في نفقة الرقيق . - بدائع الصنائع فی ترتیب الشرائع جلد 4

على انه ينفق ليرجع فقد بطل الظاهر و تبين انه انما أتفق من ماله على طريق القرض و هو يملك اقراض ماله من الصبي فيمكنه الرجوع و هذا في القضاء فأما فيما بينه و بين الله تعالى فيسعه أن يرجع من أمر القاضي و الاشهاد بعد أن نوى بقلبه أنه ينفق ليرجع لانه إذا نوى صار ذلك دينا على الصغير و هو يملك إثبات الدين عليه لانه يملك اقراض ماله منه و الله عز و جل عالم بنيته فجاز له الرجوع فيما بينه و بين الله تعالى و الله أعلم و الثاني عجزه عن الكسب بان كان به زمانة أو قعد أو فلج أو عمي أو جنون أو كان مقطوع اليدين أو أشلهما أو مقطوع الرجلين أو مفقوء العينين أو ذلك من العوارض التي تمنع الانسان من الاكتساب حتى لو كان صحيحا مكتسبا لا يقضى له بالنفقة على غيره و ان كان معسرا الا للاب خاصة و الجد عند عدمه فانه يقضى بنفقة الاب و ان كان قادرا على الكسب بعد أن كان معسرا على ولده الموسر و كذا نفقة الجد على ولد ولده إذا كان موسرا و انما كان كذلك لان المنفق عليه إذا كان قادرا على الكسب كان مستغنى بكسبه فكان غناه بكسبه كغناه بماله فلا تجب نفقته على غيره الا الولد لان الشرع نهى الولد عن إلحاق أدنى الاذى بالوالدين و هو التأليف بقوله عز و جل و لا تقل لهما أف و معنى الاذى في إلزام الاب الكسب مع غنى الولد أكثر فكان أولى بالنهى و لم يوجد ذلك في الابن و لهذا لا يحبس الرجل بدين ابنه و يحبس بدين أبيه و لان الشرع أضاف مال الابن إلى الاب بلام الملك فكان ماله كماله و كذا هو كسب كسبه فكان ككسبه فكانت نفقته فيه و الثالث ان الطلب و الخصومة بين يدى القاضي في احدى نوعى النفقة و هي نفقة الولاد فلا تجب بدونه لانها لا تجب بدون قضأ القاضي و القضاء لا بد له من الطلب و الخصومة و أما الذي يرجع إلى المنفق خاصة فيساره في قرابة الولاد من الرحم المحرم فلا يجب على الموسر في هذه القرابة نفقة و ان كان قادرا على الكسب لان وجوب هذه النفقة من طريق الصلة و الصلات تجب على الاغنياء لا على الفقراء و إذا كان يسار المنفق شرط وجوب النفقة عليه في قرابة ذي الرحم فلا بد من معرفة حد اليسار الذي يتعلق به وجوب هذه النفقة روى عن أبى يوسف فيه انه اعتبر نصاب الزكاة قال ابن سماعة قال في نوادره سمعت أبا يوسف قال لا أجبر على نفقة ذي الرحم المحرم من لم يكن معه تجب فيه الزكاة و لو كان معه مائتا درهم الا درهما و ليس له عيال و له أخت محتاجة لم أجبره على نفقتها و ان كان يعمل بيده و يكتسب في الشهر خمسين درهما و روى هشام عن محمد انه قال إذا كان له نفقة شهر و عنده فضل عن نفقة شهر له و لعياله أجبره على نفقة ذي الرحم المحرم قال محمد و أما من لا شيء له و هو يكتسب كل يوم درهما يكتفى منه بأربعة دوانيق فانه لنفسه و لعياله ما يتسع به و ينفق فضله على من يجبر على نفقته وجه رواية هشام عن محمد ان من كان عنده كفاية شهر فما زاد عليها فهو غنى عنه في الحال و الشهر يتسع للاكتساب فكان عليه صرف الزيادة إلى أقاربه وجه قول أبى يوسف ان نفقة ذي الرحم صلة و الصلات انما تجب على الاغنياء كالصدقة وحد الغنا في الشريعة ما تجب فيه الزكاة و ما قاله محمد أوفق و هو انه إذا كان له كسب دائم و هو محتاج إلى جميعه فما زاد على كفايته يجب صرفه إلى أقاربه كفضل ماله إذا كان له مال و لا يعتبر النصاب لان النصاب انما يعتبر في وجوب حقوق الله تعالى المالية و النفقة حق العبد فلا معنى للاعتبار بالنصاب فيها و انما يعتبر فيها إمكان الاداء و لو طلب الفقير العاجز عن الكسب من ذي الرحم المحرم منه نفقة فقال أنا فقير و ادعى هو انه غنى فالقول قول المطلوب لان الاصل هو الفقر و الغنا عارض فكان الظاهر شاهد له فمحمد يحتاج إلى الفرق بينه و بين نفقة الزوجات و الفرق له ان الاقدام على النكاح دليل القدرة فبطلت شهادة الظاهر و أما قرابة الولاد فينظر ان كان المنفق هو الاب فلا يشترط يساره لوجوب النفقة عليه بل قدرته على الكسب كافية حتى تجب عليه النفقة على أولاده الصغار و الكبار الذكور الزمني الفقراء و الاناث الفقيرات و ان كن صحيحات و ان كان معسرا بعد أن كان قادرا على الكسب لان الانفاق عليهم عند حاجتهم عن الكسب احياؤهم و احياؤهم احياء نفسه لقيام الجزي ية و العصبية و احياء نفسه واجب و لو كان لهم جد موسر لم يفرض النفقة على الجد و لكن يؤمر

