مبسوط جلد 24

ضمان عليه و لا على المكره اما على القابل فلانه ملجأ إلى هذا القبول بوعيد تلف و ذلك يمنع نسبة التلف اليه في حكم الضمان و اما على المكره فلان رب العبد هو الذي طلب منه ما حصل به تلف العبد فلا يكون له أن يضمن المكره شيأ ( ألا ترى ) أنه لو شاء اللص ان يكره هذا الرجل بوعيد تلف على أن يشترى منه هذا العبد بألف درهم و يقبضه ففعل ذلك فمات في يده لم يضمن المكره و لا المشترى للمولى شيأ و كذلك ان سأل مع ذلك ان يكرهه على عتقه بوعيد تلف ففعل بخلاف ما إذا كان اكرهه على العتق بغير سؤال من البائع لان هناك لم يوجد منه الرضا بتلف العبد وهنا قد تحقق منه الرضا بذلك و لو أكرهه المولى بالحبس على البيع و الدفع و أكره الآخر يومئذ بوعيد تلف على الشراء و القبض ففعلا ذلك ثم أكره المولى بالحبس على أن يأمر المشترى بالعتق و أكره المشترى على أن يعتق بوعيد تلف ففعلا كان العبد حرا و كان ضمان القيمة على المكره لان أمر البائع إياه بالعتق و هو مكره بالحبس أمر باطل فان المشترى كان متمكنا من العتق باعتبار ملكه و انما تأثير أمر البائع في رضاه به ليسقط حقه في الضمان بهذا السبب و بالاكراه بالحبس ينعدم الرضا ( ألا ترى ) أنه لو أكره رجل بالحبس حتى يأذن للمكره في قتل عبده فأذن له في ذلك فقتله كان على المكره القيمة لان اذنه مع الاكراه بالحبس باطل فهذا كذلك و إذا ثبت بطلان أمره بقي اكراهه المشترى على العتق بالقتل و ذلك يوجب نسبة الاتلاف إلى المكره و الله أعلم بالصواب ( باب الاكراه على الوديعة و غيرها ) ( قال رحمه الله ) و لو أن لصا أكره رجلا بالحبس على أن يودع ماله هذ الرجل فأودعه فهلك عند المستودع و هو مكره لم يضمن المستودع و لا المكره شيأ أما المكره فلان التهديد بالحبس لا يجعل الدفع من صاحب المال منسوبا اليه و أما المستودع فلانه قبض المال بتسليم صاحبه اليه ليرده عليه و ذلك موجب للضمان و هذا لان فعل التسليم مقصور على المالك فانه لم يكن ملجأ اليه و انما هو راض به فهو كمن أودع ماله غيره عند خوفه من اللصوص أو عند وقوع الحريق في دراه و هناك لا يضمن المودع إذا هلك في يده بغير صنعة و ان كان أكرهه بوعيد تلف فلرب المال أن يضمن المستودع و ان شاء المكره لان فعله في التسليم صار منسوبا إلى المكره للالجاء فكان المكره هو الذي بأشر الدفع فيكون كل واحد

منهما جانيا في حق صاحب المال و أيهما ضمن لم يرجع على صاحبه بشيء لان المكره ان ضمن فانما يضمن بكون الدفع منسوبا اليه و لو كان هو الذي دفعه اليه وديعة لم يرجع على المودع بشيء و ان شاء ضمن المودع فلانه كان في القبض طائعا و به صار ضامنا و هو لم يكن في هذا القبض عاملا للاكراه لانه لم يقبض ليسلمه إلى المكره و لو أكره بتلف أو حبس على أن يأمر رجلا بقبض المال فأمر بقبضه و المأمور مكره فضاع في يده فالقابض ضامن للمال لان الامر قول منه و الاكراه بالحبس يبطل قوله في مثله ( ألا ترى ) أنه يبطل شراؤه و بيعه فكان كالقابض بغير أمره بخلاف الاول فهناك صاحب المال هو الدافع و الاكراه بالحبس لا يعدم فعله في الدفع ( ألا ترى ) أنه لو أكرهه بالحبس على أن يطرح ماله في ماء أو نار ففعل لم يضمن المكره شيأ و لو أكرهه بالحبس على أن يأمر إنسانا بان يطرح ماله في ماء أو نار فأمره بذلك ففعله المأمور كان المكره ضامنا و لا شيء على المكره الا أن يكون الطارح مكرها من جهته بوعيد تلف فحينئذ يكون الضمان على المكره و كذلك لو أكرهه بالحبس على أن يأذن له في أن يأخذ ماله فيهبه أو يأكله أو يستهلكه