصرف في منافع نفسه و لا حق لورثته في ذلك فلهذا نفذ تصرفه و العهدة في جميع ما باع و اشترى على رب المال في قول أبى حنيفة لان حكم الردة نيط بردته و قد بينا ذلك في ردة الوكيل و هذا لانه لو لزمته العهدة لكان قضى ذلك من ماله فإذا نحيت العهدة عنه بأن قتل على ردته تعلق بما انتفع بتصرفه بمنزلة الصبي المحجور عليه إذا توكل بالشراء للغير أو بالبيع في قول أبى يوسف و محمد و حاله في التصرف بعد الردة كحالة قبل الردة فالعهدة عليه و يرجع بذلك على رب المال و ان كان المضارب إمرأة فارتدت أو كانت مرتدة حين دفع المال إليها ثم فعلت ذلك كانت العهدة عليها كما لو تصرفت لنفسها و هذا لان المرتدة لا توقف نفسها ما دامت في دار الاسلام و لا يوقف مالها أو تصرفها أيضا بخلاف المرتد قال و لو لم يرتد المضارب و ارتد رب المال أو كان مرتدا ثم اشترى المضارب و باع فربح أو وضع ثم قتل المرتد أو مات أو لحق بدار الحرب فان القاضي يجيز البيع و الشراء على المضاربة و الربح له و يضمنه رأس المال في قياس قول أبى حنيفة رحمه الله و في قول أبى يوسف و محمد رحمهما الله هو على المضاربة لان رب المال حين ارتد فقد توقفت نفسه و صار بحيث لا يملك التصرف بنفسه فكذلك لا يملك المضارب التصرف له و لكن ينفذ تصرفه في الشراء و البيع على نفسه و يضمن ما نقد من مال المضاربة و عند أبى يوسف و محمد تصرفه نافذ على المضاربة ثم على قول أبى حنيفة رحمه الله ينفذ شراؤه على نفسه مشكل و لكن الاشكال في تنفيذ بيعه و انما ينفذ بيعه لان ردة رب المال بعد ما صار المال عروضا كموته و قد بينا أنه يملك البيع بعد موت رب المال فلا بد من تنفيذ بيعه لذلك ثم شراؤه بعد ذلك بالمال على نفسه و لو لم يدفع ذلك إلى القاضي حتى رجع المرتد مسلما جاز جميع ذلك على المضاربة كما اشترطا و هذا بخلاف الوكالة فان الموكل إذا ارتد و لحق بدار الحرب ثم عاد مسلما جاز جميع ذلك على المضاربة كما اشترطا و هذا بخلاف الوكالة فان الموكل إذا ارتد و لحق بدار الحرب ثم عاد مسلما لم يعد الوكيل على وكالته أما إذا لم يتصل قضأ القاضي بلحاقه فلان هذا بمنزلة الغيبة فلا يوجب عزل الوكيل و لا بطلان المضاربة و أما بعد الالتحاق و القضاء به فالو كيل انما ينعزل بخروج محل التصرف عن ملك الموكل إلى ملك ورثته و ذلك مبطل للو كالة و الوكالة بعد ما بطلت لا تعود الا بالتجديد و هو مبطل للمضاربة لمكان حق المضارب كما لو مات حقيقة و هذا الفرق فيما ينشأ من التصرف بعد عود رب المال فاما فيما كان أنشأ من التصرف فان كان قد قضي

القاضي بلحاقه لا ينفذ ذلك التصرف على المضاربة بعد ما نفذ على المضارب نفسه كما لو مات حقيقة فان كان لم يقض القاضي بلحاقه فهو كما لو غاب ثم رجع قبل اللحوق بدار الحرب و أسلم فينفذ جميع ذلك على المضاربة و لو كان لرب المال إمرأة مرتدة كان جميع ذلك جائزا على المضاربة ان أسلمت أو لم تسلم لانها تملك التصرف بعد الردة فكذلك ينفذ تصرف المضارب لها بعد ردتها .