الجد بالانفاق عليهم عند حاجتهم ثم يرجع به على ابنه لان النفقة لا تجب على الجد مع وجود الاب إذا كان الاب قادرا على الكسب ألا ترى انه لا يجب عليه نفقة ابنه فنفقة أولاده أولى و ان لم يكن الاب قادرا على الكسب بان كان زمنا قضى بنفقتهم على الجد لان عليه نفقة أبيهم فكذا نفقتهم و روى عن أبى يوسف انه قال في صغير له والد محتاج و هو زمن فرضت نفقته على قرابته من قبل أبيه دون قرابته من قبل أمه كل من أجبرته على نفقة الاب أجبرته على نفقة الغلام إذا كان زمنا لان الاب إذا كان زمنا كانت نفقته على قرابته فكذا نفقة ولده لانه جزؤه قال فان لم يكن له قرابة من قبل أبيه قضيت بنفقته على أبيه و أمرت الحال أن ينفق عليه و يكون ذلك دينا على الاب و وجه الفرق بين قرابة الاب و قرابة الام ان قرابة الاب تجب عليهم نفقة الاب إذا كان زمنا فكذا نفقة ولده الصغير فاما قرابة الام فلا يجب عليهم نفقة الاب و لا نفقة الولد لان الاب لا يشاركه أحد في نفقة ولده و ان كان المنفق هو الابن و هو معسر مكتسب ينظر في كسبه فان كان فيه فضل عن قوته يجبر على الانفاق على الاب من الفضل لانه قادر على احيائه من خلل يرجع اليه و ان كان لا يفضل من كسبه شيء يؤمر فيما بينه و بين الله عز و جل ان يواسى أباه اذ لا يحسن أن يترك أباه ضائعا جائعا يتكفف الناس و له كسب و هل يجبر على ان ينفق عليه و تفرض عليه النفقة إذا طلب الاب الفرض أو يدخل عليه في النفقة إذا طلب الاب ذلك قال عامة الفقهاء انه لا يجبر على ذلك و قال بعضهم يجبر عليه و احتجوا بما روى عن عمر رضى الله عنه انه قال لو أصاب الناس السنة لا دخلت على أهل كل بيت مثلهم فان الناس لم يهلكوا على إنصاف بطونهم و قال النبي صلى الله عليه و سلم طعام الواحد يكفى الاثنين وجه قول العامة ان الجبر على الانفاق و الاشراك في نفقة الولد المعسر يؤدى إلى اعجازه عن الكسب لان الكسب لا يقوم الا بكمال القوة و كمال القوة بكمال الغذاء فلو جعلناه نصفين لم يقدر على الكسب و فيه خوف هلاكهما جميعا و ذكر في الكتاب أ رأيت لو كان الابن يأكل من طعام رجل غنى يعطيه كل يوم رغيفا أو رغيفين أ يؤمر الابن ان يعطى أحدهما أباه قال لا يؤمر به و لو قال الاب للقاضي ان ابنى هذا يقدر على ان يكتسب ما يفضل عن كسبه مما ينفق على لكنه يدع الكسب عمدا يقصد بذلك عقوقى ينظر القاضي في ذلك فان كان الاب صادقا في مقالته أمر الابن بان يكستب فينفق على أبيه و ان لم يكن صادقا بان علم انه قادر على اكتساب زيادة تركه هذا إذا كان الولد واحدا فان كان له أولاد صغار و زوجة و لا يفضل من كسبه شيء ينفق على أبيه فطلب الاب من القاضي أن يدخله في النفقة على عياله يدخله القاضي ههنا لان إدخال الواحد على الجماعة لا يخل بطعامهم خللا بينا بخلاف إدخال الواحد على الواحد هذا إذا لم يكن الاب عاجزا عن الكسب فاما إذا كان عاجزا عنه بان كان زمنا يشارك الابن في قوته و يدخل عليه فيأكل معه و ان لم يكن له عيال لانه ليس في المشاركة خوف الهلاك و في ترك المشاركة خوف هلاك الاب فتجب المشاركة و كذلك الام إذا كانت فقيرة تدخل على ابنها فتأكل معه لكن لا يفرض لهما عليه نفقة على حدة و الله عز و جل أعلم و أما الذي يرجع إليهما جميعا فنوعان أحدهما اتحاد الدين في قرابة الولاد من الرحم المحرم فلا تجري النفقة بين المسلم و الكافر في هذه القرابة فاما في قرابة الولاد فاتحاد الدين فيها ليس بشرط فيجب على المسلم نفقة آبائه و أمهاته من أهل الذمة و يجب على الذمي نفقة أولاده الصغار الذين أعطى لهم حكم الاسلام بإسلام أمهم و نفقة أولاده الكبار المسلمين الذين هم من أهل استحقاق النفقة على ما نذكره و وجه الفرق من وجهين أحدهما ان وجوب هذه النفقة على طريق الصلة و لا تجب صلة رحم الوالدين عند اختلاف الدين و تجب صلة رحم الوالدين مع اختلاف الدين بدليل انه يجوز للمسلم ان يبتدئ بقتل أخيه الحربي و لا يجوز له أن يبتدئ بقتل أبيه الحربي و قد قال سبحانه في الوالدين الكافر و صاحبهما في الدنيا معروفا و لم يرد مثله في الوالدين و الثاني ان وجوب النفقة في قرابة الولاد بحق الولادة لما ذكرنا ان الولادة توجب الجزئية و البعضية بين الوالد و الولد و ذا لا يختلف باختلاف الدين فلا يختلف الحكم المتعلق به و الوجوب في غيرها من الرحم المحرم بحق الوراثة و لا وراثة عند اختلاف الدين

