تكون لورثته لان المولى قد أقر بحريته فلا يستحق شيأ من قيمته فان قطعت يد أحدهما لا يعتق الآخر سواء كان القطع من المولى أو من أجنبي لان القطع لا يقطع خيار المولى لبقاء محل الخيار بخلاف القتل فان قطع أجنبي يد أحدهما ثم بين المولى العتق فان بينه في المجني عليه فالأَرش للمولى بلا شك و ان بينه في المجني عليه ذكر القدوري في شرحه ان الارش للمولى أيضا و لا شيء للمجني عليه من الارش و ذكر القاضي في شرحه مختصر الطحاوي ان الارش يكون للمجني عليه و هكذا ذكر القاضي فيما إذا قطع المولى ثم بين العتق أنه ان بينه في المجني عليه يجب عليه أرش الاحرار و يكون للعبد و علل بأنه أقر على نفسه بانه جنى على حر و ان بينه في المجني عليه فلا شيء على المولى و لم يذكر القدوري هذا الفصل و انما ذكر فصل الاجنبي و ما ذكره القاضي قياس مذهب التنجيز لان البيان يكون تعيينا لمن وقع عليه العتق فيتبين انه كان حرا وقت ورود الجناية عليه فيوجب أرش الاحرار على المولى للعبد و ما ذكره القدوري قياس مذهب التعليق لان العتق ثبت وقت الاختيار مقصورا عليه فلا يظهر لان الجناية صادفت يد حر و الله عز و جل أعلم و لو قال عبدي حر و ليس له الا عبد واحد عتق لانه تعين بالايجاب فانصرف اليه فان قال لي عبد آخر عنيته لم يصدق في القضاء لانه إذا لم يعرف له عبد آخر انصرف إيجابه إلى هذا العبد ظاهرا فلا يصدق في العدول عن الظاهر الا ببينة تقوم على أن له عبدا آخر و يصدق فيما بينه و بين الله عز و جل لانه نوى ما يحتمله لفظه و لو قال أحد عبيدي حر أو أحد عبدي حر و ليس له الا عبد واحد عتق لان لفظة أحد لا تقتضي آحادا ألا ترى أن الله تعالى موصوف بانه أحد قال سبحانه و تعالى قل هو الله أحد و لا مثل له و لا شريك و لا أحد غيره في الازل و روى بشر عن أبى يوسف فيمن كان له ثلاثة أعبد فقال أحد عبيدي حر أحد عبيدي حر أحد عبيدي حر قال ذلك ثلاثا عتقوا لان أحدهم عتق باللفظ الاول لانه أحد عبيده و عتق الا آخر باللفظ الثاني لهذا المعنى و قد بقي له عبدان فيعتق أحدهما و عتق الثالث باللفظ الثالث و ان لم يبق الا عبد واحد كما لو قال ابتداء أحد عبيدي حر و ليس له الا عبد واحد و لو قال أحدكم حر أحدكم أحدكم حر لم يعتق الا واحد لان أحدهم عتق باللفظ الاول ثم باللفظ الثاني جمع بين حر و عبدين فقال أحدكم حر لم يصح ثم باللفظ الثالث جمع بين عبد و حرين فلم يصح ذلك أيضا لانه يحمل على الاخبار و هو صادق فيما أخبر و لو قال لعبده أنت حر أو مدبر يؤمر بالبيان فان قال عنيت به الحرية عتق و ان قال عنيت به التدبير صار مدبرا و هذا ظاهر فان مات قبل البيان و القول في الصحة عتق نصفه بالاعتاق البات و نصفه بالتدبير لشيوع العتقين فيه الا أن نصفه يعتق مجانا من جميع المال لانه يعتق بالاعتاق البات في حالة الصحة و نصفه يعتق من الثلث لانه يعتق بالتدبير و العتق بالتدبير يثبت من طريق الوصية فيعتبر من الثلث سواء كان التدبير في المرض أو في الصحة ان خرج من الثلث عتق كل