مبسوط جلد 24

البيع على مائة دينار الا أنا نظهر بيعا بخمسة آلاف درهم فالبيع جائز بخمسة آلاف درهم و ما تواضعا عليه باطل و هذا استحسان و فى القياس البيع باطل لانهما قصدا الهزل بما سميا و لم يذكر ا في العقد ما تواضعا على أن يكون ثمنا بينهما فبقى البيع بينهما بغير ثمن و وجه الاستحسان أن البيع لا يصح الا بتسمية البدل و هما قصدا الجد في أصل البيع هنا فلا بد من تصحيحه و لا وجه لذلك الا أن يعقد بالمسمى فيه من البدل بخلاف النكاح فهناك اعمال الهزل في المسمى مع تصحيح أصل العقد ممكن لان النكاح لا تتوقف صحته على تسمية البدل يوضح الفرق أن المعاقدة بعد المعاقدة في البيع يكون مبطلا الاول بالثاني فانهما لو تبايعا بمائة دينار ثم تبايعا بخمسة آلاف درهم كان البيع الثاني مبطلا للاول فكذلك يجوز أن يكون البيع بعد المواضعة بخلاف جنس ما تواضعا عليه فيكون مبطلا للمواضعة و اما في النكاح فالعقد بعد العقد لا يكون مبطلا فانه لو تزوجها بمائة دينار ثم حدد العقد بعشرة آلاف درهم لم يصح الثاني فكذلك تسمية الدراهم في العقد بعد ما تواضعا على أن يكون الصداق دناينر يمنع وجوب الدراهم فيكون لها مهر مثلها و كل ما يحتمل النقض لا يصح الا بتسمية البدل كالقسمة و الاجارة و الكتابة في ذلك قياس البيع و كذلك هذا في الخلع و الطلاق و العتاق بجعل لان البدل في هذه العقود لا يجب بدون التسمية فلو أعملنا الهزل في المسمى لوقع الطلاق و العتاق بغير جعل و لم يوجد منهما الرضا بذلك فلهذا صححنا ذلك بالمسمى فيه بخلاف النكاح فهناك و ان جعلنا ما سميا في العقد هزلا انعقد النكاح بينهما مواضعة بمهر المثل فلهذا اعتبرنا الموضعة في المنع من وجوب المسمى في العقد يوضحه ان في الطلاق بجعل لا بد من وقوع أصل الطلاق لقصدهما الجد فيه فلو لم يجب ما سمينا من البدل فيه كان الطلاق رجعيا و لا وجه لذلك مع وجود تسمية البدل فلهذا أوجبنا المال عليها و جعلنا الطلاق ثابتا و لو كانوا عقدوا البيع أو الطلاق أو العتاق أو النكاح أو الاجارة على ما كانوا تواضعوا عليه في السر ثم أظهروا شيأ ذلك و ادعى أحدهم السر و أقام عليه البينة و ادعي الآخر العلانية و أقام عليها البينة أخذ بالعلانية و أبطل السر لان نية العلانية دافعة لدعوى مدعى السر فانها تثبت اقدامه في العلانية على ما شهدت به و ذلك يمنع منه دعوى شيء آخر بخلافه في السر أو يجعل هذا الثاني ناسخا للاول عند المعارضة لان البينة لا توجب شيأ بدون القضاء الا أن يشهد الشهود انهم قالوا في السر إنا نشهد بذلك في العلانية بسمعه فان شهدوا بذلك على الولي الذي زوج أو على المرأة أو على

الذي ولي ما ادعى من العلانية أخذت بينة أصحاب السر و أبطلت العلانية لان الثابت بالبينة كالثابت بالعلانية أو باتفاق الخصوم و بهذه البينة ثبت أن الاشهاد في العلانية كان تحقيقا لما كان بينهما في السر لا فسخا لذلك بخلاف الاول و ذكر عن الشعبي رحمه الله قال إذا كان مهر سر و مهر علانية أخذنا بالعلانية الا أن تقوم بينة أنه أعلم ذلك و ان المهر هو الذي في السر و بهذا نأخذ و لو قال في السر إنا نريد أن نظهر بيعا علانية و هو بيع تلجئة و باطل ثم ان أحدهما قال علانية و صاحبه حاضر إنا قد قلنا كذا و كذا في السر و قد بدا لي أن اجعله بيعا صحيحا و صاحبه يسمع ذلك و لم يقل شيأ ثم تبايعا فالبيع جائز لان تلك المواضعة لم تكن لازمة بينهما و ينفرد أحدهما بإبطالها ثم اقدام الآخر على العقد بعد ما سمع منه إبطال تلك المواضعة يكون رضا منه بصحة البيع فانما