فلا نفقة و لو كان للمسلم ابنان أحدهما مسلم و الاخر ذمى فنفقته عليهما على السوآء لما ذكرنا ان نفقة الولادة لا تختلف باختلاف الدين و الثاني اتحاد الدار في قرابة الولادة من الرحم فلا تجري النفقة بين الذمي الذي في دار الاسلام و بين الحربي في دار الحرب لاختلاف الدارين و لا بين الذمي و الحربى المستأمن في دار الاسلام لان الحربي و ان كان مستأمنا في دار الاسلام فهو من أهل الحرب و انما دخل دار الاسلام لحوائج يقضيها ثم يعود ألا ترى ان الامام يمكنه من الرجوع إلى دار الحرب و لا يمكنه من إطالة الاقامة في دار الاسلام فاختلف الداران و كذا لا نفقة بين المسلم المتوطن في دار الاسلام و بين الحربي الذي أسلم في دار الحرب و لم يهاجر إلينا لاختلاف الدارين و هذا ليس بشرط في قرابة الولاد و الفرق بينهما من وجهين أحدهما ان وجوب هذه النفقة في هذه القرابة بطريق الصلة و لا تجب هذه الصلة عند اختلاف الدارين و تجب في قرابة الولاد و الثاني ان الوجوب ههنا بحق الوراثة و لا وراثة عن اختلاف الدارين و الوجوب هناك بحق الولادة و انه لا يختلف و أما الذي يرجع إلى غيرهما فقضاء القاضي في أحد نوعى النفقة و هي نفقة الولاد من الرحم المحرم فلا تجب هذه النفقة من قضأ القاضي و لا يشترط ذلك في نفقة الولاد حتى تجب من قضأ كما تجب نفقة الزوجات و وجه الفرق ان نفقة الولاد تجب بطريق الاحياء لما فيها من دفع الهلاك لتحقق معنى الجزئية و البعضية بين المنفق و المنفق عليه و يجب على الانسان احياء نفسه بدفع الهلاك عن نفسه و لا يقف وجوبه على قضأ القاضي فاما نفقة سائر ذي الرحم المحرم فليس وجوبها من طريق الاحياء لانعدام معنى الجزئية و انما تجب صلة محضة فجاز ان يقف وجوبها على قضأ القاضي و بخلاف نفقة الزوجات لان لها شبها بالاعواض فمن حيث هى صلة لم تصر دينا من قضأ و رضا و من حيث هى عوض تجب من قضأ عملا بالشبهين و على هذا يخرج ما إذا كان الرجل غائبا و له مال حاضر ان القاضي لا يأمر أحدا بالنفقة من ماله الا الابوين الفقيرين و أولاده الفقراء الصغار الذكور و الاناث و الكبار الذكور الفقراء العجزة عن الكسب و الاناث الفقيرات و الزوجة لانه لا حق لا حد في ماله الا لهؤلاء ألا ترى انه ليس لغيرهم أن يمد يده إلى ماله فيأخذه و ان كان فقيرا محتاجا و لهم ذلك فكان الامر من القاضي بالانفاق من ماله لغيرهم قضأ على الغائب من خصم حاضر و لا يكون لهم قضأ بل يكون اعانة ثم ان كان المال حاضرا عند هؤلاء و كان النسب معروفا أو علم القاضي بذلك أمرهم بالنفقة منه لان نفقتهم واجبة من قضأ القاضي فكان الامر من القاضي بالانفاق اعانة لا قضأ و ان لم يعلم بالنسب فطلب بعضهم ان يثبت ذلك عند القاضي بالبينة لا تسمع منه البينة لانه يكون قضأ على الغائب من ان يكون عنه خصم حاضر و كذلك ان كان ماله وديعة عند إنسان و هو مقر بها أمرهم القاضي بالانفاق منها و كذا إذا كان له دين على إنسان و هو مقر به لما قلنا و لو دفع صاحب اليد أو المديون إليهم بغير اذن القاضي يضمن و إذا وقع باذنه لا يضمن و استوثق القاضي منهم كفيلا ان شاء و كذا لا يأمر الجد و ولد الولد حال وجود الاب و الولد لانهما حال وجودهما بمنزلة ذوى الارحام و يأمرهما حال عدمهما لان الجد يقوم مقام الاب حال عدمه و ولد الولد يقوم مقام الولد حال عدمه و ان كان صاحب اليد أو المديون منكرا فأرادوا أن يقيموا البينة لم يلتفت القاضي إلى ذلك لما ذكرنا فان أنفق الاب من مال ابنه ثم حضر الابن فقال للاب كنت موسرا و قال الاب كنت معسرا ينظر إلى حال الاب وقت الخصومة فان كان معسرا فالقول قوله و ان كان موسرا فالقول قول الابن لان الظاهر استمرار حال اليسار و الاعسار و التغير خلاف الظاهر فيحكم الحال و صار هذا كالاآجر مع المستأجر إذا اختلفا في جريان الماء و انقطاعه انه يحكم الحال لما قلنا كذا هذا فان أقاما البينة فالبينة بينة الابن لانها تثبت أمر زائدا و هو الغنا هذا إذا كان المال من جنس النفقة من الدراهم و الدنانير و الطعام و الكسوة فان كان من جنسها فالقاضي لا يبيع على الغائب العقار لاجل القضاء بالانفاق و كذا الاب الا إذا كان الولد صغيرا فليبع العقار و أما العروض فهل يبيعها القاضي فالأَمر فيه على ما ذكرنا من الانفاق و الاختلاف و هل يبيعها الاب قال أبو حنيفة يبيع مقدار ما يحتاج اليه لا الزيادة على ذلك و هو

