بدائع الصنائع فی ترتیب الشرائع جلد 4

المولى على علمه بالله تعالى ما يعلم الغلام ولد أولا فان نكل عن اليمين عتقت الام و ابنتها و كان الغلام عبدا و ان حلف كانوا جميعا أرقاء و كذلك إذا لم يخاصم المولى حتى مات و خوصم وارثه بعده فأقر أنه لا يدرى و حلف بالله تعالى ما يعلم الغلام ولد أولا رقوا و وجه هذه الرواية أن الاحوال انما تعتبر عند تعذر البيان و البيان ههنا ممكن بالرجوع إلى قول الحالف فلا تعتبر الاحوال و الجواب انه لا سبيل إلى البيان باليمين ههنا لان الخصمين متفقان على انهما لا يعلمان الاول منهما فلا يجوز للقاضي أن يكلف المولى الحلف على أنه لا يعلم الاول منهما مع تصادقهما على ذلك و ان اختلفا فالقول قول المولى ان الجارية هى الاولى لانه ينكر العتق و لو قال لامته ان كان أول ولد تلدينه غلاما فانت حرة و ان كانت جارية فهي حرة فولدت غلاما و جارية فان علم أن الغلام كان أولا عتقت الام و الجارية لا أما الام فلوجود الشرط و أما الجارية فلعتق الام و أما رق الغلام فلانفصاله على حكم الرق فلا يؤثر فيه عتق الام و ان علم أن الجارية كانت هى الاولى عتقت هى لا لان المعلق بولادتها عتقها لا و عتقها لا يؤثر في غيرها و ان لم يعلم أيهما أول فالجارية حرة على كل حال و الغلام عبد على كل حال و يعتق نصف الام و تسعى في نصف قيمتها أما حرية الجارية على كل حال فلانه لا حال لها في الرق لان الغلام ان كان أولا عتقت الجارية لان أمها تعتق فتعتق هى بعتق الام و ان كانت الجارية أولا فقد عتقت لوجود شرط العتق في حقها فكانت حرة على كل حال و أما رق الغلام على كل حال فلانه ليس له حال في الحرية سواء ولد أولا أو آخرا و أما الام فانما يعتق نصفها لانها تعتق في حال و ترق في حال لان الغلام ان كان هو الاول تعتق الام و الجارية أيضا بعتق الام و ان كانت الجارية أولا تعتق الجارية لا لان المعلق به عتقها لا و عتقها لا يتعدى إلى عتق الام فإذا تعتق الام في حال و لا تعتق في حال فيعتق نصفها اعتبارا للاحوال و ان اختلفا فالقول قول المولى لما بينا و لو قال لها ان كان أول ولد تلدينه غلاما فهو حر و ان كان جارية فانت حرة فولدت غلاما و جارية فان علم أن الغلام ولد أولا عتق هو لا و ان علم أن الجارية ولدت أولا عتقت الام و الغلام لا و ان لم يعلم أيهما ولد أولا فالغلام حر على كل حال لانه لا حال له في الرق سواء كان أولا أو آخرا و الجارية رقيقة على كل حال لانه لا حال لها في الحرية تقدمت في الولادة أو تأخرت لان الغلام ان كان هو الاول لا يعتق الا هو و ان كانت الجارية هى الاولى لا تعتق الا الام و الغلام فلم يكن للجارية حال في الحرية فبقيت رقيقة و الام يعتق منها نصفها و تسعى في نصف قيمتها لان الجارية ان كانت هى الاولى تعتق الام كلها و ان كان الغلام هو الاول لا يعتق شيء منها فتعتق في حال و لا تعتق في حال فيعتق نصفها و تسعى في النصف اعتبارا للحالين و عملا بهما بقدر الامكان و ان اختلفا فالقول قول المولى لما ذكرنا هذا إذا ولدت غلاما و جارية فاما إذا ولدت غلامين و جاريتين و المسألة بحالها فان علم أولهم أنه ابن يعتق هو لا لان المعلق عتقه لا يعتق هو لا عند وجود الشرط و ان علم أنه جارية فهي رقيقة و من سواها أحرار لانه جعل ولادتها أولا شرط حرية الام فإذا وجد الشرط عتقت الام و يعتق كل من ولد بعد ذلك بعتق الام تبعا لها و ان لم يعلم من كان أولهم يعتق من الغلامين كل واحد منهما ثلاثة أرباعه و يسعى في ربع قيمته و يعتق من الام نصفها و تسعى في نصف قيمتها و يعتق من البنتين من كل واحدة منهما ربعها و تسعى في ثلاثة أرباع قيمتها و انما كان كذلك أما الغلامان فلان أول من ولدت ان كان غلاما عتق الغلام كله لوجود الشرط و ان كان جارية عتق الغلامان لان الام تعتق و يعتق كل من ولد بعد ذلك و هم الغلامان و الجارية