النصف و ان لم يكن له مال غيره عتق ثلث النصف مجانا لان هذا القدر لم يتعلق به حق الورثة و يسعى في ثلثي النصف و هو ثلث الكل و لو كانا عبدين فقال أحدكما حر أو مدبر يؤمر بالبيان فان مات قبل البيان و لا مال له غيرهما و القول في الصحة عتق نصف كل واحد منهما للشيوع الا أن الربع من كل واحد منهما يعتق مجانا من جميع المال لحصوله بالاعتاق البات في حالة الصحة و الربع يعتق من أصوله بالتدبير و يسعى كل واحد منهما في نصف قيمته على كل حال و لو قال أنتما حران أو مدبران و المسألة بحالها عتق نصف كل واحد منهما بالاعتاق البات و نصف كل واحد منهما بالتدبير و هذا كله إذا كان القول في الصحة فان كان في المرض يعتبر ذلك من الثلث و لو كان لرجل ثلاثة أعبد فقال هذا حر أو هذا أو هذا عتق الثالث و يؤمر بالبيان في الاوليين و لو قال هذا حر و هذا أو هذا عتق الاول و يؤمر بالبيان في الاخرين و كذلك هذا في الطلاق و وجه الفرق ان كلمة أو في الفصل الاول دخلت بين الاول الثاني فأوجبت حرية أحدهما عين ثم الثالث عطف على الحر منهما أيهما كان فصار كانه قال أحدكما حر و هذا و فى الفصل الثاني أوجب الحرية للاول عينا ثم أدخل كلمة أو في الثاني و الثالث فاوجبت حرية أحدهما عين فعتق الاول و يؤمر بالبيان في الثاني و الثالث و هذا بخلاف ما إذا قال ان كلمت هذا
(106)
أو هذا و هذا فعبدي حر انه ان كلم الاول وحده حنث و ان كلم الثاني أو الثالث وحده لا يحنث ما لم يكلمهما جميعا و لو قال ان كلمت هذا و هذا أو هذا فعبدي حر فان كلم الثالث وحده حنث و ان كلم الاول أو الثاني وحده لا يحنث ما لم يكلمهما جميعا لان في الفصل الاول جعل شرط الحنث كلام الاول وحده أو كلام الثاني و الثالث جميعا لانه جعل الثاث معطوفا على الثاني بحرف العطف فقد ادخل كلمة أو بين الاول وحده و بين الثاني و الثالث جميعا و أما في الفصل الثاني فقد جعل شرط الحنث كلام الاول و الثاني جميعا أو كلام الثالث وحده لانه عطف الثاني على الاول بحرف العطف و أدخل كلمة أو بين الاول و الثاني جميعا و الثالث وحده و الله عز و جل أعلم و لو اختلط حر بعبد كرجل له عبد فاختلط بحر ثم كل واحد منهما يقول أنا حر و المولى يقول أحدكما عبدي كان لكل واحد منهما أن يحلفه بالله تعالى ما يعلم أنه حر فان حلف لاحدهما و نكل للآخر فالذي نكل له حر دون الآخر و ان نكل لهما فهما حران و ان حلف لهما فقد اختلط الامر فالقاضي يقضى بالاختلاط و يعتق من كل واحد منهما نصفه بغير شيء و نصفه بنصف القيمة و كذا لو كانوا ثلاثة يعتق من كل واحد منهم ثلثه و يسعى في ثلثي قيمته كذا ذكره الكرخي و كذلك لو كانوا عشرة فهو على هذا الاعتبار و هذا كرجل أعتق أحد عبديه بعينه ثم نسيه فان بين فهو على ما بين فان لم يبين و قال لا أدري أيهما حر لا يجبر على البيان و لكن يعتق من كل واحد منهما نصفه مجانا و نصفه بنصف القيمة كذلك ههنا و أما النوع الثاني و هو ما يتعلق به بعد موت المولى فهو ان المولى إذا قال لعبديه أحدكما حر