مبسوط جلد 24

من البيع الفاسد لا يكون ممتنعا من البيع الجائز فهو طائع فيما أتى به من التصرف و لو أكره على أن يبيعه منه بيعا جائزا و يدفعه اليه فباعه بيعا فاسدا و دفعه اليه فهلك عنده فللبائع أن يضمن المكره ان شاء و ان شاء المشترى لانه لم يخالف ما أمر به فانه و ان أتى به على الوجه الذي أمر به يكون البيع فاسدا لكونه مكرها عليه و انه أتى بدون ما أمره به و الممتنع من البيع الجائز يكون ممتنعا من البيع الفاسد و انما هذا بمنزلة رجل أمره أن يبيع بألف درهم نقد بيت المال فباعه بألف درهم عليه جاز و لو أمره ان يبيعه بألف فباعها بالفين جاز و لم يكن مكرها فكذلك فيما سبق و لو أكرهه على أن يهب له نصف هذه الدار مقسوما و يدفعه إلى الموهوب له فوهب له الدار كلها و دفعها اليه جازت الهبة في القياس لانه أمره أن يقسم ثم يهب له فحين وهب الدار كلها قبل ان يقسم فقد خالف ما أمره و كذلك هذا القياس في البيع لو أمره أن يبيعه نصف الدار مقسوما فباعه الدار كلها لانه أمره بالبيع بعد القسمة فهو في البيع قبل القسمة لا يكون مطيعا له فيما أمره به و لأَنا لو جعلناه مخالفا لم يكن بد من القسمة و فى البيع قبل القسمة لا ندرى أى شيء يضمنه لان بين نصفى الدار مقسوما تفاوتا في المالية و مع الجهالة لا يمكن إيجاب الضمان و لكنه استحسن فقال لا أجيز هبته و لا بيعه في شيء مما أكرهه عليه لانه مكره على بعض ذلك فلا بد من ان تبطل هبته فما كان مكرها عليه و ذلك يبطل هبته فكذلك في البيع الصفقة واحدة فذا بطلت في البعض بطلت في الكل و كذلك لو أكرهه على أن يهب له أو يبيعه بيتا من هذه البيوت فباعه البيوت كلها أو وهبها كان ذلك باطلا في الاستحسان لانه قد بطل في بعض البيوت للاكراه فيبطل فيما بقي لا تحاد الصفقة و جهالة ما ينفذ فيه العقد و الله أعلم ( باب الاكراه على أن يعتق عبده عن غيره ) ( قال رحمه الله ) و لو أن لصا أكره رجلا بوعيد تلف على أن يعتق عبدا يساوى ألف درهم عن رجل بألف درهم ففعل ذلك و قبل المعتق عنه طائعا فالعبد حر عن المعتق عنه طائعا و الولاء له لان المولى لو كان طائعا في هذا الايجاب كان العبد حرا على المعتق عنه فكذلك إذا كان مكرها اذ لا تأثير للاكراه في المنع من العتق فان قيل إذا كان طائعا يصير كانه ملك العبد بألف درهم و اعتقه عنه و ان كان مكرها لا يمكن تصحيح العقد عن المعتق عنه بهذا الطريق لان تمليك المكره بعوض يكون فاسدا و الملك بالسبب الفاسد لا يثبت الا بالقبض و لم يوجد

القبض فكيف يعتق العبد عن المعتق عنه قلنا هذا التمليك مقصود بسببه و لكنه في ضمن العتق فيكون حكمه حكم العتق و الاكراه لا يمنع صحة العتق فكذلك لا يمنع صحة هذا التمليك بدون القبض ( ألا ترى ) أن التمليك إذا كان مقصودا فسببه لا يثبت بدون القبول و إذا كان في ضمن العتق يثبت بدون القبول بان يقول أعتق عبدك عني بألف درهم و يقول الآخر أعتقت يصح بدون القبول و القبض في البيع الفاسد كالقبول في البيع الصحيح فكما سقط