الاخرى و قد تيقنا بحرية أحد الغلامين و شككنا في الآخر و له حالتان يعتق في حال و لا يعتق في حال فيجعل ذلك نصفين فيعتق غلام واحد و نصف من الآخر و لا يعلم أيهما عتق كله و أيهما عتق نصفه فاستويا في ذلك و ليس أحدهما في ذلك بأولى من الا آخر فيعتق من كل واحد منهما ثلاثة أرباعه و يسعى في ربع قيمته و أما الام فانها تعتق في حال و لا تعتق في حال لان أول ما ولدت ان كان غلاما لا تعتق أصلا و ان كان جارية تعتق فتعتق في حال و ترق في حال فيعتق نصفها و تسعى في نصفها و أما الجاريتان فاحداهما أمة بلا شك لان أول ما ولدت ان كان غلاما فهما رقيقان

و ان كانت جارية فان الاولى لا تعتق و تعتق الاخرى بعتق الام فإذا في حالة لهما حرية واحدة و في حالة لا شيء لهما فيثبت لهما نصف ذلك و ليست احداهما بأولى من الاخرى فيصير ذلك بينهما نصفين و هو ربع الكل فيعتق من كل واحدة منهما ربعها و تسعى في ثلاثة أرباع قيمتها و الله عز و جل أعلم و لو قال لامته ان ولدت غلاما ثم جارية فانت حرة و ان ولدت جارية ثم غلاما فالغلام حر فولدت غلاما و جارية فان كان الغلام أولا عتقت الام لوجود شرط عتقها و الغلام و الجارية رقيقان لانفصالهما على حكم الرق و عتق الام لا يؤثر فيهما و ان كانت الجارية أولا عتق الغلام لوجود الشرط و الام و الجارية رقيقتان لان عتق الغلام لا يؤثر فيهما و ان لم يعلم أيهما أولا و اتفقا على انهما لا يعلمان ذلك فالجارية رقيقة لانه لا حال لها في الحرية لانها ترق في جميع الاحوال و أما الغلام و الام فانه يعتق من كل واحد منهما نصفه و يسعى في نصف قيمته لان كل واحد منهما يعتق في حال و يرق في حال فيعتق نصفه و يسعى في نصف قيمته و إذا اختلفا فالقول قول المولى مع يمينه على علمه هذا إذا ولدت غلاما و جارية فاما إذا ولد غلامين و جاريتين و المسألة بحالها فان ولدت غلامين ثم جاريتين عتقت الام لوجود الشرط و عتقت الجارية الثانية بعتقها و بقى الغلامان و الجارية الاولى أرقاء و ان ولدت غلاما ثم جاريتين ثم غلاما عتقت الام لوجود الشرط و الجارية الثانية و الغلام الثاني بعتق الام و ان ولد غلاما ثم جارية ثم غلاما ثم جارية عتقت الام لوجود الشرط و الغلام الثاني و الجارية الثانية بعتق الام و ان ولدت جاريتين ثم غلامين عتق الغلام الاول لوجود الشرط و الغلام الثاني و الجارية الثانية بعتق الام و ان ولدت جاريتين ثم غلامين عتق الغلام الاول لوجود الشرط و بقى من سواه رقيقا و كذلك إذا ولدت جارية ثم غلامين ثم جارية عتق الغلام الاول لا لوجود شرط العتق في حقه لا و كذك إذا ولدت جارية ثم غلاما ثم جارية ثم غلاما عتق الغلام الاول لا لما قلنا و ان لم يعلم بان اتفقوا على انهم لا يعلمون أيهم الاول يعتق من الاولاد من كل واحد ربعه لان أحد الغلامين مع احدى الجاريتين رقيقان على كل حال لانه ليس لهما حال في الحرية و الجارية الاخرى و الغلام الآخر يعتق كل واحد منهما في حال و يرق في حال فيعتق من كل واحد نصفه فما أصاب الجارية يكون بينها و بين الجارية الاخرى نصفين اذ ليست احداهما بأولى من الاخرى فيعتق من كل واحدة ربعها و كذلك ما أصاب الغلام يكن بينه و بين الغلام الا آخر نصفين لما قلنا و أما الام فيعتق منها نصفها لانه أن سبق ولادة الغلام فتعتق لوجود الشرط و ان سبقت ولادة الجارية لا تعتق فيعتق نصفها و تسعى في نصف قميتها و ان اختلفوا فالقول قول المولى مع يمينه على علمه لما قلنا و لو قال لها ان ولدت ما في بطنك فهو حر فان جاءت به لاقل من ستة أشهر من يوم حلف عتق ما في بطنها و ان جاءت به لستة أشهر فصاعدا لا يعتق لانها إذا جاءت به لاقل من ستة أشهر تيقنا بكونه موجودا وقت التعليق لان الولد لا يولد لاقل من ستة أشهر فتيقنا بكونه داخلا تحت الايجاب و إذا جاءت به لستة أشهر فصاعدا لم نتيقن بوجوده بل يحتمل ان لا يكون