ففعل ذلك كان المستهلك ضامنا لان أمره بالتهديد بالحبس لغو فكأنه فعله بغير أمره و لو أكرهه بوعيد تلف على أن يأذن له في أن يقتل عبده عمدا فأذن له في ذلك فقتله كان للمولى أن يقتله به لانه لا معتبر باذنه بعد الاكراه التام و لو أكرهه على ذلك بالحبس كان كذلك في القياس لان الاذن كان باطلا فان التهديد بالحبس يسقط اعتبار ما يحتمل الابطال من أقاويله و الاذن انما كان مؤثرا باعتبار انه دليل الرضا و مع الاكراه بالحبس الاذن لا يكون دليل الرضا و لكنه استحسن في هذا فقال لا يلزمه القود و لكنه ضامن له قيمة عبده لان الاكراه بالحبس يؤثر في إبطال بعض الاقاويل دون البعض ( ألا ترى ) انه لا يؤثر في أبطال قوله في الطلاق و العتاق و العفو عن القصاص و يؤثر في البيع و الشراء فان اعتبرناه بما يؤثر فيه يجب القصاص على المكره و ان اعتبرناه بما لا يؤثر فيه لا يجب القصاص على المكره و القصاص مما يندرئ بالشبهات فلهذا سقط القود فان قيل هذا في الاكراه بوعيد التلف موجود قلنا لا كذلك فالإِكراه بوعيد التلف مؤثر في جميع الاقاويل فيما يحصل بها من الاتلاف حتى يكون موجبا للضمان على المكره بخلاف الاكراه بالحبس ثم الاذن في الابتداء كالعفو في الانتهاء و العفو مع الاكراه بالحبس صحيح على أن يكون مقصورا على العافي من كل وجه بخلاف الاكراه بالقتل فالعفو هناك صحيح

على أن يكون ما يتلف به مما هو متقوم منسوبا إلى المكره فكذلك الاذن في الابتداء مع الاكراه بالحبس قلنا يجعل معتبرا في إسقاط القود الذي يندرئ بالشبهات و لا يجعل معتبرا في إسقاط الضمان الذي يثبت مع الشبهات و كذلك ان كان المأمور بالقتل المكره فان المعني في الكل سواء و لو أكرهه بوعيد تلف أو حبس على أن يوكل ببيع أو شراء ففعل كان ذلك باطلا لان التوكيل قول و انما يعتبر ليتحقق به الرضا من الموكل بتصرف الوكيل على سبيل النيابة عنه و ذلك ينعدم إذا كان مكرها على التوكيل ثم الاكراه بالقتل و الحبس يمنع صحة البيع و الشراء فكذلك يمنع صحة التوكيل بالبيع و الشراء و لو أكرهه بالحبس على أن يوكل هذا بعتق عبده فأعتقه الوكيل و الوكيل غيره مكره كان العبد حرا عن مولاه و لم يضمن المكره شيأ لان الاكراه بالحبس لا يجعل بالفعل منسوبا إلى المكره في معنى الاتلاف و لا يمنع صحة الاعتاق فكذلك لا يمنع صحة التسليط على الاعتاق و التوكيل في الابتداء كالاجازة في الانتهاء و لو أن أجنبيا أعتق عبد رجل بغير أمره فاكره بالحبس على أن يجيزه بعد العتق لم يضمن المكره شيأ فهذا مثله و لو أكرهه على ذلك بوعيد تلف كان الضمان على المكره دون الذي ولي العتق أما نفوذ العتق فلان الاكراه على التوكيل بالعتق بمنزلة الاكراه على الاعتاق و أما وجوب الضمان على المكره فلان الاتلاف منسوب اليه بسبب الالجاء و حصول التلف بالامر الصادر من المولى عند إعتاق المأمور لا بإعتاق المأمور ( ألا ترى ) أنه لو لم يسبق الامر كان إعتاقه لغوا و به فارق القتل و القطع فالإِتلاف هناك يحصل بمباشرة المأمور دون الامر به ( ألا ترى ) أنه يتحقق و ان لم يسبقه أمر فإذا كان المباشر طائعا كان الضمان عليه ( ألا ترى ) أن المشترى لو أمر رجلا بان يقتل المبيع قبل القبض فقتله كان القاتل ضامنا قيمته للبائع حتى يحبسه بالثمن و لو أمر رجلا فاعتقه كان العبد حرا و لا ضمان على المعتق و الفرق بينهما بما أشرنا اليه أن الاعتاق بدون أمر المشترى لغو فيكون إعتاق المأمور كاعتاق المشترى و القتل بدون أمر المشترى يتحقق فيكون موجب الضمان على القاتل و لو أكرهه بوعيد تلف على أن يأذن له في عتقه فأذن له فيه فأعتقه عتق و الولاء للمولى و يضمن المكره قيمته لا باعتبار انه أعتقه بل باعتبار انه ألجاه إلى الامر بالعتق حتى لو كان أكرهه على ذلك بحبس لم يضمن له شيأ فهذا يبين لك ما سبق أن الاكراه على الامر بالعتق بمنزلة الاكراه على العتق في حكم الضمان و كل اكراه بوعيد تلف على الامر لا يمكن رده بعد وقوعه نحو العتق و الطلاق و القتل و استهلاك المال