تم البيع بينهما بتراضيهما و لو لم يكن سمع ذلك من صاحبه و لم يبلغه كان البيع فاسدا لانعدام الرضا من الآخر بصحة البيع و لزومه حين لم يعلم بمناقضة صاحب المواضعة فان قبضه المشترى على ذلك و أعتقه فان كان الذي قال ذلك القول البائع فالبيع جائز لان البائع صار راضيا بلزوم العقد حين أبطل المواضعة و المشتري صار راضيا بذلك حين أعتقه فيتم البيع و على المشترى الثمن و هو بمنزلة ما لو شرطا الخيار ثم أسقط البائع خياره و أعتق المشترى العبد و ان كان المشترى قاله لم يجز العتق لان البائع لما لم يظهر منه ما يدل على الرضا بالعقد كان خياره باقيا و بقاء الخيار للبائع يمنع نفوذ عتق المشترى فان أجاز البائع البيع جاز البيع و لا يجوز العتق الذي كان قبل ذلك من المشترى لانه سبق ملكه فلا ينفذ و ان حدث له الملك من بعد و ان بلغ الذي لم يقل مقالة صاحبه بعد أن تبايعا فرضى بالبيع فالبيع جائز لان صاحبه بنقض المواضعة صار راضيا و الآخر بالرضا بعد ما بلغه مقالة صاحبه صار راضيا أيضا و ان لم يرض حتى نقض صاحبه البيع فان كانا لم يتقابضا فنقضه جائز و هو نظير ما تقدم في البيع الفاسد قبل القبض لكل واحد منهما أن ينفرد بالفسخ و بعد القبض للذي المفسد من قبله أن ينفرد بالفسخ و ليس للآخر ذلك فهذا قياسه و ان كان المشترى قد قبض فان كان البائع هو الذي قال ذلك القول فليس له أن ينقض و الامر إلى المشترى لان رضا البائع قد تم و انما بقي المفسد في جانب المشترى لما بينا أن المواضعة بمنزلة شرط الخيار أبدا و ان كان المشترى هو الذي قال ذلك القول فالأَمر إلى البائع ان شاء نقض و ان شاء سلم المبيع و ليس إلى المشترى من النقض شيء لان الرضا قد تم منه فان كان البائع و المشترى قالا في السر نريد أن نظهر بيعا هزلا و باطلا

و نظهر أنه هزل و لا باطل و نظهر مع ذلك أنا ان كنا جعلنا في السر هزلا فقد أبطلنا ذلك و جعلناه جدا جائزا و أشهدا على أنفسهما بذلك ثم قال علانية قد أبطلنا كل هزل في هذا البيع و نحن نجعله بيعا صحيحا فتبايعا على هذا و ادعى أحدهما جواز البيع بينهما فالبيع جائز باعتبار الظاهر فانه شاهد لمن يدعي جوازه الا أن يقيم الآخر البينة على ما كانا قالا في السر من ذلك فحينئذ الثابت بالبينة كالثابت بالمعاينة و ما كان منهما في العلانية من إبطال كل هزل تحقيق لما كانا تواضعا عليه في السر لا إبطال له فلهذا كان البيع بينهما باطلا و ان كانا قالا في العلانية انا قلنا في السر نريد أن نتبايع في العلانية بيعا باطلا هزلا و قد أبطلنا ذلك فقال صاحبه صدقت ثم تبايعا فالبيع باطل إذا قامت البينة على ما كانا قالا في السر لما بينا أن هذا الابطال تحقيق منهما للمضي على تلك المواضعة فلا يتغير به الحكم الا أن يقول أحدهما بمحضر من صاحبه و هو يسمع انا كنا قلنا في السر انا نتبايع بيعا هزلا و قلنا في السر أيضا انا نظهر في العلانية أنا قد أبطلنا كل قول قلناه في السر من هذا و انا قد أبطلنا جميع ما قلنا في السر من هذا و انا بعنا بيعا صحيحا فإذا قالا هذا أو قال أحدهما و الآخر يسمع فالبيع جائز لا يقدر أحدهما على أن يبطله لانهما وضعا جميع ما كانا قالا في السر ثم أبطلا جيمع ذلك و هذا النوع من الابطال ليس يمضي على موافقة ما تواضعا عليه بل هو إبطال لذلك و تلك المواضعة ما كانت لازمة فتبطل بابطالهما فاما إذا وضعا إبطال ما قالا في البيع خاصة و أبطلا ذلك فهذا مضى منهما على موافقة ما تواضعا عليه و ذلك مبطل للبيع لا مصحح له و الله أعلم ( باب العهدة في الاكراه ) ( قال رحمه الله ) و لو أن لصا أكره رجلا بوعيد تلف أو سجن على أن يبيع متاع اللص من هذا الرجل بألف درهم فباعه و المشترى مكره فالبيع جائز لان البيع مع الاكراه منعقد و المالك راض بنفوذه و المشترى راض به أيضا و الثمن للص على المشترى و لا عهدة على البائع لانه راض بالتزام العهدة حين كان مكرها على ذلك و عهدة البيع لا تلزمه بغير رضاه فإذا تعذر إيجاب العهدة على العاقد كانت العهدة على المنتفع بالعقد و هو المالك كما لو أمر عبدا محجورا عليه أو صبيا ببيع متاعه فباعه كانت العهدة على الآمر فإذا طلب البائع الثمن من المشتري بعد ذلك بغير أكراه فله أن يقبضه و على المشترى دفعه اليه و تكون عهدته عليه

لان امتناع وجوب العهدة عليه لعدم الرضا منه بذلك فإذا وجد منه ما يدل على الرضا فقد زال المانع بمنزلة ما لو كان الوكيل بالبيع عبدا محجورا عليه فأعتق كان له أن يقبض الثمن و العهدة عليه لزوال المانع و لو كان أكره رجلا على أن يشترى له متاعا بألف درهم من رجل فاشتراه كان الثمن على المكره الراضي بذلك كما لو و كل صبيا أو عبدا محجوار عليه بالشراء له فان طلب المشترى المتاع من البائع فقبضه بغير اكراه فله ذلك و عليه الثمن و يرجع به على الآمر لوجود دليل الرضا منه بالتزام العهدة حين طالبه بتسليم المبيع طائعا فان بدا له أن يأخذه بعد ذلك فقد وجب عليه الثمن حين طلبه بغير اكراه لان دليل الرضا كصريح الرضا و بعد ما لزمته العهدة برضاه لا يكون له أن يأبى كما لو كان راضيا به في الابتداء و لو أن رجلا باع عبدا من رجل فلم يقبض الثمن حتى أكرهه لص على دفعه إلى المشترى بوعيد تلف أو سجن فدفعه كان له أن يرتجعه حتى يأخذ الثمن لان الاكراه يعدم الرضا منه بالقبض فكان المشترى قبضه بغير رضاه و لان إسقاط حقه في الحبس بمنزلة الابراء عن الثمن فكما ان الاكراه يمنع صحة الابراء عن الثمن فكذلك يمنع سقوط حقه في الحبس و كذلك لو كان المشترى باعه أو وهبه كان للبائع أن ينقضه و يرتجع العبد بمنزلة ما لو قبضه بغير تسليم منه و تصرف فيه و هذا لان البيع و الهبة يحتملان النقض فينتقض لقيام حق البائع في الحبس و كذلك لو أكره المرتهن على أن يرد الرهن إلى الراهن و يناقضه الرهن ففعل ذلك و باعه الراهن أو وهبه و سلمه كان للمرتهن أن ينقض جميع ذلك لانه مكره على إسقاط حقه في حبس الرهن و مع الاكراه لا يسقط حقه في الحبس فكان له أن يعيده كما كان و ان يبطل تصرف الراهن فيه كما لو تصرف قبل استرداده من المرتهن و الله أعلم ( باب ما يخطر على بال المكره من ما أكره عليه ) ( قال رحمه الله ) و إذا أكره الرجل على الكفر بالله تعالى فقال قد كفرت بالله و قلبه مطمئن بالايمان لم تبن منه إمرأته استحسانا و قد بينا ثم المسألة على ثلاثة أوجه أحدها أن يقول قد خطر على بالى أن أقول لهم قد كفرت بالله أريد به الخبر عما مضى فقلت ذلك أريد به الخبر و الكذب و لم أكن فعلت ذلك فيما مضى و هذا مخرج له صحيح فيما بينه و بين ربه و لا يسعه الا ذلك إذا خطر بباله لان الانشاء جناية صورة من حيث تبديل الصدق باللسان