اعتبار القبول هناك سقط اعتبار القبض هنا على ان الاعتاق يجعل قبضا في البيع الصحيح فكذلك في البيع الفاسد الذي هو في ضمن العقد و هو نظير ما لو قال لغيره أعتق عبدك عني على ألف درهم و رطل من خمر فقال أعتقت يصير الآمر قابضا بنفوذ العتق عنه و ان كان البيع المندرج في كلامه فاسدا و قد قررنا هذا في الظهار من كتاب الطلاق فكذلك في مسألة الاكراه ثم رب العبد بالخيار ان شاء ضمن قيمة عبد المعتق عنه و ان شاء المكره لان المعتق عنه قبله باختياره و قد تعذر عليه رده لنفوذ العتق من جهته فيكون ضامنا قميته و المكره متلف ملكه عليه بالاكراه الملجئ فيكون ضامنا له قيمته فان قيل المكره انما ألجاه إلى ازالة الملك بعوض يعدله و هو الالف فكيف يجب الضمان عليه قلنا هو أكرهه على إبطال الملك بالاعتاق و ليس بإزائه عوض و انما العوض بمقابلة التملك الثابت بمقتضى بكلامه و المقتضى تابع للمقتضي فانما ينبنى الحكم على ما هو الاصل و باعتبار الاصل هو متلف عليه ملكه بغير عوض فان ضمن المكره قيمته رجع بها على المعتق عنه لانه قائم مقام المولى حين ضمن له قيمة و لان العبد قد احتبس عند المعتق عنه حين عتق على ملكه و يثبت الولاء له و كان هو المعتق بقوله طوعا فلا يسلم له مجانا و ان ضمنها المعتق عنه لم يرجع بها على المكره لانه ضمن باحتباس الملك عنده و لو أكرهه بحبس كانت القيمة له على المعتق عنه و لا شيء له على المكره لان الالجاء لا يحصل بالاكراه بالحبس و بدونه لا يصير الاتلاف منسوبا إلى المكره و لو كان أكره المعتق و المعتق عنه بوعيد تلف حتى فعلا ذلك فالعبد حر عن المعتق عنه و الولاء له و ضمان العبد على المكره خاصة لمولى العبد لان المعتق عنه ملجأ إلى القبول و هذا النوع من الضرورة يخرجه من أن يكون متلفا مستوجبا للضمان و انما المتلف هو المكره فالضمان عليه خاصة بخلاف الاول فهناك المعتق عنه طائع في القبول فيصير به متلفا للعبد ضامنا فان قيل العبد قد احتبس عند المعتق عنه فان عتق على ملكه و ثبت الولاء له و ان كان هو ملجأ في القبول فينبغي أن يجب عليه الضمان

قلنا المحتبس عنده مقدار ما ثبت له من الولاء و ذلك ليس بمتقوم ( ألا ترى ) أن من أكره رجلا على أن يعتق عبده كان المكره ضامنا له جميع قميته و ان كان الولاء ثابتا للمعتق فلما لم يعتبر الولاء في إسقاط حقه في الضمان فكذلك لا يعتبر الولاء في إيجاب الضمان عليه و انما هذا بمنزلة ما لو أكره رجلا على بيع عبده من هذا بألف درهم و دفعه اليه و أكره الآخر على شرائه و قبضه و عتقه بوعيد تلف ففعلا ذلك ففى هذا الضمان يكون على المكره خاصة فكذلك فيما سبق و لو أكرههما على ذلك بالحبس ففعلا ضمن المعتق عنه قيمته لمولاه لان المكره ملجأ هنا فلا ضمان عليه و الاتلاف حاصل بقبول المعتق عنه و قد بقي مقصورا عليه حين لم يكن ملجأ إلى ذلك فكان ضامنا قيمته فان قيل الاكراه بالحبس يمنع صحة التزام المال بالقبول و المعتق عنه انما يلتزم الضمان هنا بقوله و هو القبول قلنا لا