موجودا ثم وجد بعد فلا يدخل تحت الايجاب مع الشك و كذا إذا قال لها ما في بطنك حر الا انه ههنا يعتق من يوم حلف و في الفصل الاول يوم تلد لان هناك شرط الولادة و لم تشترط ههنا و لو قال لها إذا حملت فأنت حرة فولدت لاقل من سنتين أو لسنتين من وقت الكلام لا تعتق و ان ولدت لاكثر من سنتين تعتق لان يمينه يقع على حمل يحدث بعد اليمين فإذا ولدت لاقل من سنتين أو لسنتين يحتمل انها كانت حبلى من وقت الكلام لا تعتق و ان ولدت لاكثر من سنتين أو لسنتين يحتمل انها كانت حبلى وقت اليمين و يحتمل انه حدث الحمل بعد اليمين فيقع الشك في شرط ثبوت الحرية فلا تثبت الحرية مع الشك فاما إذا ولدتا لاكثر من سنتين فقد تيقنا ان الحمل حصل بعد اليمين لان الولد لا يبقى في البطن أكثر من سنتين فقد وجد شرط العتق و هو الحمل بعد اليمين فيعتق فان قيل أ ليس ان من أصلكم ان الوطء إذا كان مباحا تقدر مدة الحبل بستة أشهر فهلا قدرتم ههنا كذلك فالجواب ان هذا من أصلنا فيما لم يكن فيه إثبات رجعة أو إعتاق بالشك و لو جعلنا مدة الحمل ههنا ستة أشهر لكان فيه إثبات العتق بالشك و هذا لا يجوز ثم ان ولدت بعد المقالة لاكثر من سنتين

حتى عتقت و قد كان وطئها قبل الولادة فان وطئها قبل الولادة لاقل من ستة أشهر فعليه العقر و ان وطئها قبل الولادة لستة أشهر فصاعدا الا عقر عليه لانها إذا ولدت لاقل من ستة أشهر منذ وطئها علم انه وطئها و هي حامل لان الحمل لا يكون أقل من ستة أشهر فإذا وضعت لاقل من ستة أشهر بعد الوطء علم ان العلوق حصل قبل هذا الوطء فيجب عليه العقر لانه علم انه وطئها بعد ثبوت الحرية فإذا ولدت لستة أشهر فصاعدا من وقت الوطء يحتمل ان الحمل حصل بذلك الوطء فلا يجب العقر لان الوطء لم يصادف الحرية و يحتمل انه حصل بوطء قبله فيجب العقر فيقع الشك في وجوب العقر فلا يجب مع الشك و ينبغي في الورع و التنزه إذا قال لها هذه المقالة ثم وطئها ان يعتزلها حتى يعلم أ حامل أم لا فان حاضت وطئها بعد ما طهرت من حيضها لجواز انها قد حملت بذلك الوطء فعتقت فإذا وطئها بعد ذلك كان وطء الحرة فيكون حرا ما فيعتزلها صيانة لنفسه عن الحرام فإذا حاضت تبين ان الحمل لم يوجد إذا الحامل لا تحيض و لهذا تستبرأ الجارية المشتراة بحيضة لدلالتها على فراغ الرحم و لو باع هذه الجارية قبل ان تلد ثم ولدت في يد المشترى ينظر ان ولدت لاقل من سنتين أو لسنتين بعد اليمين يصح البيع لجواز ان الولد حدث بعد اليمين فلا يبطل البيع بالشك و ان ولدت لاقل من سنتين بعد اليمين ينظر ان كان ذلك لاقل من ستة أشهر قبل البيع لا يجوز البيع لانه حدث الولد قبل البيع فعتقت هى ولدها و بيع الحر لا يجوز و ان كان ذلك لستة أشهر فصاعدا من وقت البيع فانها تعتق لان من الجائز ان الولد حدث بعد البيع و البيع قد صح ف لا يفسخ بالشك و لو قال لها ان كان حملك غلاما فانت حرة و ان كان جارية فهي حرة فكان حملها غلاما و جارية لم يعتق أجد منهم لان الحمل اسم لجميع ما في الرحم قال الله تعالى و أولات الاحمال أجهلن يضعن حملهن و المراد منه جميع ما في البطن حتى لا تنقضى العدة الا بوضع جميع ما في الرحم و ليس كل الحمل الغلام وحده و لا الجارية وحدها بل بعضه غلام و بضعه جارية فصار كانه قال ان كان كل حملك غلاما فانت حرة و ان كان كل حملك جارية فهي حرة فولدت غلاما و جارية فلا يعتق أحدهم و كذلك لو قال ان كان ما في بطنك لان هذا عبارة عن جميع ما في بطنها و لو قال ان كان في بطنك عتق الغلام و الجارية لان قوله ان كان في بطنك غلام ليس عبارة عن جميع ما في البطن بل يقتضى وجوده و قد وجد غلام و وجد أيضا جارية فعتقا و لو قال لها ان كنت حبلى فانت حرة فولدت لاقل من ستة أشهر فهي حر ة و ولدها و ان ولدت لستة أشهر أو أكثر لم يعتق لان أقل مدة الحمل ستة أشهر فإذا أتت لاقل من ستة أشهر علم ان الحمل كان