مبسوط جلد 24

المشترى لانه سبق ملكه فلا ينفذ لحدوث الملك له في المحل كمن أعتق عبد الغير ثم اشتراه و لو أعتقا جميعا العبد جاز عتق البائع لانه صادف ملكه و انتقض به البيع لانه فوت بإعتاقه محل البيع و هو نظير ما لو كان البائع بالخيار في البيع ثلاثة أيام فاعتقه هو و المشترى جاز عتق البائع و بطل عتق المشتري و لو كان المشترى قبضه ثم أعتقاه جميعا عتق العبد من المشترى لان البيع فاسد و المشترى بالقبض صار مالكا فعتقه صادف ملكه و عتق البائع صادف ملك الغير فلهذا نفذ العتق من المشترى دون البائع و لو كانا مكرهين جميعا على العقد و التقابض ففعلا ذلك فقال أحدهما بعد ذلك قد أجزت البيع كان البيع جائزا من قبله و بقى الآخر على حاله لان الذي أجاز صار راضيا به فكأنه كان في الابتداء راضيا و ذلك يوجب نفوذ البيع من قبله لا من قبل صاحبه المكره و هو نظير ما لو شرط في البيع الخيار ثم أسقط أحدهما خياره نفذ العقد من جهته و كان الآخر على خياره فان أجازا جميعا بغير اكراه جاز البيع لوجود تمام الرضي بينهما و لو لم يجيزا حتى أعتق المشتري العبد جاز عتقه لانه ملكه بالقبض مع فساد العقد فكان ضامنا لقيمته فان أجاز الآخر بعد ذلك لم يلتفت إلى اجازته لتقرر ضمان القيمة على المشتري و فوات محل حكم العقد ابتداء و ان لم يتقابضا فاجاز أحدهما البيع بغير اكراه فالبيع فاسد على حاله لان بقاء الاكراه في جانب صاحبه كاف لفساد البيع فان أعتقاه جميعا معا و قد أجاز أحدهما البيع فان كان العبد مقبوض فعتق البائع فيه جائز و عتق المشتري باطل لانه قبل القبض باق على ملك البايع لفساد البيع فإعتاقه صادف ملكه و ان أعتقه أحدهما ثم أعتقه الآخر فان كان البائع أجاز البيع و قد أعتقه المشترى قبله فهذا اجازة منهما للبيع لان اقدام المشترى على الاعتاق رضا منه بحكم البيع منه و ذلك يوجب نفوذ العتق من قبله و انما يوقف نفوذه لعدم الرضي من البائع فإذا أجاز البيع ثم بتراضيهما و الثمن المسمى للبائع على المشترى و العتق لا ينفذ من المشترى لانه سبق ملكه و ان كان البائع أعتق أولا فهو بإعتاقه قد نقض البيع و نفذ العتق من قبله فلا يعمل فيه اجازة واحد منهما و لا إعتاق المشترى بعد ذلك و ان كان الذي أجازه أول مرة من المشترى و لم يجزه البائع فعتق البائع جائز فيه و قد انتقض البيع به ان أعتقه قبل المشترى أو بعده لانه باق على ملك البائع بعد اجازة المشترى فاعتاق البائع يصادف ملكه فينفذ و ينتقض به البيع و انما مثل هذا مثل رجل اشترى عبدا بألف درهم على أن المشترى بالخيار أبدا فلم يقبضه حتى أعتقاه فعتق البائع جائز

لان شرط الخيار بهذه الصفة يفسد البيع و فى البيع الفاسد المبيع على ملك البائع قبل تسليمه إلى المشترى فينفذ عتقه فيه و كذلك لو سبق البائع بالعتق فان أعتقه المشترى أولا فالقياس فيه أن عتقه باطل لان البيع فاسد فلا يملكه المشترى قبل القبض و الاعتاق إذا لم يصادف الملك كان باطلا و لكنا نستحسن فنجعل عتقه إياه رضا بالبيع لان الخيار الفاسد لا يكون أقوى من الخيار الصحيح و لو كان المشترى شرط لنفسه خيار ثلاثة أيام ثم أعتقه كان إعتاقه إسقاطا منه الخيار و باسقاط الخيار يزول المعنى المفسد و هذا لان الفساد لانعدام الرضا منه بحكم البيع و اقدامه على العتق يتضمن الرضا منه بالحكم و هو الملك فيقدم الرضي و ثبوت الملك له على العتق لتنفيذ العتق كما قصده فان من قصد تنفيذ تصرف في محل لا يمكنه ذلك الا باعتبار تقديم شرط في المحل بعد ذلك ليصح كمن يقول لغيره أعتق عبدك عني على ألف