و إذا دفع الرجل إلى الرجل ما لا مضاربة بالنصف فارتد رب المال و لحق بدار الحرب فلم يقض في ماله بشيء حتى رجع مسلما و قد اشترى المضارب بالمال أو باع و رب المال في دار الحرب فذلك كله جائز على المضاربة لان اللحوق بدار الحرب إذا لم يتصل به قضأ القاضي بمنزلة الغيبة و لو كان المضارب هو الذي ارتد و لحق بدار الحرب و اشترى به في دار الحرب و باع ثم رجع بالمال مسلما فان له جميع ما اشترى و باع من ذلك و لا ضمان عليه في المال لانه لما لحق بالمال دار الحرب فقد تم استيلاؤه عليها لانه حربى أدخل مال المسلم دار الحرب بغير رضاه و هذا الاستيلاء يوجب الملك له في المال فتصرفه بعد ذلك لنفسه لا للمضاربة و لا ضمان عليه في المال لانه صار مستوليا مخالفا بعد الاحراز بدار الحرب و لو استهلك بعد ذلك لم يكن عليه ضمان لان الموجب للتقوم في هذا المال كان هو الاحراز بدار الاسلام و قد انقطع ذلك ( ألا ترى ) انه لو لحق مرتدا ثم عاد فاخذ المال فاستهلكه لم يكن عليه ضمان فكذلك إذا أدخله مع نفسه في دار الحرب و إذا دفع الرجل إلى الرجل ألف درهم مضاربة فاشترى بها ثم ارتد رب المال و لحق بدار الحرب أو قتل مرتدا ثم باع المضارب العرض جاز بيعه على المضاربة لانه لو مات رب المال حقيقة كان للمضارب بيع العروض بعد ذلك فكذلك إذا قتل أو مات مرتدا و ان كان المال في يده دراهم لم يكن له ان يشترى بها شيأ اعتبارا للموت الحكمي بالموت الحقيقي و ان كانت دنانير فليس له أن يشترى بها عين الدراهم و ان كان غيرهما كان له أن يبيعه بما بداله حتى يصير في يده دراهم أو دنانير و إذا دخل الحربي إلينا بأمان فدفع اليه مسلم ما لا مضاربة بالنصف فاودعه الحربي مسلما ثم رجع إلى دار الحرب ثم دخل إلينا بعد ذلك بأمان و أخذ المال من المستودع فاشترى به و باع فهو عامل لنفسه و يضمن لرب المال رأس ماله لانه لما عاد إلى دار الحرب التحق بحربى لم يكن في دارنا قط و ذلك ينافى عقد المضاربة بينه و بين المسلم لان ما هو أقوى من المضاربة و هو عصمة النكاح منقطع بتباين الدارين حقيقة و حكما فانقطاع المضاربة بهذا السبب أولى فإذا

بطلت المضاربة كان هو في التصرف غاصبا ضامنا لرب المال رأس ماله و لو ان الحربي دخل بالمال دار الحرب فاشترى به و باع هناك فهو له و لا ضمان عليه لانه صار مستوليا على المال حين دخل دار الحرب بغير اذن رب المال و تم إحرازه لها فيكون متملكا متصرفا فيه لنفسه و بعد الاسلام هو ضامن لما يملكه على المسلم بالاستيلاء و ان كان رب المال أذن له في أن يدخل دار الحرب فيشترى به و يبيع هناك فانى أستحسن أن أجيز ذلك على المضاربة و أجعل الربح بينهما على ما اشترطا ان أسلم أهل الدار و رجع المضارب إلى دار الاسلام مسلما أو معاهدا أو بأمان و في القياس هو متصرف لنفسه لان المنافى للمضاربة قد تحقق برجوعه إلى دار الحرب و ان كان باذن رب المال بعد تحقق المنافى لا يمكن تنفيذ تصرفه على المضاربة فيكون متصرفا لنفسه بطريق الاستيلاء على المال و وجه الاستحسان أنه ما دخل دار الحرب الا ممتثلا أمر رب المال و لا يكون مستوليا على ماله فيما يكون ممتثلا فيه أمره و إذا انعدم الاستيلاء كان تصرفه في دار الحرب و في دار الاسلام سواء ( ألا ترى ) أن رب المال لو بعث بماله اليه ليتصرف فيه له جاز و تكون الوديعة في ذلك التصرف على رب المال و الربح له فكذلك إذا أدخله مع نفسه باذن رب المال و ان ظهر المسلمون على تلك الدار و المال في يد المضارب فربح فيه و اشترى عرضا فيه فضل أولا فضل فيه قال رب المال يستوفى من المضاربة رأس ماله و حصته من الربح و ما بقي فهو فىء للمسلمين لان الباقى حصة الحربي و الحربى صار فيأ بجميع أمواله فاما قدر رأس المال و حصته من الربح فهو حق رب المال و رب المال مسلم ماله مصون عن الاغتنام كنفسه و قيل هذا قول أبى حنيفة فاما عندهما فينبغي أن يكون جميع المال فيأ لانه مال المسلم في يد الحربي و لا حرمة ليده وأصل الخلاف في مسلم أودع ماله عند حربى في دار الحرب ثم خرج إلى دار الاسلام ثم ظهر المسلمون على الدار فعند أبى حنيفة هذا و ما لو أودعه عند مسلم أو ذمى سواء فلا يكون فيأ و عند أبى يوسف و محمد يد المودع على الوديعة لا تكون أقوى من يده على مال نفسه و يد الحربي على مال نفسه لا تكون دافعة للاغتنام فكذلك يده على الوديعة و اذ دخل الحربيان دار الاسلام بأمان فدفع أحدهما إلى صاحبه ما لا مضاربة بالنصف ثم دخل أحدهما دار الحرب لم تنتقض المضاربة لانهما من أهل دار الحرب و الذى بقي منهما في دار الاسلام كانه في دار الحرب حكما ( ألا ترى ) انه يتمكن من الرجوع إلى دار الحرب و ان زوجته التي في دار الحرب لا تبين منه فانتقاض المضاربة بين المسلم

و الحربى الراجع إلى دار الحرب كان حكما لتباين الدارين و ذلك موجود هنا و لو ان أحد الحربيين دفع إلى مسلم ما لا مضاربة بالنصف ثم دخل المسلم دار الحرب لم تنتقض المضاربة و كذلك ان كان المضارب ذميا لانه من أهل دار الاسلام فان دخل دار الحرب تاجرا حتى لا تبين زوجته التي في دار الاسلام فيكون هذا السفر في حقه بمنزلة السفر إلى ناحية أخرى من دار الاسلام و لو دفع أحد الحربيين إلى صاحبه ما لا مضاربة على ان له من الربح درهما فالمضاربة فاسدة و هما في ذلك بمنزلة المسلمين و الذميين لان المضاربة من المعاملات و قد التزموا أحكام الاسلام فيما يرجع إلى المعاملات حين دخلوا دارنا بأمان للتجارة فما يفسد بين المسلمين يفسد بينهم الا التصرف في الخمر و الخنزير و كذلك حكم المسلمين في المضاربة الفاسدة في دار الحرب و دار الاسلام سواء لان المسلم ملتزم أحكام الاسلام حيثما يكون فإذا دخل المسلم و الذمى دار الحرب بأمان فدفع إلى حربى ما لا مضاربة بربح مائة درهم أو دفعه اليه الحربي فهو جائز في قول أبى حنيفة و محمد و الربح بينهما على ما اشترطا حتى إذا لم يربح الا مائة درهم فهي كلها لمن شرط له و الوضيعة على رب المال و في قول أبى يوسف رحمه الله المضاربة فاسدة و للمضارب أجر مثله و حالهما في ذلك كحالهما في دار الاسلام و هو بناء على مسألة الربا فانه لا يجرى بين المسلم و الحربى في دار الحرب عن أبى حنيفة و محمد رحمهما الله خلافا لابى يوسف رحمه الله و العقود الفاسدة كلها في معنى الربا و ان كان ربح أقل من مائه درهم فذلك للمضارب و لا شيء على رب المال غيره لانه انما شرط له المائة من الربح فلا يلزمه اداء شيء من محل آخر و هكذا ان لم يربح شيئا فلا شيء له على رب المال لان محل