موجودا وقت اليمين فعتق الام لوجود شرط عتقها و هو كونها حاملا وقت اليمين و يعتق الحمل بعتقها تبعا لها و إذا أتت لستة أشهر أو أكثر يحتمل ان يكون بحمل حادث بعد اليمين فلا يعتق و يحتمل ان يكون بحمل موجود وقت اليمين فيعتق فوقع الشك في العتق فلا يعتق مع الشك و من هذا القبيل التدبير و الاستيلاد لان كل واحد منهما تعليق العتق بشرط الموت الا ان التدبير تعليق بالشرط قولا و الاستيلاد تعليق بالشرط فعلا لكن الشرط فيهما يدخل و على الحكم لا على السبب و لكل واحد منهما كتاب مفرد و أما التعليق المحض بما سوى الملك و سببه معنى لا صورة فنحو ان يقول لامته كل ولد تلد ينه فهو حر و هذا ليس بتعليق من حيث الصورة لانعدام حرف التعليق و هو ان إذا و نحو ذلك لا كلمة كل ليست كلمة تعليق بل هى كلمة الاحاطة بما دخلت عليه لكنه تعليق من حيث المعنى لوجود معنى التعليق فيه لانه أوقع العتق على موصوف بصفة و هو الولد الذي تلده فيتوقف وقوع العتق على اتصافه بتلك الصفة كما يتوقف على وجود الشرط المعلق به صريحا في قوله ان ولدت ولدا أو أن دخلت الدار و نحو ذلك فكان معنى التعليق موجودا فيه فلا يصح الا إذا كانت الامة في ملكه وقت التعليق حتى لو قال لامه لا يملكها كل ولد تلدينه فهو حر لا يصح حتى لو اشتراها فولدت منه ولدا لا يعتق الولد لعدم الملك وقت التعليق و عدم الاضافة الملك و سببه و يصح إذا كانت الامة في ملكه وقت التعليق و قيام أملك في الامة يكفى لصحة و لا و لا يشترط اضافة الولادة إلى الملك للصحة بان يقول كل ولد تلدينه أنت في ملكى فهو حر لما بينا فيما تقدم ثم ان ولدت في ملكه يعتق الولد لوجود الشرط في الملك و ان ولدت في ملكه

لا يعتق لعدم الملك و تبطل اليمين لوجود الشرط كما إذا قال لعبده ان دخلت الدار فانت حر فباعه فدخل الدار يبطل اليمين حتى لو اشتراه ثانيا فيدخل الدار لا يعتق كذا هذا و على هذا إذا قال لعبد يملكه أو لا يملكه كل ولد يولد لك فهو حر فولد له ولد من أمة فان كانت الامة ملك الحالف يوم حلف عتق الولد و الا فلا و ينظر في ذلك إلى ملك الامة لا إلى ملك العبد لان الولد في الرق و الحرية يتبع الام لا الاب فإذا كانت الامة على ملكه وقت التكلم فالظاهر بقاء الملك فيها إلى وقت الولادة و ملك الام سبب ثبوت ملك الولد فصار كانه قال كل ولد يولد كل من أمة لي فهو حر فإذا لم تكن الامة مملوكة له في الحال فالظاهر بقاؤه على العدم لا يوجد ملك الولد وقت الولادة ظاهرا فلم يوجد التعليق في الملك و لا الاضافة إلى الملك فلا يصح هذا إذا ولد الولد من أمة مملوكة للحالف من نكاح فاما إذا ولد منها من سفاح بان زنى الغلام بها فولدت منه هل يعتق أم لا فقد اختلف المشايخ فيه و هي من مسائل الجامع و لو قال لامته أول ولد تلدينه فهو حر أو ان ولدت ولدا فهو حر فولدت ولدا ميتا ثم ولدت حيا لا شك في انه لا يعتق الولد الميت و ان كان الولد الميت ولدا حقيقة و هل يعتق الولد الحى قال أبو حنيفة يعتق و قال أبو يوسف و محمد لا يعتق و حاصل الكلام يرجع إلى كيفية الشرط ان الشرط ولادة ولد مطلق أو ولادة ولد حى فعندهما الشرط ولادة ولد مطلق فإذا ولدت ولدا ميتا فقد وجد الشرط فينحل اليمين فلا يتصور نزول الجزاء بعد ذلك و عند أبى حنيفة الشرط ولادة ولد حى فلم يتحقق الشرط بولادة ولد ميت فيبقى اليمين فينزل الجزاء عند وجود الشرط و هو ولادة ولد حى وجه قولهما ان الحالف جعل الشرط ولادة مطلق لانه أطلق اسم الولد و لم يقيده بصفة الحياة و الموت و الولد الميت ولد حقيقة حتى تصير المرأة به نفساء و تنقضي به العدة و تصير الجارية أم ولد له و لهذا لو كان المعلق عتق عبد آخر أو طلاق إمرأة نزل عند ولادة ولد ميت و كذا إذا قال لها ان ولدت ولدا فهو حر و عبدي فلان فولدت ولدا ميتا عتق بعده و لو لم تكن هذه الولادة شرطا لما عتق فإذا ولدت