فاكراهه فيه بمنزلة جنايته بيده لان المكره في حكم الاتلاف صار آلة للمكره و ان كان أكرهه على ذلك بقيد أو بحبس لم يلزمه ضمانه و انما الاكراة بالحبس بمنزلة الاكراه بالقتل في البيع و الشراء و الاقرار بالاشياء كلها و الوكالة بذلك و الامر به لان صحة هذا كله تعتمد الرضا و مع الاكراه بالحبس ينعدم الرضا ثم أوضح الفرق بين الفعل و بين الامر به عند الاكراه بالحبس بفعل العبد المحجور عليه فانه لو غصب ما لا فدفعه إلى عبد آخر محجور عليه فهلك عنده كان لصاحب المال أن يضمن الثاني ثم يرجع مولاه بما ضمن في رقبة الاول و لو لم يدفعه و لكنه أمره أن يأخذه و المسالة بحالها لم يكن لمولى الآخر أن يضمن الاول ( ألا ترى ) أن الحجر عليه أسقط اعتبار أمره و لم يسقط اعتبار دفعه فكذلك الاكراه بالحبس يسقط اعتبار أمره و لا يسقط اعتبار دفعه و الله أعلم بالصواب ( باب التلجئة ) ( قال رحمه الله ) رجل قال لرجل انى أريد أن ألجئ إليك عبدي هذا فأبيعكه تلجئة و باطلا و ليس بشراء واجب لشيء أخافه فقال نعم و حضر هذه المقالة شهود ثم قال له في مجلس آخر قد بعتكه بألف درهم فقال قد فعلت ثم تصادقا على ما كان بينهما فالبيع باطل لان التلجئة بمنزلة الهزل و الهزل أن يراد بالكلام ما وضع له و الهازل لا يكون مختارا للحكم و لا راضيا به و يكون مختارا للسبب لغير ما وضع له السبب فالملجئ أيضا يكون مختارا للسبب لغير ما وضع له السبب و لا يكون مختارا للحكم و لا راضيا به فلا يمتنع الهزل و التلجئة انعقاد السبب و لكن لا يكون موجبا لحكمه لما لم ينعدم هذا الوصف و هو كالبيع بشرط الخيار لهما بدا يكون منعقدا و لكن لا يكون موجبا لحكمه مع بقاء الخيار لهما إذا عرفنا هذا فنقول ان تصادقا على انهما بينا على تلك المواضعة فالبيع باطل لاتفاقهما على انهما يعزلانه و ان تصادقا انهما أعرضا عن تلك المواضعة فالبيع لازم بينهما لانهما تصادقا على انهما قصدا الجد و هذا ناسخ لما كان بينهما من المواضعة و إذا كان العقد بعد العقد يكون ناسخا للعقد فالعقد بعد المواضعة أولى أن يكون ناسخا لها و ان تصادقا انه لم يحضرهما نية عند العقد ففى ظاهر الجواب البيع باطل و روي المعلى عن أبى يوسف عن أبى حنيفة أن البيع صحيح وجه تلك الرواية أن مطلق فعل العاقل المسلم محمول على الصحة و ما يحل شرعا و عند الاطلاق يجب حمل كلامهما اليه فلا يجوز

الغاء كلامهما مع إمكان تصحيحه و وجه ظاهر الرواية انهما ما تواضعا الا ليبنيا على تلك المواضعة فيكون فعلهما بناء على تلك المواضعة باعتبار الظاهر ما لم يظهر منهما خلافه و هذا لانه إذا لم يجعل بناء كان استعمالها بتلك المواضعة استعمالا بما لا يفيد و الحاصل أن في ظاهر الرواية تعارض الامران في الاطلاق فيرجح السابق منهما و هو المواضعة و فى الرواية الاخرى جعل الثاني ناسخا للاول و اما إذا اختلفا فقال أحدهما بنينا على تلك المواضعة و قال الآخر أعرضنا عنها فعلى قول أبى حنيفة القول قول من يدعى صحة العقد و عند أبى يوسف و محمد القول قول من يدعي البناء على تلك المواضعة لان عند