في نفقة الرقيق .

في بيان كيفية وجوب نفقة الاقاريب ومسقطاتها .

استحسان و قال أبو يوسف و محمد لا يبيع و لا خلاف ان الام لا تبيع مال ولدها الصغير و الكبير و كذا الاولاد لا يبيعون مال الابوين ( وجه )

قولهما و هو القياس أنه لا ولاية للاب على الولد الكبير فكان هو و غيره من الاقارب سواء و لهذا يبيع العقار و كذا العروض و لابي حنيفة أن في بيع العروض نظرا للولد الغائب لان العروض مما يخاف عليه الهلاك فكان بيعها من باب الحفظ و الاب يملك النظر بحفظ ماله و غير ذلك بخلاف العقار فانه محفوظ بنفسه فلا حاجة إلى حفظه بالبيع فيبقى بيعه تصرفا على الولد الكبير فلا يملكه و لان الشرع أضاف مال الولد إلى الوالد و سماه كسبا له فان لم يظهر ذلك في حقيقة الملك فلا أقل من أن يظهر في ولاية بيع عرضه عند الحاجة ( فصل )

و أما بيان مقدار الواجب من هذه النفقة فنفقة الاقارب مقدرة بالكفاية بلا خلاف لانها تجب للحاجة فتقدر بقدر الحاجة و كل من وجبت عليه نفقة غيره يجب عليه له المأكل و المشرب و الملبس و السكنى و الرضاع ان كان رضيعا لان وجوبها للكفاية و الكفاية تتعلق بهذه الاشياء فان كان للمنفق عليه خادم يحتاج إلى خدمته تفرض له أيضا لان ذلك من جملة الكفاية ( فصل )