ولدا ميتا فقد وجد الشرط لكن المحل قابل للجزاء فينحل اليمين لا إلى جزاء و تبطل كما إذا قال لعبده ان دخلت الدار فانت حر فباعه قبل الدخول ثم دخل تنحل اليمين لكن لا إلى جزاء حتى لو اشتراه و دخل لا يعتق و ان أمكن تقييد التعليق بالملك كانه قال ان دخلت الدار و أنت في ملكى مع ذلك لم يتقيد به كذا ههنا و لابي حنيفة ان الايجاب أضيف إلى محل قابل للحرية اذ العاقل الذي يقصد إيجاب الحرية فيما لا يحتمل الحرية لانه سفه و القابل للحرية هو الولد الحى فيتقيد به كانه قال أول ولد ولدتيه حيا فهو حر كما إذا قال لآخر ان ضربتك فعبدي حر انه يتقيد بحال الحياة للمضروب حتى لو ضربه بعد موته لا يحنث لعدم قبول المحل للضرب كذا ههنا و لا فرق سوى ان ههنا تقيد لنزول الجزاء و هناك تقيد لتحقق الشرط بخلاف ما إذا علق بالولادة عتق عبد آخر أو طلاق إمرأته لان هناك المحل المضاف اليه الايجاب قابل للعتاق و الطلاق فلا ضرورة إلى التقييد بحياة الولد كما إذا قال لها ان ولدت ولدا فأنت حرة أو قال ولد تلدينه فأنت حرة فولدت ميتا عتقت و ههنا بخلافه و هو الجواب عن قوله إذا ولدت ولدا فهو حر و عبدي فلان ان ولادة الولد الميت تصلح شرطا في عتق عبد آخر لكون المحل قابلا للتعليق و لا تصلح شرطا في عتق الولد لعدم قبول المحل و يجوز أن يعلق بشرط واحد جزآن ثم ينزل عند وجود أحدهما دون الآخر لمانع كمن قال لامرأته إذا حضت فأنت طالق و فلانة معك فقالت حضت فكذبها يقع الطلاق عليها و لا يقع على الاخرى و ان كان الشرط واحدا كذا هذا و أما التعليق بدخول الدار فانما لم يتقيد بالملك لان التقييد للتصحيح و الايجاب هناك صحيح بدون الملك لقبول المحل العتق عند وجود الشرط ألا ترى انه يقف على اجازة المالك و الباطل لا يقف على الاجازة و انما الملك شرط النفاذ أما ههنا فلا وجه لتصحيح الايجاب في الميت رأسا لعدم احتمال المحل اذ لا سبيل إلى إعتاق الميت بوجه فدعت الضرورة إلى التقييد بصفة الحياة و ذكر محمد في الاصل إذا قال أول عبد يدخل على فهو حر فادخل عليه عبد ميت ثم حى عتق الحى و لم يذكر خلافا فمن أصحابنا من قال هذا قول أبى حنيفة خاصة لان ما أضيف اليه الايجاب و هو العبد لا يحتمل الوجوب الا بصفة الحياة فصار

كانه قال أول عبد يدخل على حيا فهو حر كما في الولادة فأما على قولهما فلا يعتق لان الحالف أطلق اسم العبد فيجرى على إطلاقه و لا يقيد بحياة العبد كما في الولادة و منهم من قال هذا قولهم جميعا قال القدوري و هو الصحيح لانه علق العتق بإسم العبد و العبد اسم للمرقوق و قد بطل الرق بالموت فلم يوجد الشرط بإدخاله عليه فيعتق الثاني لوجود الشرط في حقه بخلاف الولد لان الولد اسم للمولود و الميت مولود حقيقة فان قيل الرق لا يبطل بالموت بدليل انه يجب على المولى كفن عبده الميت فالجواب ان وجوب الكفن لا يدل على الملك ألا ترى ان من مات و لم يترك شيأ فكفنه على أقاربه و ان لم يكن هناك ملك و إذا زال ملكه عن الميت صار الثاني أول عبد من عبيده ادخل عليه فوجد الشرط فيعتق و من هذا القبيل قول الرجل كل مملوك لي فهو حر و يقع على ما في ملكه في الحال حتى لو لم يكن يملك شيأ يوم الحلف كان اليمين لغوا حتى لو ملكه في المستقبل لا يعتق لان هذا الكلام لا يستعمل الا للحال فلا يعتق به عتق ما ليس بمملوك له في الحال و كذا إذا علق بشرط قدم الشرط أو أخر بان قال ان دخلت هذه الدار فكل مملوك لي حر أو قال إذا دخلت أو إذا ما دخلت أو متى ما دخلت أو قال كل مملوك لي حر ان دخلت الدار فهذا كله على ما في ملكه يوم حلف و كذا إذا قال كل مملوك أملكه و لا نية له لان صيغة أفعل و ان كانت تستعمل للحال و الاستقبال لكن عند الاطلاق يراد به الحال عرفا و شرعا و لغة أما العرف فان من قال فلان يأكل أو يفعل كذا يريد به الحال أو يقول الرجل أنا أملك ألف درهم يريد به الحال و