كذلك بل هو ملتزم لصيرورته قابضا بالاعتاق متلفا و الاكراه بالحبس لا يمنع تحقق الاتلاف منه موجبا للضمان عليه و لو أكرهه المولى بوعيد تلف و أكره الآخر بحبس حتى فعلا ذلك كان للمولى أن يضمن أيهما شاء قيمته لان المكره ألجأ المولى إلى إتلاف ملكه فيكون ضامنا له قيمته و المعتق عنه بالقبول متلف معتق لان ما كان ملجأ اليه فيكون للمولى الخيار فأيها اختار ضمانه لم يكن له بعد ذلك ان يضمن الآخر شيأ فان ضمن المكره رجع على المعتق عنه بما ضمن لانه قام مقام المولى و لان المعتق عنه متلف للملك بفعل مقصور عليه فلا بد من إيجاب ضمان القيمة عليه و لو أكره المولى بالحبس و أكره المعتق عنه بوعيده تلف فالعبد حر عن المعتق عنه ثم المعتق بقيمته مدبر لانه قام مقام المولى في الرجوع عليه حين ضمن له قيمته فان لم يرجع المكره على المدبر عنه يضمن الذي أكرهه قيمة العبد لانه ملجأ إلى القبول من جهته و به تلف الملك عليه فكان له ضامنا له قيمته و إذا قبضها دفعها إلى مولى العبد لان القيمة قائمة مقام العين و لو كان العبد في يده على حاله كان عليه رده على المولى لكونه مكرها بالحبس فكذلك إذا وصل اليه قيمته و لا سبيل للمعتق على المكره لانه ما كان ملجأ من جهته حين أكرهه بالحبس و لو أكرههما بوعيد تلف حتى دبره صاحبه عنده بألف درهم و قبل ذلك صاحبه فالتدبير جائز عن الذي دبره عنه لان التدبير يوجب حق الحرية للعبد و من شرطه ملك المحل بمنزلة حقيقة الحرية و الاكراه كما لا يمنع صحة العتق لا يمنع صحة التدبير ثم المولى بالخيار ان شاء ضمن الذي أكرهه قيمته عبدا مدبر لانه أتلف عليه ملكه حتى ألجاه إلى تدبيره عن

الغير و فى حقه هذا و الالجاء إلى الاعتاق سواء لان ملكه يزول في الموضعين و إذا ضمنه ذلك يرجع المكره على الذي دبره عنه بقيمته مدبرا و لا يرجع بفضل ما بين التدبير و غيره لان النقصان الحاصل بالتدبير كان لقبوله و لكنه كان ملجأ إلى القبول من جهته فصار هذا النقصان كجميع القيمة في مسألة العتق و قد بينا قبل هذا نظيره في العتق ان المكره لا يرجع على المعتق عنه فهنا أيضا لا يرجع عليه بالنقصان و لكن يرجع عليه بقيمته مدبرا لان العبد قد احتبس عنه بهذه الصفة و المدبر مال متقوم فلا يجوز أن يسلم له مجانا و لكنه يضمن قيمته لاحتباسه عنده و ان انعدم الصنع منه لكونه ملجأ إلى القبول كمن استولد جارية بالنكاح ثم ورثها مع غيره يضمن قيمة نصيب شريكه منها لاحتباسها عنده بالاستيلاد و ان كان لا صنع له في الميراث و ان شاء مولى العبد يرجع بقيمته مدبرا على الذي دبره عنه لاحتباسه عنده و يرجع إلى المكره بنقصان التدبير لان ذلك الجزء قد تلف بفعل منسوب إلى المكره لوجود الالجاء منه و لو كان انما أكرههما على ذلك بالحبس فالعبد مدبر للذي دبره عنه يعتق بموته و لا ضمان على المكره لان الاتلاف لم يصر منسوبا اليه بالاكراه بالحبس و لكن المولى يرجع بقيمة عبده تامة على المدبر عنه لان ما تلف بالتدبير و ما أحتبس عنده صار كله مضمونا