درهم فيقول قد أعتقت أو يقول صاحب العبد أعتقت عبدي عنك على ألف درهم و قال الآخر قد رضيت عتق العبد على المعتق عنه و وقع العتق و الملك معا برضاه بذلك أو تقدم الملك في المحل على العتق فكذلك فيما سبق و لو كان المشترى قبض العبد في الاكراه و فى الخيار الفاسد ثم أجاز أحدهما البيع في الاكراه لم يجز عتق البائع فيه على حال لان ملك البائع زال بتسليمه إلى المشترى و يكون البيع مطلقا من جهته و جاز عتق المشترى فيه لمصادفته ملكه فان كان الذي أجاز البيع في الاكراه البائع جاز العتق و البيع بالثمن لان المشترى بالاعتاق صار مجيزا و ان كان الذي أجاز البيع المشترى جاز عتقه و غرم القيمة للبائع لان البيع فاسد لانعدام الرضي من البائع به فان كان قبض منه الثمن حاسبه به و أعطاه فضلا أن كان له و لو أن المشتري أكره على الشراء و القبض و دفع الثمن و لم يكره البائع على ذلك و تقابضا ثم التقيا فقال البائع قد نقضت البيع لم يلتفت إلى قوله و كان ذلك إلى المشترى و ما بعد هذا إلى آخر الباب مبنى على ما قررناه في أول الباب ان بعد القبض انما ينفرد بالفسخ من كان مكرها منهما دون صاحبه الذي لم يكن مكرها و قبل القبض كل واحد منهما متمكن من النقض بعد صحة النقض عاد إلى ملك البائع فلا ينفذ عتق المشترى فيه بعد ذلك لان ملك البائع مضمون في يده كالمغصوب و ينفذ عتق البائع فيه لمصادفته ملكه

( باب الاكراه على ما يجب به عتق أو طلاق ) ( قال رحمه الله ) و إذا أكره الرجل بوعيد تلف على ان يشترى من رجل عبدا بعشرة آلاف درهم و قيمته ألف و على دفع الثمن و قبض العبد و قد كان المشترى حلف ان كل عبد يملكه فيما يستقبل فهو حر أو حلف على ذلك العبد بعينه فقد عتق العبد لانه ملكه بالقبض بعد الشراء لما بينا أن شراء المكره فاسد و بالملك يتم شرط العتق فاسدا كان السبب أو صحيحا و المتعلق بالشرط عند وجود الشرط كالمنجز فكانه أعتقه بعد ما قبضه فيعتق و على المشترى قيمته للبائع و لا يرجع على المكره بشيء لانه ألزمه بالاكراه على الشراء و القبض مقدار القيمة و قد ادخل في ملكه بمقابلة ما يعدله ثم دخل في ملكه تلف بالعتق و لم يوجد من المكره اكراه على هذا الاتلاف لان الملك شرط العتق فأما السبب و هو الثمن السابق فلان كلمة الاعتاق و هو قوله أنت حر وجدت في اليمين دون الشرط و انما يحال بالاتلاف على السبب دون الشرط و هو ما كان مكرها عليه من جهة أحد ( ألا ترى ) أنه لو قال لعبده ان دخلت الدار فأنت حر فشهد شاهدان انه قد دخلها و قضى القاضي بالعتق ثم رجعا لم يضمنا شيأ و فى قياس قول زفر رحمه الله يجب الضمان على المكره لانه يقول الحكم مضاف إلى الشرط وجودا عندي و لهذا أوجب الضمان على شهود الشرط فكذا في الاكراه يوجب الضمان على المكره على الشرط لحصول تلف المالية عنده و لكنا نقول المكره انما يضمن إذا صار الاتلاف منسوبا اليه و لا يكون ذلك الا بالاكراه على ما يحصل به التلف بعينه و كذا لو أكرهه على شراء ذي رحم محرم منه و على قبضه بأكثر من قيمته فاشتراه و قبضه عتق عليه لانه ملكه و من ملك ذا رحم محرم منه فهو حر و عليه قيمته لان الشراء فاسد و قد تعذر رد المشترى لنفوذ العتق فيه فليزمه قيمته و يبطل عنه ما زاد على قدر القيمة من الثمن لانه التزمه مكرها و التزام المال مع الاكراه لا يصح و لا يرجع إلى المكره بشيء لانه عتق بقرابته و لم يوجد من المكره اكراه على تحصيل السبب الذي به حصل العتق فان قيل لا كذلك فالملك هنا متمم عليه العتق لان القريب انما يعتق على القريب بالقرابة و الملك جميعا و الحكم متى تعلق بعلة ذات و صفين يحال به على آخر الوصفين وجودا و لهذا لو اشترى قريبه ناويا عن كفارته جاز لان بالشراء يصير معتقا متمما لعلة العتق فهنا المكره يكون متمما عليه العتق فيضمن قيمته كما لو كان أكرهه على الاعتاق بعينه قلنا نعم الملك متمم عليه العتق و لكن بين المشترى و العبد لان القرابة