أما الشرع فان من قال أشهد أن لا اله الا الله يكون مؤمنا و لو قال أشهد أن لفلان على فلان كذا يكون شاهدا و لو قال أقر ان لفلان على كذا صح إقراره و أما اللغة فان هذه الصيغة موضوعة للحال على طريق الاصالة لانه ليس للحال صيغة أخرى و للاستقبال السين و سوف فكانت الحال أصلا فيها و الاستقبال دخيلا فعند الاطلاق يصرف إلى الحال و لو قال عنيت به ما استقبل ملكه عتق ما في ملكه للحال و ما استحدث الملك فيه لما ذكرنا ان ظاهر هذه الصيغة للحال فإذا قال أردت به الاستقبال فقد أراد صرف الكلام عن ظاهره فلا يصدق فيه و يصدق في قوله أردت ما يحدث ملكى فيه في المستقبل فيعتق عليه بإقراره كما إذا قال زينب طالق و له إمرأة معروفة بهذا الاسم ثم قال لي إمرأة أخرى بهذا الاسم عنيتها طلقت المعروفة بظاهر هذا اللفظ و المجهولة باعترافه كذا ههنا و كذا لو قال كل مملوك أملكه الساعة فهو حر ان هذا يقع على ما في ملكه وقت الحلف و لا يعتق ما يستفيده بعد ذلك الا أن يكون نوى ذلك فيلزمه ما نوى لان المراد من الساعة المذكورة هى الساعة المعروفة عند الناس و هي الحال لا الساعة الزمانية التي يذكرها المنجمون فيتناول هذا الكلام من كان في ملكه وقت التكلم لا من يستفيده بعده فان قال أردت به من أستفيده في هذه الساعة الزمانية يصدق فيه لان اللفظ يحتمله و فيه تشديد على نفسه و لكن لا يصدق في صرفه اللفظ عمن يكون في ملكه للحال سواء أطلق أو علق بشرط قدم الشرط أو أخر بان قال ان دخلت الدار فكل مملوك أملكه حر أو قال كل مملوك أملكه حر ان دخلت الدار فهذا و الاول سواء في ان اليمين انما يتعلق بما في ملكه يوم حلف لانه علق التعلق بشرط فيتناول ما في ملكه لا ما يستفيده كما إذا قال كل عبد يدخل الدار فهو حر فان قال أردت به ما استحدث ملكه عتق ما في ملكه إذا وجد الشرط باليمين و ما يستحدث بإقراره لانه لا يصدق في صرف الكلام عن ظاهره و يصدق في التشديد على نفسه فان لم يكن في ملكه يوم حلف مملوك فاليمين لغو لانها تتناول الحال فإذا لم يكن له مملوك للحال لا تنعقد اليمين لانعدام المحلوف عليه بخلاف قوله ان كلمت فلانا أو ان دخلت الدار فكل مملوك اشتريه فهو حر و كل إمرأة أتزوجها فهي طالق لان قوله أشترى أو أتزوج لا يحتمل الحال فاقتضى ملكا مستأنفا و قد جعل الكلام أو الدخول شرطا لانعفاد اليمين فيمن يشترى أو يتزوج فيعتبر ذلك بعد اليمين و لو قال كل مملوك أملكه اليوم فهو حر و لا نية له و له مملوك فاستفاد في يومه ذلك مملوك آخر عتق ما في ملكه و ما استفاد ملكه في اليوم لو قال هذا الشهر أو هذه السنة لانه لما وقت باليوم أو الشهر أو السنة فلا بد و ان يكون التوقيت مقيدا و لو لم يتناول الا ما في ملكه يوم الحلف لم يكن مقيدا فان قال عنيت به احد الصنفين دون الآخر لم يدين في القضاء لانه

نوى تخصيص العموم و انه خلاف الظاهر فلا يصدق في الفضاء و يصدق فيما بينه و بين الله عز و جل لان الله مطلع على نيته و لو قال كل مملوك أملكه غدا فهو حر و لا نية له ذكر محمد في الجامع انه يعتق من ملكه في غد و من كان في ملكه قبله و هو قوله في الاملاء أيضا و هو احدى روايتي ابى سماعة عنه و قال أبو يوسف لا يعتق الا من استفاد ملكه في غد و لا يعتق من جاء غد و هو في ملكه و هو احدى روايتي ابن سماعة عن محمد وجه قول محمد انه أوجب العتق لكل من يضاف اليه الملك في غد فيتناول الذي ملكه في غد و الذى ملكه قبل الغد كانه قال في الغد كل مملوك أملكه اليوم فهو حر فيتناول الكل وجه قول أبى يوسف ان قوله أملك ان كان للحال عند الاطلاق و لكنه لما أضاف العتق إلى زمان في المستقبل انصرف إلى الاستقبال بهذه القرينة كما ينصرف اليه بقرينة السين فلا يتناول الحال و على هذا الخلاف إذا قال كل مملوك أملكه رأس شهر كذا فهو حر و رأس شهر الليلة التي يهل فيها الهلال و من الغد إلى