عليه حين لم يكن ملجأ إلى القبول فلهذا ضمن قيمته مدبر و لو كان أكره المولى بوعيد تلف و أكره الآخر بالحبس فالمولى بالخيار ان شاء ضمن المكره قيمته عبدا مدبر لانه كان ملجأ من جهته إلى ازالة ملكه و ان شاء ضمن المدبر عنه قيمته مدبر لانه ملجأ إلى القبول فكان حكم الاتلاف و الحبس مقصورا عليه و ان ضمن المكره رجع على المدبر عنه بعد ما أختار المولى تضمينه حتى أبرأ المولى المكره من القيمة التي ضمنها إياه أو وهبها له أو اخرها عنه شهرا فكان للمكره أن يرجع على المدبر عنه على حاله لان المولى باختياره تضمينه يصير مملكا منه القيمة التي على المدبر عنه و لهذا لم يكن له أن يرجع على المدبر عنه بشيء بعد ذلك فابراؤه إياه و تأجيله لا يسقط حق المكره في الرجوع على المدبر عنه كالوكيل بالشراء إذا أبرأ عن الثمن كان له أن يرجع على الموكل و هذا بخلاف الكفيل بالدين إذا أبرأ لان هناك الحق لم يسقط عن الاصيل وهنا باختياره تضمين المكره سقط حقه عن الرجوع على المدبر عنه و تعين ذلك حقا للمكره و لو كان المولى أكره بالحبس و أكره الآخر بوعيد تلف حتى فعلا ذلك كان للمولى أن يرجع على المدبر عنه بقيمته مدبرا لاحتباس العبد عنده مدبرا

لسبب فاسد و يرجع على المكره بنقصان التدبير لان تلف هذا الجزء حصل بقبول المدبر عنه و هو كان ملجأ إلى ذلك و ان لم يكن المولى ملجأ بالاكراه بالحبس و الاصح عندي أن الرجوع بنقصان التدبير على المكره يكون للمدبر عنه يأخذ ذلك منه فيدفعه إلى المكره لان نقصان التدبير هنا كجميع القيمة في مسألة العتق و قد بينا هناك أن المعتق عنه هو الذي يستوفى القيمة فيدفعها إلى المكره و هذا لان العبد دخل في ملك المدبر عنه ثم صار مدبرا و المولى كان مكرها من جهة المكره بالحبس و بالاكراه بالحبس لا يجب له عليه الضمان و انما يجب بالاكراه بوعيد تلف و ذلك انما وجد بين المكره و المدبر عنه و كذلك في هذه الوجوه كلها لو أكرههما بالبيع و القبض و أكره المشترى على التدبير فهو في التخريج نظير ما سبق و لو أكرههما بوعيد تلف على أن يتبايعا و يتقابضا ثم أكره المشتري بوعيد تلف على أن يقتل العبد عمدا بالسيف فالقياس فيه ان للبائع ان يقتل المكره بعبده لان المشترى في القبول و القبض و القتل كان ملجأ من جهة المكره فيكون بمنزلة الآلة له و يجعل في الحكم كان المكره هو الذي قتله بنفسه فيلزمه القود و لكنه استحسن فقال عليه ضمان قيمته في ماله و لا قود عليه لانهما و ان كانا مكرهين فالمشترى صار مالكا بالقبض ثم قتله صادف ملك نفسه و لو قتله طائعا لم يلزمه القصاص فلو قتله مكرها لا يكون قتله أيضا موجبا للقصاص لمعنى و هو ان المستحق لهذا القود مسببه فباعتبار ان العبد صار ملك المشترى القود يجب له و باعتبار ان المشترى في حكم الاتلاف الحاصل بقبوله و قبضه و قتله آلة للمكره القود يكون للبائع و عند اشتباه المستوفي يمتنع وجوب القصاص كالمكاتب إذا قتل عن وفاء و له وارث سوى المولى و إذا سقط القود للشبهة وجب