وجدت في حقهما فأما في حق المكره فالشراء ليس بمتتم عليه العتق لان احد الوصفين و هو القرابة موجود في جانب المكره اذ لا صنع له في ذلك أصلا و الاضافة اليه باعتبار صنعه فإذا انعدم ذلك الوصف في حقه لم يكن الشراء إتلافا في حقه و ما لم يصر الاتلاف منسوبا اليه لا يجب الضمان عليه فاما في الكفارة فالشراء متمم للعلة في حق المشترى و القريب فيصير به معتقا و الثاني ان عتق القريب بطريق المجازاة مستحق عليه عند دخوله في ملكه الا أنه إذا نوى به الكفارة وقع عما نوى و لم يكن مجازاة للقرابة فتتأدى به الكفارة فاما هنا فالمكره ما نوى شيئا آخر سوى المجازاة لانه إذا نوى شيئا آخر يصير طائعا و المكره انما أكرهه على المجازاة فيكون هذا اكراها على اقامة ما هو مستحق عليه و ذلك لا يوجب الضمان على المكره كما لو أكرهه على أن يؤدى زكاة ماله أو يكفر يمينه و كذلك لو أكرهه على شراء أمة قد ولدت منه أو أمة مدبرة ان ملكها لان التدبير و الاستيلاد انما يحصل عند وجود الشرط بالسبب المتقدم و هو لم يكن مكرها على ذلك السبب و ثبوت حق العتق بها عند وجود الشرط لا يكون أقوى من ثبوت حقيقة الحرية و قد بينا ان الاكراه على إيجاد الشرط في حقيقة الحرية لا يوجب الضمان على المكره فكذلك في حق الحرية و استوضح بفصل الشهادة إذا شهد شاهدان على رجل انه اشترى هذا العبد بألف درهم هى قيمته و البائع يدعى البيع و قد كان المشترى قال ان ملكته فهو حر فقضى القاضي بذلك و اعتقه ثم رجعا فلا ضمان عليهما لانه انما أعتقه بقوله فهو حر لا بشرائه و الشهود ما أثبتوا تلك الكلمة بشهادتهم و كذلك لو قال عبده حر ان دخل هذه الدار فأكرهه بوعيد تلف حتى دخل فانه يعتق لانه هو الداخل بنفسه و ان كان مكرها بخلاف ما إذا حمل فادخل لانه الآن مدخل لا داخل فلا يصير الشرط به موجودا الا أن يكون قال ان صرت في هذه الدار فعبدي هذا حر فحمله المكره حتى أدخله الدار و هو لا يملك من نفسه شيئا فانه يعتق لوجود الشرط و لا ضمان على المكره في الوجهين لان العتق انما حصل بقوله هو حر لا بحصوله في الدار فان الحرية من موجبات قوله هو حر لا من موجبات دخول الدار فالإِتلاف الحاصل به لا يكون مضافا إلى من أدخله الدار و لذلك لو قال ان تزوجت فلانة فهي طالق فاكره على تزوجها بمهر مثلها طلقت و لزمه نصف الصداق لها بسبب الطلاق قبل الدخول و لم يرجع على المكره بشيء لانه ما أكرهه على الطلاق انما أكرهه على التزويج و قد دخل في ملكه بالتزوج ما يعادل ما لزمه من المهر لان

البضع عند دخوله في ملك الزوج متقوم قال ( ألا ترى ) أنه لو قال لامرأته و لم يدخل بها ان شجنى اليوم أحد فأنت طالق أو قال ذلك لعبده فشج ان العبد يعتق و المرأة تطلق و على الشاج أرش الشجة و ليس عليه من قيمة العبد و لا من نصف الصداق شيء للمعنى الذي قلنا و زفر رحمه الله في الكل مخالف و لكن من عادة محمد رحمه الله الاستشهاد بالمختلف على المختلف لايضاح الكلام و لو أكره بوعيد تلف حتى يحصل عتق عبده في يد هذا الرجل أو طلاق إمرأته و لم يدخل بها ففعله فطلق ذلك الرجل المرأة أو أعتق العبد وقع الطلاق و العتاق لان الاكراه لا يمنع صحة الاعتاق و الطلاق