و أما بيان كيفية وجوبها فهذه النفقة تجب على وجه لا تصير دينا في الذمة أصلا سواء فرضها القاضي أو لا بخلاف نفقة الزوجات فانها تصير دينا في الذمة بفرض القاضي أو بالتراضي حتى لو فرض القاضي للقريب نفقة شهر فمضى الشهر و لم يأخذ ليس له أن يطالبه بها بل تسقط و فى نفقة الزوجات للمرأة ولاية المطالبة بما مضى من النفقة في مدة الفرض و قد ذكرنا وجه الفرق بينهما في نفقة الزوجات فيقع الفرق بين النفقتين في اشياء منها ما وصفناه آنفا ان نفقة المرأة تصير دينا بالقضاء أو بالرضا و نفقة الاقارب لا تصير دينا أصلا و رأسا و منها ان نفقة الاقارب أو كسوتهم لا تجب لغير المعسر و نفقة الزوجات أو كسوتهن تجب للعسرة و الموسرة و منها ان نفقة الاقارب أو كسوتهم إذا هلكت قبل مضى مدة الفرض تجب نفقة أخرى و كسوة أخرى و في نفقة الزوجات لا تجب و منها ان نفقة الاقارب أو كسوتهم إذا تعيبت بعد مضى المدة لا تجب أخرى و في نفقة الزوجات تجب و قد مر الفرق بين هذه الجملة في فصل نفقة الزوجات و منها أنه إذا عجل نفقة مدة في الاقارب فمات المنفق عليه قبل تمام المدة لا يسترد شيأ منها بلا خلاف و في نفقة الزوجات محمد و يحبس في نفقة الاقارب كما يحبس في نفقة الزوجات أما الاب فلا شك فيه و أما الاب فيحبس في نفقة الولد أيضا و لا يحبس في سائر ديونه لان إيذاء الاب حرام في الاصل و في الحبس ايذاؤه الا ان في النفقة ضرورة و هي ضرورة دفع الهلاك عن الولد اذ لو لم ينفق عليه لهلك فكان هو بالامتناع من الانفاق عليه كالقاصد إهلاكه فدفع قصده بالحبس و يحمل هذا القدر من الاذى لهذه الضرورة و هذا المعنى لم يوجد في سائر الديون و لان ههنا ضرورة أخرى و هي ضرروة استدراك هذا الحق أعنى النفقة لانها تسقط بمضي الزمان فتقع الحاجة إلى الاستدراك بالحبس لان الحبس يحمله على الاداء فيحصل الاستدراك و لو لم يحبس يفوت حقه رأسا فشرع الحبس في حقه لضرورة استدراك الحق صيانة له عن الفوات و هذا المعنى لا يوجد في سائر الديون لانها تفوت بمضي الزمان فلا ضرورة إلى الاستدراك بالحبس و لهذا قال أصحابنا ان الممتنع من النفقة يضرب و لا يحبس بخلاف الممتنع من سائر الحقوق لانه لا يمكن استدراك هذا الحق بالحبس لانه يفوت بمضي الزمان فيستدرك بالضرب بخلاف سائر الحقوق و كذلك الجد أب الاب و ان علا لانه يقوم مقام الاب عند عدمه ( فصل )

و أما بيان المسقط لها بعد الوجوب فالمسقط لها بعد الوجوب هو مضى الزمان من قبض و لا استدانة حتى لو فرض القاضي نفقة شهر للقريب فلم يقبض و لا استدان عليه حتى مضت المدة سقطت النفقة لما ذكرنا ان هذه النفقة تجب صلة محضة فلا يتأكد وجوبها الا بالقبض أو ما يقوم مقامه و الله أعلم ( فصل )

و أما نفقة الرقيق فالكلام في هذا الفصل في مواضع في بيان وجوب هذه النفقة و في بيان سبب وجوبها و في بيان شرط الوجوب و في بيان مقدار الواجب و في بيان كيفية الوجوب أما الاول فوجوبها ثابت

في بيان اسباب وجوب نفقة الرقيق وشرايط وجوبها .

بالكتاب و السنة و الاجماع و المعقول أما الكتاب فقوله عز و جل أو ما ملكت أيمانكم معطوفا على قوله و بالوالدين إحسانا أمر بالاحسان إلى المماليك و مطلق الامر يحمل على الوجوب و الانفاق عليهم إحسان بهم فكان واجبا و يحتمل أن يكون أمرا بالاحسان إلى المماليك أمرا بتوسيع النفقة عليهم لان المرء لا يترك أصل النفقة على مملوكه اشفاقا على ملكه و قد يقتر في الانفاق عليه لكونه مملوكا في يده فامر الله عز و جل السادات بتوسيع النفقة على مماليكهم شكرا لما أنعم عليهم حيث جعل من هو من جوهر هم و أمثالهم في الخلقة خدما و خولا أذلاء تحت أيديهم يستخدمونهم و يستعملونهم في حوائجهم و أما السنة فما روى أن رسول الله صلى الله عليه و سلم كان يوصى بالمملوك خيرا و يقول أطعموهم مما تأكلون و أكسوهم مما تلبسون و لا تكلفوهم ما لا يطيقون فان الله تعالى يقول لا يكلف الله نفسا الا وسعها و عن أنس رضى الله عنه قال كان آخر وصية رسول الله صلى الله و سلم حين حضرته الوفاة الصلاة و ما ملكت أيمانكم و جعل صلى الله عليه و سلم يغرغر بها في صدره و ما يقبض بها لسانه و عليه إجماع الامة أن نفقة المملوك واجبة و أما المعقول فهو عبد مملوك لا يقدر على شيء فلو لم تجعل نفقته على مولاه لهلك ( فصل )