و ان لم يكن جناية معنى لطمأنينة القلب بالايمان و الاخبار لا يكون جناية صورة و لا معني فعليه أن ينوى ذلك إذا خطر بباله و لكن لا يظهره للناس فان أظهر هذا المراد للناس بانت منه إمرأته في الحكم و ان لم تبن فيما بينه و بين الله تعالى لانه أقر أنه أتى بغير ما أكره عليه فقد أكره على الانشاء و انما أتى بالاقرار فكان طائعا في هذا الاقرار و من أقر بالكفر طائعا بانت منه إمرأته في الحكم و فيما بينه و بين ربه لا تبين منه و الثاني أن يقول خطر على بالي ذلك تم قلت قد كفرت بالله أريد به ما طلب منى المكره و لم أرد به الخبر عن الماضي فهذا كافر تبين منه إمرأته في القضاء و فيما بينه و بين الله تعالى لانه بعد ما خطر هذا بباله قد يمكن من الخروج عما ابتلى به بان ينوى ذلك و الضرورة تنعدم بهذا التمكن فإذا لم يفعل و انشأ الكفر كان بمنزلة من أجرى كلمة الشرك طائعا على قصد الاستحقاق أولا على قصده و لكن مع علمه أنه كفر و فى هذا تبين منه إمرأته في القضاء و فيما بنية و بين الله تعالى فينبغي أن يتوب عن ذلك و الثالث أن يقول لم يخطر ببالى شيء و لكني كفرت بالله كفرا مستقبلا و قلبي مطمئن بالايمان فلا تبين منه إمرأته استحسنانا لانه لما لم يخطر بباله سوى ما أكره عليه كانت الضرورة متحققة و متى تحققت الضرورة يرخص له اجراء كلمة الشرك مع طمأنينة القلب بالايمان و كذلك لو أكره على أن يصلى لهذا الصليب و معناه يسجد لهذا الصليب فان لم يخطر بباله شيء لم تبن إمرأته منه و ان خطر بباله أن يصلى لله و هو مستقبل القبلة أو مستقبل القبلة ينبغي أن يقصد ذلك لان الصلاة مستقبل القبلة تجوز عند الضرورة و الاعمال بالنيات فان ترك هذا بعد ما خطر بباله فصلى يريد الصلاة للصليب كما أكره عليه كفر بالله تعالى و بانت منه إمرأته لانه بعد ما خطر بباله قد وجد المخرج عما ابتلى به فإذا لم يفعل كان كافرا و هذه المسألة تدل على ان السجود لغير الله تعالى على وجه التعظيم كفر و كذلك لو أكره على شتم محمد عليه الصلاة و السلام فان أجابهم إلى ذلك و لم يخطر بباله شيء لم تبن منه إمرأته و ان خطر على باله رجل من النصارى يقال له محمد فان شتم محمدا و يريد به ذلك الرجل فلا تبين منه إمرأته و قد أظرف في هذه العبارة حيث لم يقل خطر بباله رجل من المسلمين يقال له محمد رسول الله صلى الله عليه و سلم و انما قال رجل من النصارى لان الشتم في حق النصارى أهون منه في حق المسلمين فان ترك ما خطر بباله و شتم محمدا صلى الله عليه و سلم و قلبه كاره لذلك كان كافرا و تبين منه إمرأته لانه بعد ما خطر

بباله قد وجد مخرجا عما ابتلى به فإذا لم يفعل كان كافرا فان شتم النبي صلى الله عليه و سلم في موضع الضرورة كفر و كراهته بقلبه لا تنفع شيأ و لو أكره بوعيد تلف على أن يعتق عبده فخطر على باله أن يقول هو حر يريد الخبر و الكذب وسعه أن يمسكه فيما بينه و بين الله تعالى لما بينا أن المخبر به إذا كان باطلا فبالاخبار لا يصير حقا و لكن إذا ظهر ذلك للقاضي أعتقه عليه لاقراره به أى بغير ما أكره عليه فانه أكره على انشاء العتق و الاقرار الانشاء و من أقر بحرية مملوكه طائعا يعتق عليه في القضاء و لا يضمن المكره له شيأ لانه حين أقر أنه بغير ما أكره عليه فقد صار مغريا المكره على الضمان ( ألا ترى ) أنه لو بين لهم ذلك و قال كيف تكرهوننى على العتق و هو حر الاصل أو قد أعتقه أمس أعتقه القاضي و لم يضمن له المكره شيأ و لو قال خطر ذلك على بالى فقلت هو حر أريد به عتقا مستقبلا كان حرا في القضاء و يدين فيما بينه و بين الله تعالى و ضمن الذي أكرهه قيمته لان الذي خطر على باله لو فعله عتق به في القضاء أيضا فإتلاف المالية بفعل المكره في القضاء متحقق و سواء قصد ما خطر بباله أو لم يقصد كان الاتلاف في القضاء مضافا إلى المكره فعليه قيمته ثم قد أنشأ عتقا مستقبلا و ذلك يجعل المملوك حرا في القضاء و فيما بينه و بين الله تعالى سواء كان مكرها أو لم يكن مكرها ( ألا ترى ) انه