فكذلك لا يمنع صحة التسليم بها عليه و صحة تمليكه من غيره تجعله في يده ( ألا ترى ) ان الاكراه في هذا كشرط الخيار و شرط الخيار كما لا يؤثر في الاعتاق لا يؤثر في تفويض العتق إلى الغير ثم القياس فيه أن لا يغرم المكره شيئا لانه ما أكرهه على السبب المتلف فان السبب قول المجعول اليه للعبد أنت حر و للمرأة أنت طالق الا أنه يشترط لحصول التلف بهذا تقدم التفويض من المالك فالمكره على ذلك التفويض يمنزلة المكره على شرط العتق و الدليل عليه فصل الشهادة فان شاهدين لو شهدا على رجل أنه جعل أمر عبده في العتق في يد فلان أو أمر إمرأته في الطلاق ثم أعتق فلان العبد و طلق المرأة ثم رجعا عن شهادتهما لم يضمنا شيئا فلما جعل التفويض بمنزلة الشرط في حكم الشهادة فكذلك في حكم الاكراه و لكنه استحسن فقال على المكره ضمان قيمة العبد و نصف المهر الذي غرم لامرأته لان هذا اكراه على الامر بالعتق بعينه أو بالطلاق بعينه فيصير به متلفا عند وجود الايقاع من المفوض اليه ( ألا ترى ) أنه لو أكرهه على أن يجعل ذلك في يد المكره ففعل ذلك و أوقعه كان ضامنا و لا يكون ضامنا بإيقاعه انما يكون ضامنا بإكراهه على جعل ذلك في يده و الاخذ بالقياس في هذا الفصل قبيح لانه لو أكرهه على إعتاقه كان المكره متلفا فإذا أكرهه على جعل العتق في يد المكره فأعتقه المكره كان أولى أن يكون متلفا و الفرق بين الاكراه و الشهادة من حيث ان المكره مضار متعنت فيتعدى الاكراه إلى ما يتحقق فيه الضرر و الشاهد محتسب في أداء الامانة فلا تتعدى شهادته عما شهد به إلى غيره ( ألا ترى ) أن الاكراه على الهبة يجعل اكراها على التسليم لان الضرر به يتحقق و الشهادة على الهبة لا تكون شهادة على التسليم يوضحه أن الشاهد مخبر عن تفويض قد كان منه و الايقاع من المفوض اليه ليس من جنس الخبر بل هو انشاء فلا يصح أن يكون متمما لما ثبت باخبار الشاهد فاما المكره فانما ألجاه إلى انشاء التفويض فيمكن جعل

إيقاع المفوض اليه متمما لما أكرهه المكره عليه حتى يصير هو متلفا و في الكتاب استشهد لايضاح هذا الفرق فقال ( ألا ترى ) أن شهود الاحصان إذا رجعوا بعد الرجم و قالوا شهدنا بالباطل و نحن نعلم انه باطل لم يكن عليهما غرم و لو لم يشهدوا بالاحصان و قال القاضي علمت انه محصن و انه لا رجم و لكنه أرجمه و أكره الناس حتى رجموه كان ضامنا و بهذا تبين الفرق بين الشهادة و الاكراه ثم في هذه المسألة على قول أبى حنيفة رحمه الله الاشكال ان القاضي يضمن الدية لانه لا يرى القود في القتل رجما على من باشره فكذلك على من أكره عليه و كذلك عند أبى يوسف رحمه الله لانه لا يرى القود على المكره إذا أكره على القتل بالسيف فبالحجارة أولى فان عند محمد رحمه الله في القياس يجب القصاص على القاضي لانه يوجب القود على المكره و القتل بالحجر عنده كالقتل بالسيف في حكم القصاص و هذا قتل بغير حق فكان موجبا للقصاص عليه و لكنه استحسن فجعل عليه الدية في ماله للشبهة التي دخلت من حيث ان السبب المبيح لدمه موجود و هو الزنا فان عند ظهور إحصانه انما يرجم لزناه لا لا حصانه فيصير هذا السبب شبهة في إسقاط القود عن القاضي و لان بعض الرجم قائم مقام اقامة الحد المستحق عليه ( ألا ترى ) انه بعد ما رجمه القاضي بعض الرجم لو بدا له في ذلك لم يكن له أن يقيم عليه الحد فيصير ذلك شبهة في إسقاط القود عن القاضي و تلزمه الدية في ماله لان المال ثبت مع الشبهات و لو أكره على أن يجعل كل مملوك يملكه فيما يستقبل حرا ففعل ثم ملك مملوكا بوجه من الوجوه عتق و لا ضمان