و أما سبب وجوبها فالملك لانه يوجب الاختصاص بالمملوك انتفاعا و تصرفا و هو نفس الملك فإذا كانت منفعته للمالك كانت مؤنته عليه اذ الخراج بالضمان و على هذا يبنى أنه لا يجب على العبد نفقة ولده لعدم الملك لان أمه ان كانت حرة فهو حرة و ان كانت مملوكة فهو ملك مولاها فكانت نفقته على المولى و لان العبد لا مال له بل هو و ما في يده لمولاه و المولى أجنبي عن هذا الولد فكيف تجب النفقة في مال الغير لملك الغير و كذا لا يجب على الحر نفقة ولده المملوك بأن تزوج حر أمة غيره فولدت ولدا لانه ملك غيره فلا تجب عليه نفقة مملوك غيره و لو أعتق عبده بطلت النفقة لبطلان سبب الوجوب و هو الملك ثم ان كان بالغا صحيحا فنفقته في كسبه و ان كان صغيرا أو زمنا قالوا ان نفقته في بيت المال لانه واحد من المسلمين حر عاجز لا يعرف له قريب و بيت المال مال المسلمين فكانت نفقته فيه و كذا اللقيط إذا لم يكن معه مال فنفقته في بيت المال لما قلنا و قالوا في الصغير في يد رجل قال لرجل هذا عبدك أودعتنيه فجحد قال محمد أستحلفه بالله عز و جل ما أودعته فان حلف قضيت بنفقته على الذي هو في يده لانه أقر برقه ثم أقر به لغيره و قد رد الغير إقراره فبقى في يده و اليد دليل الملك فيلزمه نفقته قال محمد و لو كان كبيرا لم أستحلف المدعى عليه لانه إذا كان كبيرا كان في يد نفسه و كان دعواه هدرا فيقف الامر على دعوى الكبير فكل من ادعى عليه أنه عبده و صدقه فعليه نفقته و لو كان العبد بين شريكين فنفقته عليهما على قدر ملكيهما و كذلك لو كان في أيديهما كل واحد منهما يدعى أنه له و لا بينة لهما فنفقته عليهما و قالوا في الجارية المشتركة بين اثنين أتت بولد فادعاه الموليان ان نفقة هذا الولد عليهما و على الولد إذا كبر كل واحد منهما لان كل واحد منهما أب كامل في حقه و الله أعلم ( فصل )

و أما شرط وجوبها فهو أن يكون الرقيق مملوك المنافع و المكاسب للمولى فان لم يكن فلا تجب عليه نفقته فيجب على الانسان نفقة عبده القن و المدبر وأم الولد لان أكسابهم ملك المولى و لا تجب عليه نفقة مكاتبه لانه مملوك المكاسب لمولاه ألا ترى أنه أحق بكسبه من مولاه فكان في مكاسبه كالحر فكانت نفقته في كسبه كالحر و كذا معتق البعض لانه بمنزلة المكاتب عند أبى حنيفة و عندهما حر عليه دين و العبد الموصى برقبته لانسان و بخدمته لاخر نفقته على صاحب الخدمة لا على صاحب الرقبة لان منفعته لصاحب الخدمة و نفقة عبد الرهن على الراهن لان ملك الذات و المنفعة له و نفقة عبد الوديقة على المودع لما قلنا و نفقة عبد العارية على المستعير لان ملك المنفعة في زمن العارية له اذ الاعارة تمليك المنفعة و نفقة عبد الغصب قبل الرد على الغاصب لان منافعه تحدث على ملكه على بعض طرق أصحابنا حتى لو لم تكن مضمونة على الغاصب فكانت نفقته عليه و لان رد المغصوب على الغاصب و مؤنة الرد عليه لكونها من ضرورات الرد و النقفة من ضرورات الرد لانه لا يمكنه الا باستبقائه و لا يبقى عادة الا بالنفقة فكانت النفقة مؤنات الرد لكونها من ضروراته فكانت على الغاصب و الله أعلم

في الحضانة .

في بيان مقدار الواجب من نفقة الرقيق وكيفية وجوبها .

( فصل )

و أما مقدار الواجب فمقدار الكفاية لان وجوبها للكفاية فتقدر بقدر الكفاية كنفقة الاقارب ( فصل )

و أما كيفية وجوبها فانها تجب على وجه يجبر عليها عند الطلب و الخصومة في الجملة بيان ذلك أن المملوك إذا خاصم مولاه في النفقة عند القاضي فان القاضي يأمره بالنفقة عليه فان أبى ينظر القاضي فكل من يصلح للاجارة يؤاجرة و ينفق عليه من أجرته أو يبيعه ان كان محلا للبيع كاقن رأى البيع أصلح و لا يجبر على الانفاق و ان لم يصلح للاجارة بان كان صغيرا أو جارية و لا محلا للبيع كالمدبر وأم الولد يجبره على الانفاق لانه لا يمكن بيعه و لا اجارته و تركه جائعا تضييع إلى آدمى فيجبر المولى على الانفاق و الله عز و جل أعلم ( و أما )