ضمان قيمته على المكره لان التكلم بالبيع و الشراء و ان لم يصر منسوبا إلى المكره فتلف المال به صار منسوبا إلى المكره و المشترى في القتل و القبض كان له فلا يجب عليه شيء من الضمان بل ضمان القيمة على المكره في ماله و لو أكرههما بالحبس على البيع و أكره المشترى على القتل بوعيد تلف فللبائع قيمة العبد على المشترى لان البيع مع الاكراه بالحبس كان فاسدا و لكن القبض مقصور على المشترى و قد تعذر عليه رده فيلزمه قيمته و هو ان كان ملجأ إلى القتل فتأثير الاكراه في انعدام الفعل في جانبه فكانه تلف العبد في يده بغير صنعه فعليه قيمته بسبب البيع الفاسد و للمشتري ان يقتل الذي اكرهه على القتل لان العبد كان مملوكا له حين اكرهه على قتله بوعيد تلف فيصير فعل القتل منسوبا إلى المكره و يجب القصاص فان

قيل كيف ينبغى أن لا يجب لشبهة اختلاف العلماء رحمهم الله فان من أصل زفر و الشافعي رحمهم الله ان المشترى لا يملك بالقبض عند فساد البيع بسبب الاكراه فلا يكون القصاص واجبا له قلنا أصحابنا رحمهم الله لا يعتبرون خلاف الشافعي في تفريع المسائل لانه ما كان موجودا عند هذه التفريعات منهم و خلاف زفر في هذا كخلافه في المبيع من وجوب القود على المكره في الاصل و ذلك لا يمنعنا من ان نلزمه القود لقيام الدليل و لو كان اكرهه على القتل بحبس لم يضمن المكره شيأ لان الالجاء لم يحصل بالاكراه بالحبس و لو أكره البائع بوعيد تلف و أكره المشترى على الشراء و القبض و القتل بالحبس فالبائع بالخيار ان شاء ضمن المكره قيمة عبده لانه كان ملجأ من جهته إلى البيع و التسليم فيكون متلفا عليه ملكه و ان ضمنه قيمته رجع المكره بها على المشترى لانه لم يكن ملجأ إلى القتل و لا إلى العتق و ان شاء البائع ضمن المشترى قيمة عبده لان فعله في القبض و العتق مقصور عليه فيكون ضامنا له قيمته و لو كان أكره المشترى على الشراء بالحبس و على القتل عمدا بالقتل فالبائع بالخيار ان شاء ضمن المكره قيمة عبده لما بينا و إذا ضمنه لم يرجع هو على المشترى بشيء لان المشترى كان ملجأ إلى القتل من جهته فيصير فعله منسوبا إلى المكره و كأنه قتله بيده و ذلك استرداد منه للعبد و زيادة فلا يضمن المشترى لذلك بخلاف ما سبق فالإِكراه بالحبس على الفعل لا يجعل الفعل منسوبا إلى المكره و ان شاء البائع ضمن المشترى قيمة عبده لان فعله في الشراء و القبض مقصور عليه فان كان مكرها على ذلك بالحبس فان ضمنه كان للمشتري أن يقتل المكره لان العبد تقرر في ملكه من حين قبضه حين ضمن قيمته فتبين أنه أكرهه على قتل عبده عمدا بوعيد تلف و ذلك يوجب القود على المكره و ان كان أكره البائع بالحبس على البيع و الدفع و أكره المشترى على الشراء و القبض و القتل بالوعيد بالقتل فلا ضمان على المشترى لانه بمنزلة الآلة في جميع ما كان منه للاكراه الملجئ و يغرم المكره قيمة العبد لمولاه لان فعله في البيع و التسليم و ان لم يصر منسوبا إلى المكره ففعل المشترى بالقبض و القتل صار منسوبا إلى المكره فكان المكره هو الذي فعل بنفسه الا أنه سقط عنه القود استحسانا لاشتباه المستوفي فيجب عليه ضمان قيمته لمولاه و ان كان انما أكره المشترى على الشراء و القبض بوعيد تلف و أكرهه على القتل أو العتق أو التدبير بالحبس فلا ضمان على المكره لان البائع بعد قبض المشترى كان متمكنا من استرداد العين و انما تعذر ذلك عليه بالقتل أو العتق أو التدبير و ذلك مقصور على