على المكره فيه لان العتق انما حصل باعتار صنع من جهته و هو مختار فيه و هو قبول الشراء و الهبة أو الصدقة أو الوصية و ذلك منه دليل الرضا بالعتق فيكون مانعا من وجوب الضمان على المكره و ان ورث مملوكا فالقياس فيه ان لا يضمن المكره شيأ لانه أكرهه على اليمين و اليمين تصرف لا يحصل الاتلاف به ( ألا ترى ) ان العتق لا يحصل الا بعد انحلال اليمين بوجود الشرط فلم يكن الاكراه على اليمين أو تعليق العتق بالملك اكراها على ما يحصل به التلف بعينه و لكنه استحسن فقال المكره ضامن قيمة المملوك الذي ورثه لان الميراث يدخل في ملكه شاء أو أبى بغير اختيار و لا يرتد برده و عند وجود الشرط انما ينزل العتق بتكلمه بكلام العتق و قد كان مكرها على ذلك فإذا لم يوجد منه ما يدل على الرضا بعد ذلك كان المكره ضامنا ( ألا ترى ) أنه لو أكرهه على أن يقول كل مملوك أرثه فهو حر فقال ذلك ثم ورث مملوكا يعتق و يصح أن يقال لا يضمن المكره هنا لان بذلك الاكراه قصد

إتلاف هذا الملك عليه و لا بد من إيجاب الضمان عليه فكذلك فيما سبق و لو أكرهه في هذا كله بحبس لم يضمن المكره شيأ لان الاتلاف لا يصير منسوبا إلى المكره بهذا النوع من الاكراه و لو أكرهه على أن قال لعبده ان شئت فأنت حر فشاء العبد عتق و غرم المكره قيمته لانه عند مشيئته عتق بقوله أنت حر و قد كان مكرها على ذلك القول و لم يوجد منه بعد ذلك ما يدل على الرضا به و كذلك لو أكرهه على أن قال له أن دخلت الدار فأنت حر ثم دخلها العبد لانه لم يوجد من المولى ما يدل على الرضا بذلك العتق فان قيل لا كذلك فقد كان يمكن أن يخرج العبد من ملكه قبل أن يدخل الدار و ان شاء العتق يبيعه من غيره فإذا لم يفعل صار باستدامة الملك فيه راضيا بذلك العتق قلنا لا كذلك فالبيع لا يتم به وحده انما يتم به و بالمشترى و ربما لا يجد في تلك الساعة مشتريا يشتريه منه فلا يصير هو بهذا الطريق راضيا و لو كان أكرهه على أن قال لعبده ان صليت فأنت حر أو ان أكلت أو شربت فأنت حر ثم صنع ذلك فان العبد يعتق و يغرم المكره قيمته و كذلك كل فريضة لا يجد المكره بدا من أن يفعل ذلك لانه بمباشرة ذلك الفعل لا يصير راضيا بالعتق فانه يخاف التلف بالامتناع من الاكل و الشرب و يخاف العقوبة بترك الفريضة فيكون هو مضطرا في الاتيان بذلك الفعل والمضطر لا يكون راضيا و هو نظير المريض إذا قال لامرأته ان أكلت أو صليت الظهر فانت طالق ثلاثا ففعلت ذلك كان الزوج فارا بهذا المعنى و لو قال له فلان ان تقاضيت ديني الذي على فلان أو أكلت طعام كذا لطعام خاص بعينه أو دخلت دار فلان فانت حر ففعل ذلك ثم فعل الذي حلف عليه عتق العبد و لم يغرم المكره شيأ لانه كان يجد من ذلك الفعل بدا فبالاقدام عليه يصير راضيا بالعتق و يخرج الاتلاف به من أن يكون منسوبا إلى المكره و قد قال في الطلاق إذا قال المريض لامرأته ان تقاضيت دينك الذي على فلان فانت طالق ثلاث ففعلت ذلك يصير الزوج فارا و الفرق بين الفصلين أن المعتبر هنا انعدام الرضا من المرأة بالفرقة ليصير الزوج فارا لا الالجاء ( ألا ترى ) أنه لو أكرهها بالحبس حتى سألته بالطلاق كان الزوج فارا لان الرضا ينعدم بالاكراه بالحبس فكذلك الرضا ينعدم منها إذا كانت تخالف هلاك دينها على فلان بترك التقاضي فأما في هذا الموضع فالمعتبر هو الالجاء و الضرورة لايجاب الضمان على المكره لا انعدام الرضا من المكره ( ألا ترى ) أنه لو أكره بحبس أو قيد على أن يعتق عبده لم يضمن المكره شيأ و انما يتحقق الالجاء عند خوف التلف على نفسه أو خوف العقوبة