نفقة البهائم فلا يجبر عليها في ظاهر الرواية و لكنه يفتى فيما بينه و بين الله تعالى أن ينفق عليها و روى عن أبى يوسف أنه يجبر عليها لان في تركه جائعا تعذيب الحيوان بلا فائدة و تضييع المال و نهى رسول الله صلى الله عليه و سلم عن ذلك كله و لانه سفه لخلوه عن العاقبة الحميدة و السفه حرام عقلا وجه ظاهر الرواية أن الجبر على الحق يكون عند الطلب و الخصومة من صاحب الحق و لا خصم فلا يجبر و لكن تجب فيما بينه و بين الله تعالى لما قاله أبو يوسف و كما نفقة الجمادات كالدور و العقار فلا يجبر عليها لما قلنا و لا يفتى أيضا بالوجوب الا أنه إذا كان هناك تضييع المال فيكره له ذلك و الله عز و جل أعلم ( كتاب الحضانة )

الكلام في هذا الكتاب في مواضع في تفسير الحضانة و في بيان من له الحضانة و في بيان مدد الحضانة و في بيان مكان الحضانة أما الاول فالحضانة في اللغة تسعمل في معنيين كأحدهما جعل الشيء في ناحية يقال حضن الرجل الشيء اى اعتزله فجعله في ناحية منه و الثاني لا ضم إلى الجنب يقال حضنته و احتضنته إذا ضممته إلى جنبك و الحضن الجنب فحضانة الام ولدها هى ضمها إياه إلى جنبها و اعتزالها إياه من أبيه ليكون عندها فتقوم بحفظه و إمساكه و غسل ثيابه و لا تجبر الام على إرضاعه الا أن لا يوجد من ترضعه فتجبر عليه و هذا قول عامة العلماء و قال مالك ان كانت شريفة لم تجبر و ان كانت دنية تجبر و الصحيح قول العامة لقوله عز و جل لا تضار والدة بولدها قيل في بعض وجوه التأويل أى لا تضار بإلزام الارضاع مع كراهتها و قوله عز و جل في المطلقات فان أرضعن لكم فآتوهن أجورهن جعل تعالى أجر الرضاع على الاب لا على الام مع وجودها فدل ان الرضاع ليس على الام و قوله عز و جل و على المولود رزقهن و كسوتهن بالمعروف أى رزق الوالدات المرضعات قان أريد به المطلقات ففيه أنه لا إرضاع على الام حيث أوجب بدل الارضاع على الاب مع وجود الام و ان أريد به المنكوحات كان المراد منه و الله عز و جل أعلم إيجاب زيادة النفقة على الاب للام المرضعة لاجل الولد و الا فالنفقة تستحقها المنكوحة من ولد و لا ن الارضاع إنفاق على الولد و نفقة الولد يختص بها الوالد لا يشاركه فيها كنفقته بعد الا ستغناء فكما لا تجب عليها نفقته بعد الاستغناء لا تجب عليها قبله و هو إرضاعه و هذا في الحكم و أما في الفتوى فتفتى بانها ترضعه لقوله تعالى لا تضار والدة بولدها قيل في بعض تأويلات الآية أى لا تضار بولدها بان ترميه على الزوج بعد ما عرفها و ألفها و لا ترضعه فيتضرر الولد و متى تضرر الولد تضرر الوالد لانه يتألم قلبه بذلك و قد قال الله تعالى و لا مولود له بولده أى لا يضار المولود بسبب الاضرار بولده كذا قيل في بعض وجوه التأويل و لان النكاح عقد سكن و ازدواج و ذلك لا يحصل الا باجماعهما على مصالح النكاح و منها إرضاع الولد فيفتى به و لكنها ان أبت لا تجبر عليه لما قلنا الا إذا كان لا يوجد من يرضعه فحينئذ تجبر على إرضاعه اذ لو لم تجبر عليه لهلك الولد و لو التمس الاب لولده مرضعا فأرادت الام أن ترضعه بنفسها فهي أولى لانها أشفق عليه و لان في انتزاع الولد منها اضرارا بها و انه منهى عنه لقوله عز و جل لا تضار والدة بولدها قيل في بعض الاقاويل أى لا يضارها زوجها بانتزاع الولد منها و هي تريد إمساكه و ارضاعه فان أرادت أن تأخذ على ذلك أجرا في صلب النكاح لم يجز لها ذلك لان الارضاع و ان لم يكن مستحقا عليها في الحكم فهو مستحق في الفتوى و لا يجوز أخذ

في بيان مقاله الخصانة .