الخصومة القول قول من يشهد له الظاهر و انما يشهد الظاهر لمن يدعي البناء على المواضعة يوضحه انا نجعل في حق كل واحد منهما كانه قصد ما أخبر به و لكن باعراض أحدهما عن المواضعة لا يصح العقد فيما بينهما كما لو بنيا عل المواضعة ثم أجاز العقد أحدهما و أبو حنيفة يقول عند الاختلاف يجب الرجوع إلى الاصل و الاصل أن مطلق العقد يقتضى اللزوم فدعوى البناء من أحدهما على المواضعة كدعواه شرط الخيار يوضحه ان تلك المواضعة لم تكن لازمة بينهما فينفرد كل واحد منهما بإبطالها بطريق الاعراض عنها و إذا بطلت المواضعة بقي العقد صحيحا ثم اختلافهما في بناء العقد على المواضعة بمنزلة اختلافهما في أصل المواضعة و لو أدعى أحدهما المواضعة السابقة و جحد الآخر كان القول قول المنكر و كان البيع صحيحا بينهما حتى تقوم البينة للآخر على هذا القول منهما فكذلك إذا اختلفا في البناء عليها و ان تصادقا على البناء على المواضعة ثم قال أحدهما قد أجزت البيع لم يجز على صاحبه لان ذلك بمنزلة اشتراط الخيار منهما فالمجيز يكون مسقطا لخياره و لكن خيار الآخر يكفى في المنع من جواز العقد فان قال صاحبه قد أجزت أنا أيضا فالبيع جائز لانهما أسقطا خيارهما و لان البيع كان هزلا منهما و لم يكن مفيدا حكمه لانعدام الاختيار منهما للحكم و قد اختارا ذلك و ان لم يجيزاه حتى قبض المشترى فأعتقه كان عتقه باطلا بمنزلة ما لو كان شرطا الخيار لهما و هذا لان الحكم و هو الملك ثابت لعدم اختيارهما للحكم بالقصد إلى الهزل فتوقف الحكم على اختيارهما له و قبل الاختيار لا ملك للمشتري فلا ينفذ عتقه بخلاف المشتري من فالمكره المكره مختار للحكم و لكنه راض به لان الحكم للجد من الكلام و انما أكره على الجد فأجاب إلى ذلك فلهذا ينفذ عتقه بعد القبض حتى لو كان أكره على بيعه تلجئة فباعه لم يجز عتق المشترى فيه أيضا و لو قال

رجل لامرأة أتزوجك تزوجا هزلا فقالت نعم و وافقهم على ذلك الولى ثم تزوجها كان النكاح جائزا في القضاء و فيما بينه و بين الله تعالى لقوله عليه الصلاة و السلام ثلاثة جدهن جد و هزلهن جد النكاح و الطلاق و العتاق و لان النكاح لا تمتنع صحته بعد اختيار السبب لعدم اختيار الحكم كما لو شرط الخيار فيه كان النكاح صحيحا و بهذا الفصل يتبين أن بيع الهازل منعقد تلحقه الاجازة منهما لان بالهزل لو كان ينعدم اختيار أصل السبب لما صح النكاح و الطلاق و العتاق من الهازل وأصل السبب لابد من اعتباره في هذه الاشياء و كذلك لو طلق إمرأته على مال على وجه الهزل أو أعتق جاريته على مال على وجه الهزل و قد تواضعا قبل ذلك أنه هزل وقع الطلاق و العتاق و وجب المال و هذا عندنا قول أبى يوسف و محمد أما عند أبى حنيفة رحمه الله فيتوقف وقوع الطلاق و العتاق على وجود الاجازة من المرأة و العبد لما بينا أن الهزل بمنزلة شرط الخيار و عند أبى حنيفة شرط الخيار في جانب المرأة و العبد يمنع وقوع الطلاق و العتاق و وجوب المال قبل إسقاط الخيار لان الذي في جانبهما مال فيعتبر بالعقد الذي هو مبادلة مال بمال و عندهما شرط الخيار لا يمنع وقوع الطلاق و العتاق اذ هو المقصود بالعقد فأما المال فتبع فيه و ثبوت التبع بثبوت الاصل فكذلك الهزل و الاجارة و القسمة و الكتابة بمنزلة البيع في حكم التلجئة لان هذه العقود محتملة للنقض بعد وقوعها كالبيع و لو تواضعا على أن يجيزا أنهما تبايعا هذ العبد أمس بألف درهم و لم يكن بينهما بيع في الحقيقة ثم قال البائع للمشتري قد كنت بعتك عبدي يوم كذا بكذا و قال الآخر صدقت فليس هذا ببيع