الليل و كان القياس أن يكون رأس الشهر أول ساعة منه لان رأس كل شهر ما رأس عليه و هو أوله الا انهم جعلوه اسما لما ذكرنا للعرف و العادة فانه يقال في العرف و العادة لاول يوم من الشهر هذا رأس الشهر و روى ابن سماعة عن أبى يوسف فيمن قال كل مملوك أملكه يوم الجمعة فهو حر قال ليس هذا على ما في ملكه انما هو على ما يملكه يوم الجمعة فهذا على أصل أبى يوسف صحيح لانه اضاف العتق إلى زمان مستقبل فان قال كل مملوك لي حر يوم الجمعة فهذا على من في مكله يعتقون يوم الجمعة ليس هو على ما يستقبل لانه عقد يمينه على من في ملكه في الحال و جعل عتقهم موقتا بالجمعة فلا يدخل فيه الاستقبال فاما إذا قال كل مملوك أملكه إذا جاء غد فهو حر فهذا على ما في ملكه في قولهم لانه جعل مجئ الغد شرطا لثبوت العتق لا فيعتق من في ملكه لكن عند مجئ غد و الله عز و جل أعلم و من القبيل الاعتاق المضاف إلى المجهول عند بعض مشايخنا لانه تعليق معنى لا صورة و لا يثبت العتق في أحدهما قبل الاختيار و انما ثبت عند الاختيار في أحدهما عينا و هو الذي يختار العتق فيه مقصورا على الحال كانه علق عتق أحدهما بشرط اختيار العتق فيه كالتعليق بسائر الشروط و من دخول الدار و غير ذلك الا انه ثمة الشرط يدخل على السبب و الحكم جميعا و ههنا جميعا يدخل على الحكم لا على السبب كالتدبير و البيع بشرط الخيار كذا قال بعض مشايخنا في كيفية الاعتاق المضاف إلى المجهول و بعضهم نسب هذا القول لابى يوسف و يقال انه قول أبى حنيفة أيضا و قال بعضهم هو تنجيز العتق في العتق للحال و اختيار العتق في أحدهما بيان و تعيين لمن وقع عليه العتق بالكلام السابق من حين وجوده و بعضهم نسب هذا القول إلى محمد و الحاصل ان الخلاف في كيفية هذا التصرف على الوجه الذي وصفنا منصوص عليه من أصحابنا لكنه مدلول عليه و مشار اليه أما الدلالة فانه ظهر الاختلاف بين أبى يوسف و محمد في الطلاق فيمن قال لامرأتيه إحداكما طالق ان العدة تعتبر من وقت الاختيار في قول أبى يوسف و العدة انما تجب من وقت وقوع الطلاق فيدل على ان الطلاق لم يكن واقعا و انما يقع عند الاختيار مقصورا عليه و فى قول محمد تعتبر من وقت الكلام السابق و هذا يدل على ان الطلاق قد وقع من حين وجوده و انما الاختيار بيان و تعيين لمن وقع عليها الطلاق و أما الاشارة فانه روى عن أبى يوسف انه قال إذا أعتق أحد عبده تعلق العتق بذمته و يقال له أعتق و هذا اشارة إلى ان العتق نازل في المحل اذ لو كان نازلا لما كان معلقا بالذمة و معنى قوله يقال له أعتق أى اختر العتق لاجماعنا على انه لا يكلف بإنشاء الاعتاق و ذكر محمد في الزيادات يقال له بين و هذا اشارة إلى الوقوع في المعين لان البيان للموجود لا للمعدوم و إلى هذا ذهب الكرخي و القدورى و حققا الاختلاف بين أبى يوسف و محمد الا ان القدوري حكى عن الكرخي انه كان يفرق بين العتاق و الطلاق فيجعل الاختيار بيانا في الطلاق بالاجماع من قبل ان العتاق يحتمل الثبوت في الذمة و الطلاق لا يحتمل قال و كان غيره من أصحابنا يسوى بينهما لان الطلاق أيضا يحتمل الثبوت في الذمة في الجملة ألا ترى ان الفرقة واجبة على العنين و انما يقوم القاضي مقامه في التفريق و هو الصحيح انهما يستويان لان تعلق العتق بالذمة ليس معناه الا انعقاد سبب الوقوع من وقوع و هو معنى حق الحرية دون