الاجر على أمر مستحق لانه يكون رشوة و لانها قد استحقت نفقة النكاح و أجرة الرضاع بمنزلة النفقة فلا تستحق نفقتين و لان أجر الرضاع يجب لحفظ الصبي و غسله و هو من نظافة البيت و منفعة البيت تحصل للزوجين فلا يجوز لها أن تأخذ عوضا عن منفعة تحصل لها حتى لو استأجرها على إرضاع ولده من غيرها جاز لان ذلك واجب عليها فلا يكون أخذ الاجرة على فعل واجب عليها و كذا ليس في حفظه منفعة تعود إليها لانه لا يجب عليها أن تسكنه معها و كذلك إذا كانت معتدة من طلاق رجعي لا يحل لها أن تأخذ الاجرة كما لا يجوز في صلب النكاح لان النكاح بعد الطلاق الرجعي قائم من كل وجه و أما المبتونة ففيها روايتان في رواية لا يجوز لها أن تأخذ الاجرة لانها مستحقة للنفقة و السكنى في حال قيام العدة فلا يحل لها الاجرة كما لا يحل للزوجة و في رواية يجوز لان النكاح قد زال بالابانة فصارت كالأَجنبية و أما إذا انقضت عدتها فالتمست أجرة الرضاع و قال الاب أنا أجد من يرضعه بغير اجر أو بأقل من ذلك فذلك له لقوله تعالى فان تعاسرتم فسترضع له أخرى و لان في إلزام الاب بما تلتمسه الام اضرار بالاب و قد قال الله سبحانه و تعالى و لا مولود له بولده أى لا يضار الاب بالتزام الزيادة على ما تلتمسه الاجنبية كذا ذكر في بعض التأويلات و لكن ترضعه عند الام و لا يفرق بينهما لما فيه من إلحاق الضرر بالام و الله أعلم ( فصل )

و أما بيان من له الحضانة فالحضانة تكون للنساء في وقت و تكون لرجال في وقت و الاصل فيها النساء لانهن أشفق و أرفق و أهدى إلى تربية الصغار ثم تصرف إلى الرجال لانهم على الحماية و الصيانة و اقامة مصالح الصغار اقدر و لكل واحد منهما شرط فلا بد من بيان شرط الحضانتين و وقتهما أما التي للنساء فمن شرائطها أن تكون المرأة ذات رحم محرم من الصغار فلا حضانة لبنات العم و بنات الخال و بنات العمة و بنات الخالة لان مبنى الحضانة على الشفقة و الرحم المحرم هى المختصة بالنفقة ثم يتقدم فيها الاقرب فالأَقرب فأحق النساء من ذوات الرحم المحرم بالحضانة الام لانه لا أقرب منها ثم أم الام ثم أم الاب لان الجدتين و ان استويتا في القرب لكن احداهما من قبل الام أولى و هذه الولاية مستفادة من قبل الام فكل من يدلى بقرابة الام كان أولى لانها تكون أشفق ثم الاخوات فأم الاب أولى من الاخت لان لها ولادا فكانت أدخل في الولادة و كذا هى أشفق و أولى الاخوات الاخت لاب وأم ثم الاخت لام ثم الاخت لاب لان الاخت لاب وأم تدلي بقرابتين فترجح على الاخت لام بقرابة الاب و ترجح الاخت لام لانها تدلي بقرابة الام فكانت أولى من الاخت لاب و اختلفت الرواية عن أبي حنيفة في الاخت لاب مع الخالة أيتهما أولى روى عنه في كتاب النكاح أن الخالة أولى و هو قول محمد و زفر و روى عنه في كتاب الطلاق أن الاخت لاب أولى وجه الرواية الاولى ما روى أن بنت حمزة لما رأت عليا رضى الله عنه تمسكت به و قالت ابن عمي فأخذها فاختصم فيها على و جعفر و زيد بن حارثة رضى الله عنهم فقال رضى الله عنه بنت عمي و قال جعفر بنت عمي و خالتها عندي و قال زيد بن حارثة رضى الله عنه بنت أخى آخيت بيني و بين حمزة يا رسول الله فقضى رسول الله صلى الله عليه و سلم بها لخالتها و قال صلى الله عليه و سلم الخالة والدة فقد سمى الخالة والدة فكانت أولى وجه الرواية الاخرى أن الاخت لاب بنت الاب و الخالة بنت الجد فكانت الاخت أقرب فكانت أولى و بنت الاخت لاب وأم أولى من الخالة لانها من ولد الابوين و كذا بنت الاخت لام لانها من ولد الام و الخالة ولد الجد و كذا بنت الاخت لاب أولى من الخالة على الرواية الاخيرة لانها من ولد الاب و الخالة ولد الجد فكانت أولى و أما على الرواية الاولى فلا شك أن الخالة تتقدم على أمها و هي الاخت لاب فلان تتقدم على بنتها و هي أبعد من أمها أولى و بنات الاخت أولى من بنات الاخ لان الاخ لاحق له في الحضانة و الاخت لها حق فيها فكان ولد الاخت أولى و الخالات أولى من بنات الاخ لان بنت الاخ تدلي بقرابة الذكر و الخالة تدلي بقرابة الام فكانت الخالة أولى و بنات الاخ أولى من العمات و ان كانت كل واحدة منهما أعنى بنت الاخ و العمة تدلي بذكر لكن بنت الاخ أقرب لانها ولد الاب و العمة ولد الجد فكانت بنت الاخ أقرب فكان أولى ثم الخالات أولى من