حقه قد انعدم و لا وجه لاثبات الحق له في محل آخر لانعدام السبب و إذا دفع المسلم المستأمن في دار الحرب ما لا مضاربة إلى رجل قد اسلم هناك و لم يهاجر إلينا يربح مائة درهم و أخذ منه ذلك جاز على ما اشترطا في قول أبى حنيفة رحمه الله و في قول أبى يوسف و محمد رحمهما الله المضاربة فاسدة و هو بمنزلة الربا أيضا فان عند أنى حنيفة الذي أسلم و لم يهاجر في حكم الربا كالحربي و عندهما كالتاجر المسلم في دار الحرب و قد بينا المسألة في الصرف و الله أعلم بالصواب ( باب الشركة في المضاربة ) ( قال رحمه الله ) و إذا دفع الرجل إلى رجل ما لا مضاربة و لم يقل له اعمل فيه برأيك فدفع

المضارب المال إلى رجل و قال له اخلطه بمالك هذا أو بمالي ثم اعمل بهما جميعا فأخذه الرجل منه فلم يخلطه حتى ضاع من يده فلا ضمان على المضارب و لا على الذي أخذه منه لانه بمنزلة الوديعة في يده ما لم يخلطه و المضارب بمطلق العقد يملك الايداع و الابضاع فلا يصير هو بالدفع مخالفا و لا القابض بمجرد القبض منه غاصبا ما لم يخلطه و لو كان رب المال حين دفع اليه المال مضاربة قال له شارك به فدفعه المضارب إلى رجل مضاربة جاز و لا ضمان على واحد منهما فيه لان المضاربة في معنى الشركة فانه اشراك للمضارب في الربح و بمطلق العقد انما كان لا يملك الدفع مضاربة لمعنى الاشتراك للثاني في الربح ( ألا ترى ) أنه يملك الابضاع و استئجار الاجراء للتصرف فيه فإذا أذن له في الاشراك كان ذلك اذنا له في الدفع مضاربة و إذا اشترى الآخر به و باع فهو على المضاربة بمنزلة ما لو كان قال له رب المال اعمل فيه برأيك و لو دفع اليه ألف درهم مضاربة بالنصف و دفع اليه ألفا اخرى مضاربة بالثلث أيضا و لم يقل في واحد منهما اعمل فيه برأيك فخلطهما المضارب قبل أن يعمل بشيء منهما ثم عمل فربح أو وضع فلا ضمان عليه و الوضيعة على رب المال لان المالين على ملك رب المال و المضارب أمين فيهما و الامين بخلط الامانة بعضها ببعض لا يصير ضامنا لان الخلط انما يكون موجبا للضمان باعتبار أن فيه معنى الاستهلاك لمال رب المال أو معنى الشركة فيه و ذلك لايوجد إذا خلط بماله ماله فان ربح في المالين ربحا قسما نصف الربح نصفين و النصف الآخر أثلاثا لان نصف الربح حصة الالف المدفوعة اليه مضاربة بالنصف و النصف الآخر حصة الالف المدفوعة اليه مضاربة بالثلث فما يكون من ربح كل واحد منهما بعد الخلط معتبر به قبل الخلط و ان ربح في أحدهما و وضع في الآخر قبل أن يخلطهما فالربح بينهما على الشرط و الوضيعة على المال الآخر و لا يدخل أحد المالين في المال الآخر ذكر هذا في كتاب المضاربة الصغيرة لان كل واحد من المالين في يده بحكم عقد على حدة و هو مختص بحكم فهو و ما لو كانا من جنسين مختلفين سواء في أن الوضيعة التي تكون في أحدهما لا تعتبر كما له من ربح ماله الآخر فان خلطهما بعد ذلك صار ضامنا للمال الذي وضع فيه و لا ضمان عليه في مال الآخر لانه صار شريكا في المال الذي ربح فيه بمقدار حصته من الربح فانما يخلط الذي وضع فيه بمال نفسه في مقدار حصته من الربح و ذلك موجب الضمان عليه فأما المال الذي ربح فيه فانما خلطه بمال رب المال لان الذي وضع فيه كله لرب المال و قد بينا أن خلط رب المال