لو لم يخطر بباله شيء و لكن أتى بما أكره عليه كان حرا في القضاء و فيما بينه و بين الله تعالى و يضمن المكره قيمته فكذلك ما سبق فان قال المكره قد خطر على باله الخبر بالكذب فقال هو حر يريد به الخبر الكذب فأنا أريد يمينه على ذلك كان له أن يستحلف عليه لانه أدعى ما لو أقر به كان مكرها إياه و لا يكون له أن يضمن المكره بعده فإذا أنكره كان له أن يستحلف لرجاء نكوله و كذلك لو أكره على طلاق إمرأته و لم يدخل بها فقال هى طالق ثم قال بعد ذلك أردت الخبر بالكذب أو انها طالق عن وثاق أو قيد وسعه ذلك فيما بينه و بين الله تعالى فأما في القضاء فهي بائن منه و لا ضمان على المكره لاقراره أنه أتى بغير ما أكره عليه و ان كان طائعا فيما قاله بناء على قصده و ان كان قال قد كان خطر ببالي أن أقول هى طالق أريد الخبر أو انها طالق من وثاق أو قيد فلم أقل ذلك و قلت هى طالق أريد طلاقا مستقبلا كانت طالقا في القضاء و فيما بينه و بين الله تعالى و لها على الزوج نصف المهر و يرجع على الذي أكرهه لان الاتلاف مضاف إلى المكره في القضاء سواء قصد ما خطر بباله أو لم يقصد فهو و ما لم يخطر بباله شيء في الحكم سواء و ان قال المكره انما

قال ذلك يريد الخبر بالكذب أو طلاق من قيد فطلب يمينه على ذلك استحلف له عليه لرجاء نكوله فانه لو أقر بذلك يسقط حقه في تضمين المكره ( باب زيادة المكره على ما أمر به ) ( قال رحمه الله ) و لو أكره رجل رجلا بوعيد تلف على أن يطلق إمرأته واحدة و لم يدخل بها فقال هى طالق ثلاثا فلا ضمان على المكره لانه أتى بغير ما أكره عليه اما من حيث الصورة فلا اشكال و أما من حيث الحكم فلان زوال الملك بالثلاث لانتفاء صفة الحل عن المحل و أما بواحده فتحصل ازالة الملك مع بقاء الحل في المحل و هما غير ان فكان هو طائعا فيما أتى به و لان ما زاد مما لم يكرهوه عليه يبينها لو لم يكن غيره لانه زاد اثنتين و هما كافيتان في البينونة و تأكد نصف الصداق بينهما قبل الدخول و كذلك لو طلقها اثنتين أو قيل له طلقها اثنتين و طلقها ثلاثا و لو قال طلقها ثلاثا فطلقها واحدة رجع عليه بنصف الصداق الذي غرم لان ما أتى به بعض ما أكره عليه فيكون مكرها على ذلك و التلف الحاصل به يصير منسوبا إلى المكره ( ألا ترى ) أن المأمور بإيقاع الثلاث إذا أوقع الواحدة تقع و المأمور بإيقاع الواحدة إذا أوقع الثلاث لم يقع شيء عند أبى حنيفة رحمه الله و لو أكره على أن يضرب هذا بهذه الحديدة فيقطع يده ففعل المكره ذلك ثم ثنى فقطع رجله من اكراه فمات من ذلك كله فعليهما القود لانه في الفعل الاول صار آلة للمكره فكان المكره فعل ذلك بنفسه و هو في الفعل الثاني طائع و القصاص يجب على المثنى بقتل الواحد و لو كان أكره على أن يضربه بعصا ففعل ثم ضربه ضربة أخرى بعصا بغير اكراه أو أكرهه على أن يضربه مائة سوط فضربه مائة و عشرة فمات من ذلك فعلى عاقلة الآمر نصف الدية في ثلاث سنين و على عاقلة الضارب كذلك لانه آلة في الفعل الذي أكره عليه فكان المكره فعل ذلك بنفسه و لو قتل رجلان رجلا بالعصا و السوط يجب على عاقلة كل واحد منهما نصف الدية في ثلاث سنين فان كان قطع يده بالسيف مكرها ثم ضربه بغير اكراه خمسين سوطا فمات فنصف الدية في مال الآمر في ثلاث سنين لانه آلة في الفعل الاول فكان المكره فعله بنفسه الا أنه اجتمع في المحل الفعل الموجب للقود و غير الموجب فسقط القود بالشبهة و يكون نصف الدية في مال الآمر في ثلاث سنين لان فعله عمد محض و نصف الدية على عاقلة الضارب في ثلاث سنين لان