المشترى منسوب إلى المكره لانه كان مكرها على ذلك بالحبس فلهذا لا ضمان على المكره و يضمن المشترى قيمة العبد لان اقدامه على هذه التصرفات بمنزلة الرضا منه أن لو كان طائعا و لكن الاكراه يمنع تمام الرضا فلهذا كان ضامنا قيمته للبائع و لو كان البائع مكره و لكنه طلب الذي أكرهه أن يكره المشترى بوعيد تلف على أن يشترى عبده بالفين و قيمته ألف و يقبضه ففعل ذلك ثم أكرهه على ان يقتله عمدا أو يعتقه بوعيد تلف فلا ضمان على المشترى في ذلك لانه ملجأ إلى جميع ما كان منه فكان هو بمنزلة الآلة فيه و على المكره قيمة العبد للبائع لانه انما طلب المكره الاكراه على الشراء و القبض و قد كان متمكنا من الاسترداد لانعدام الرضا من المشترى فانما تعذر ذلك عليه بالقتل و قد كان المشترى فيه آلة للمكره فكأنه هو الذي قتله بنفسه فلهذا كان ضامنا قيمته للبائع و لو كان أكرهه بقتل حتى دبر العبد فالبائع بالخيار ان شاء ضمن المكره قيمته مدبر لانه انما تعذر استرداده بالتدبير ثم يرجع المكره بقيمته مدبرا على المشترى لانه احتبس في ملك المشترى و هو مدبر فلا بد من إيجاب ضمان القيمة عليه ( ألا ترى ) انها لو كانت جارية استخدمها و استكتبها و وطأها فكيف يسلم له ذلك مجانا و ان شاء ضمن المشترى قيمته مدبرا لهذا المعنى أيضا و ضمن الذي أكرهه نقصان التدبير لان ذلك الجزء قد تلف بالتدبير و قد كان المشترى ملجأ إلى التدبير من جهة المكره و لم يوجد من البائع الرضا بذلك و لو كان أكره المشترى على الشراء و القبض بالحبس و المسألة بحالها لم يكن للبائع على المكره شيء و كان له أن يضمن المشترى قيمة عبده لان الفعل في الشراء و القبض كان مقصورا عليه و إذا تقرر عليه ضمان قيمته تبين أن المكره أكرهه على أن يقتل عبده بالاكراه بالقتل فله ان يقبض منه و ان أكرهه على العتق ضمنه قيمته و ان كان أكرهه على التدبير ضمنه نقصان التدبير في الحال فإذا مات المشترى و العبد يخرج من ثلثه ضمنه ورثة المشترى قيمته مدبرا لان تلف الباقى بعد موته حصل بذلك التدبير و قد كان ملجأ اليه من جهة المكره و لو كان أكرهه في ذلك كله بالحبس و المسألة بحالها لم يكن للبائع مع المكره ضمان لان ما تلف به العبد لم يصر منسوبا اليه بالاكراه بالحبس و لكنه يضمن المشترى قيمة عبده لان فعله فيما يحصل به تلف العبد مقصور عليه و لو كان أكرهه بوعيد تلف على أن يقبل من فلان أن يعتق عبده عنه بألف درهم و قيمته ألفان أو خمسمأة بطلب من رب المال فقبله منه فالعتق جائز عن المعتق عنه لان فعله في القبول مقصور عليه و لا