لان الاقرار خبر متمثل بين الصدق و الكذب و المخبر عنه إذا كان باطلا فبالاخبار به لا يصير حقا و لو أجمعا على اجازته بعد ذلك لم يكن بيعا لان الاجازة انما تلحق العقد المنعقد و بالاقرار كاذبا لا ينعقد العقد فلا تلحقه بالاجازة ( الا ترى ) أنهما لو صنعا مثل ذلك في طلاق أو عتاق أو نكاح لم يكن ذلك طلاقا و لا عتاقا و لا نكاحا و كذلك لو أقر بشيء من ذلك من تقدم المواضعة لم يكن طلاقا و لا عتاقا و لا نكاحا فيما بينه و بين ربه و ان كان القاضي لا يصدقه في الطلاق و العتاق على أنه كذب إذا أقر طائعا و قد بينا الفرق بين الاقرار و الانشاء في هذه التصرفات مع الاكراه فكذلك مع التلجئة و لو كان قبض العبد الذي قال فيه ما قال فأعتقه ثم قامت البينة على ما كانا قالا في السر من المواضعة على الاقرار بطل العتق ورد العبد على مولاه لانه ثبت ان إقرارهما كان كذبا و ان إعتاقه حصل في ملكه

فكان لغوا و لو أن رجلا قال لامرأة و وليها أو قال لوليها دونها انى أريد أن أتزوج فلانة على ألف درهم و تسمى ألفين و المهر ألف فقال الولي نعم افعل فتزوجها على ألفين علانية كان النكاح جائزا و الصداق ألف درهم إذا تصادقا على ما قالا في السر أو قامت به البينة لانهما قصدا الهزل بذكر أحد الالفين و المال مع الهزل لا يجب و صار ذكر أحد الالفين على وجه الهزل بمنزلة شرط فاسد و الشرط الفاسد في النكاح لا يؤثر في أصل العقد و لا في الصداق و كذلك الطلاق على المال و العتاق عليه قال في الكتاب و كذلك البيع و هذا الجواب في البيع قول أبى يوسف و محمد و هو احدى الروايتين عن أبى حنيفة رحمه الله و أما في رواية أبى يوسف عن أبى حنيفة فالبيع فاسد إذا تصادقا على أيهما شاء على تلك المواضعة لان الالف التي قصد الهزل بها يكون ذكرها شرطا فاسدا و البيع يبطل بالشرط الفاسد بخلاف النكاح و فى الرواية الاخرى ما قصد الهزل به فذكره و السكوت عنه سواء و البيع صحيح بدون ذكره و ان تصادقا على الاعراض عن تلك المواضعة كان البيع بينهما بالفين و ان تصادقا على انه لم يحضرهما نية فعند أبى حنيفة في احدى الروايتين البيع بينهما بالفين لما ذكرنا في المواضعة على أصل البيع و هذا لان تصحيح العقد ممكن الا بجميع المسمى فيه و عند الاطلاق يجب المضي إلى تصحيح العقد و عندهما البيع منهما بألف و هو احدى الروايتين عن أبى حنيفة و ان اختلفا في البناء فعند أبى حنيفة البيع بينهما بالفين و عندهما على قياس المواضعة في أصل البيع و لو قال المهر مائة دينار و لكنا نسمع بعشرة آلاف درهم و أشهدوا عليه ثم تزوجها في الظاهر على عشرة آلاف درهم كان النكاح جائزا بمهر مثلها كانه تزوجها على مهر لانهما قصدا الهزل بما سمياه في العقد و مع الهزل لا يجب المال و ما تواضعا على أن يكون صداقا بينهما ثم يذكرانه في العقد و المسمى لا يثبت بدون التسمية فإذا لم يثبت واحد منهما صار كانه تزوجها على مهر فيكون لها مهر مثلها بخلاف الاول فهناك قد سميا في العقد ما تواضعا على أن يكون مهرا و زيادة لان في تسمية الالفين تسمية الالف و كذلك لو قالا في السر على أن يكون النكاح على مائة دينار و تزوجها في العلانية و لم يسم لها مهرا فلها مهر المثل لما قلنا و ان قالا عند العقد عقدنا على ما تراضينا به من المهر فالنكاح جائز على مائة دينار لان هذه الاضافة بمنزلة التسمية منهما لما تواضعا عليه من الدنانير و أكثر ما فيه ان الشهود لم يسمعوا ما سميا من مقدار المهر و لكن سماع الشهود التسمية ليس بشرط لصحتها و لو كان هذا في البيع فقالوا