الحقيقة و هما في هذا المعنى مستويان وجه القول الاول ان قوله أحدكما حر تنجيز الحرية في أحدهما و ليس بتعليق حقيقة لانعدام حرف التعليق الا انه تنجيز في المعين بالاختيار و وجه القول الثاني ان العتق اما يبثت باختيار العتق و اما ان يثبت بالكلام السابق و الثاني لا سبيل اليه لان اختيار العتق لم يعرف اعتاقا في الشرع الا ترى انه لو قال لعبده اخترت عتقك لا يعتق فلا بد و ان يثبت بالكلام السابق فلا يخلو اما ان يثبت حال وجوده في أحدهما عين و يتعين باختياره و اما ان يثبت عند وجود الاختيار في أحدهما عينا و هو تفسير التعليق بشرط الاختيار لا وجه للاول لانه ربما يختار الحر فيلزم القول بانتقال الحرية من الحر إلى الرقيق أو انتقال الرق من الرقيق إلى الحر أو استرقاق الحر و الاول محال و الثاني مشروع فتعين الثاني ضرورة و هي ان يثبت العتق عند وجود الاختيار بالكلام السابق مقصورا على حال الاختيار و هو تفسير التعليق ثم القائلون بالبيان اختلفوا في كيفية البيان منهم من قال البيان اظهار محض و منهم من قال هو اظهار من وجه و إنشاء من وجه و استدلوا لما ذكر محمد في الزيادات في موضع يقال له بين و في موضع يقال له أعتق و زعموا ان المسائل تتخرج عليه و هذا سديد لان القول الواحد لا يكون اظهار أو انشاء اذ الانشاء إثبات أمر لم يكن و الاظهار أبداء أمر قد كان و بينهما تناف و ثمرة هذا الاختلاف تظهر في الاحكام و انها في الظاهر متعارضة بعضها يدل على صحة القول الاول و بعضها يدل على صحة القول الثاني و نحن نشير إلى ذلك إذا انتهينا إلى بيان حكم الاعتاق و بيان وقت ثبوت حكمه فاما ترجيح أحد القولين على الآخر و تخرج المسائل عليه فمذكوران في الخلافيات و أما التعليق بالملك أو بسببه صورة و معنى فنحو ان يقول لعبد لا يملكه ان ملكتك فانت حر أو ان اشتريتك فأنت حر و انه صحيح عندنا حتى لو ملكه أو اشتراه يعتق و ان لم يكن الملك موجودا وقت التعليق و قال الشافعي لا يصح و لا يعتق و قال بشر المريسي يصح التعليق بالملك و لا يصح بسبب الملك و هو الشراء أما الكلام مع الشافعي فعلى نحو ما ذكرنا في كتاب الطلاق و أما مع بشر فوجه قوله ان اليمين بالطلاق و العتاق لا يصح الا في الملك أو مضافا إلى الملك و لم توجد الاضافة إلى الملك لان الشراء قد يفيد الملك للمشتري و قد لا يفيد كالشراء بشرط الخيار و شراء الوكيل فلم توجد الاضافة إلى الملك فلا يصح بخلاف قوله ان ملكتك و لنا ان مطلق الشراء ينصرف إلى الشراء المتعارف و هو الشراء لنفسه و من شرط الخيار و انه من أسباب الملك فكان ذكره ذكرا للملك و الاضافة اليه اضافة إلى الملك كانه قال ان ملكتك فأنت حر و لانه لما علق العتق بالشراء و لا بد من الملك عند الشراء لثبوت العتق كان هذا تعليق العتق بالشراء الموجب للملك كانه قال ان اشتريتك شراء موجبا للملك فانت حر فإذا اشتراه شراء موجبا للملك فقد وجد الشرط فيعتق و لو قال ان تسريت جارية فهي حرة فاشترى جارية فتسراها لا تعتق عند أصحابنا الثلاثة و عند زفر تعتق و لو تسرى جارية كانت في ملكه يوم حلف عتقت بالاجماع وجه قول زفر انه وجدت الاضافة إلى الملك لان التسري لا يصح بدون الملك فكانت الاضافة إلى التسري اضافة إلى الملك فيصح التعليق و لنا انه لم يوجد الملك وقت التعليق و لا الاضافة إلى الملك و الكلام فيه و لا إلى سبب الملك لان التسري ليس من أسباب الملك ألا ترى انه يتحقق في الملك كالجارية المغصوبة و اليمين بالعتاق و الطلاق لا يصح الا في الملك أو مضافا إلى الملك أو سببه و لم يوجد شيء من ذلك و أما قوله ان التسري لا صحة له بدون الملك فهذا مسلم ان الملك شرط صحة التسري و جوازه لكن الحالف جعل وجوده شرط العتق و التسرى نفسه بوجد من ملك فلم يكن التعليق به تعليقا بسبب الملك فلم يصح ثم اختلف في تفسير التسري قال أبو حنيفة و محمد هو ان يطأها و يحصنها و يمنعها من الخروج و البروز سواء طلب منها الولد أو لم يطلب و قال أبو يوسف طلب الولد مع التحصين شرط وجه قوله ان الانسان يطأ جاريته و يحصنها و لا يقال لها سرية و انما يقال ذلك إذا كان يطلب منها الولد أو تكون أم ولده هذا هو العرف و العادة و لهما انه ليس في لفظ التسري ما يدل على طلب الولد لانه لا يخلو اما ان يكون مأخوذا من السرو و هو الشرف فتسمى الجارية سرية بمعنى انه أسرى الجواري أى أشرفهن و اما