لا ينوى أحدهما بعينه ثم مات قبل الاختيار عتق من كل واحد منهما نصفه لانه وقع الياس عن البيان و الاختيار اذ لا يمكنه ذلك بنفسه و هذا الخيار لا يورث حتى يقوم الوارث فيه مقامه فيشيع العتق فيهما اذ ليس أحدهما بأولى من الآخر فيعتق من كل واحد منهما نصفه مجانا و يسعى كل واحد منهما في نصف قيمته و فصل الشيوع دليل نزول العتق في أحدهما اذ الثابت تشييع و الموت ليس بإعتاق علم ان الكلام السابق وقع تنجيزا للعتق في أحدهما ثم فرق بين هذا الخيار و بين خيار التعيين في باب البيع لانه الوارث هناك يقوم مقام الموت في البيان و ههنا لا و وجه الفرق ان هناك ملك المشترى أحد العبدين مجهولا اذ كل واحد منهم محل للملك فإذا مات فالوارث ورث منه عبدا مجهولا فمتى جرى الارث ثبت ولاية التعيين أما ههنا فأحدهما حر أو استحق الحرية و ذلك يمنع جريان الارث في أحدهما فيمنع ولاية التعيين هذا إذا كان المزاحم له محتملا للعتق و هو ممن ينفذ إعتاقه فيه فأما إذا كان ممن لا ينفذ إعتاقه فيه بأن جمع بين عبده و عبد غيره فقال أحدكما حر لا يعتق عبده الا بالنية لان قوله أحدكما يحتمل كل واحد منهما لان عبد الغير قابل للعتق في نفسه و محتمل لنفوذ الاعتاق فيه في الجملة فلا ينصرف إلى عبد نفسه الا بالنية و ان كان المزاحم ممن لا يحتمل العتق أصلا كما إذا جمع بين عبده و بين بهيمة أو حائط أو حجر فقال أحدكما حر أو قال عبدي حر أو هذا و هذا فان عبده يعتق في قول أبى حنيفة نوى أو لم ينو و قال أبو يوسف و محمد لا يعتق الا بالنية و كذا إذا جمع بن عبده و بين ميت و قد ذكرنا الكلام في هذه الجملة في كتاب الطلاق و على هذا إذا جمع بين عبده و بين حر فقال أحدكما حر انه لا يعتق عبده الا بالنية لان صيغته صيغة الخبر فيحمل على الاخبار و هو صادق في اخباره مع ما في الحمل عليه تصحيح تصرفه و انه أصل عند الامكان فيحمل عليه الا إذا نوى فيحمل على الانشاء بقرينة النية و الحر لا يحتمل انشاء الحرية فينصرف إلى العبد و لو جمع بين عبده و مدبره فقال أحدكما حر لا يصير عبده مدبر الا بالنية و يحمل على الاخبار كما في الجمع بين الحر و العبد و لو جمع بين عبديه و مدبره فقال اثنان منكم مدبران صار أحد عبديه مدبرا و يؤمر بالبيان لان قوله اثنان منكم يصرف أحدهما إلى المدبر و يكون إخبارا عن تدبيره اذ الصيغة للخبر في الوضع و هو صادق في هذا الاخبار و الآخر يصرف إلى أحد العبدين فيكون انشاء للتدبير في أحدهما اذ لا يمكن حمله على الخبر لانه يكون كذبا فيحمل على الانشاء كانه قال للمدبر هذا مدبر واحد العبدين مدبر فيؤمر بالبيان كما لو قال ذلك ابتداء لعبديه أحدكما مدبر فان مات المولى قبل البيان انقسم تدبير رقبة بين العبدين نصفين فيعتق المدبر المعروف من الثلث و يعتق نصف كل واحد من العبدين من
(107)
الثلث لان التدبير وصية و الوصية تعتبر من الثلث سواء كان في المرض أو في الصحة و هذا كما لو جمع بين عبدين و حر فقال اثنان منكم حران انه يصرف أحدهما إلى الاخبار عن حرية أحدهم و الا آخر إلى انشاء الحرية في أحد العبدين لا كأنه قال للحر ان هذا حر واحد العبدين حر فيؤمر بالبيان فان مات قبل البيان عتق من كل واحد منهما نصفه لشيوع العتق فيهما كذا هذا و لو كان له ثلاثة أعبد دخل عليه اثنان فقال أحدكما حر ثم خرج أحدهما و دخل الآخر فقال أحدكما حر فالكلام في هذه المسألة في الاصل يقع في موضعين أحدهما يتعلق في حال الحياة و الثاني يتعلق بحال الموت أما الاول فما دام المولى حيا يؤمر بالبيان ثم ان بدأ بالبيان للايجاب الاول فان عني به الخارج عتق الخارج بالايجاب الاول و تبين ان إيجاب الثاني بين الثابت و الداخل وقع صحيحا و لوقوعه بين عبدين فيؤمر بالبيان لهذا الايجاب و ان عني بالايجاب الاول الثابت عتق الثابت بالايجاب الاول و تبين ان الايجاب الثاني وقع لغوا لحصوله بين حر و عبد في ظاهر الرواية و روى عن أبى يوسف انه قال الكلام الثاني ينصرف إلى الداخل و هذا سديد لان على قوله إذا جمع بن حر و عبد فقال أحدكما حر ينبغى ان ينصرف إلى العبد و ليس كذلك بالاجماع و ان بدأ بالبيان للايجاب الثاني فان عني به الداخل عتق الداخل عتق بالايجاب الثاني و بقى الايجاب الاول بين الخارج و الثابت على حاله كما كان فيؤمر بالبيان كما كان و ان عني به الثابت بالايجاب الثاني و عتق الخارج بالايجاب الاول لتعينه للعتق بإعتاق الثابت و أما الذي يتعلق بما بعد الموت فههنا حالان حال ما بعد موت العبدين و حال ما بعد موت المولى أما موت العبدين فان مات الخارج عتق الثابت بالايجاب الاول و تبين ان الايجاب الثاني وقع باطلا و ان مات الثابت عتق الخارج بالايجاب الاول و الداخل بالايجاب الثاني لان الثابت قد أعيد عليه الايجاب فعتقه يوجب تعيين كل واحد منهما للعتق و ان مات الداخل يؤمر المولى بالبيان للايجاب الاول فان عني به الخارج عتق الخارج بالايجاب الاول و بقى الايجاب الثاني بين الداخل و الثالث فيؤمر بالبيان و ان عني به الثابت تبين ان الايجاب الثاني وقع باطلا و أما موت المولى قبل البيان فان كان القول منه في الصحة يعتق من الخارج نصفه و من الثابت ثلاثة أرباعه بلا خلاف بين أصحابنا و اختلفوا في الداخل قال أبو حنيفة و أبو يوسف يعتق من الداخل نصفه و قال محمد ربعه أما في مسألة الوفاق فلان المولى ان كان عني بالايجاب الاول الخارج عتق كله و لم يعتق به الثابت و ان كان عني به الثابت عتق الثابت كله و لم يعتق به الخارج و كل واحد منهما يعتق في حال و لا يعتق في حال فيتنصف فيعتق من كل واحد منهما نصفه بالايجاب الاول ثم الثابت بالايجاب الثاني يعتق نصفه الباقى في حال و لا يعتق في حال فيتنصف ذلك النصف فيعتق ربعه بالايجاب الثاني و قد عتق نصفه بالايجاب الاول فيعتق ثلاثة أرباعه و أما وجه قول محمد فهو ان الايجاب الثاني يصح في حال و لا يصح في حال لانه ان كان المولى عني بالايجاب الاول الخارج يصح الايجاب الثاني لان الثابت يبقى رقيقا فيقع الايجاب الثاني جمعا بين العبدين فيصح و ان كان عني به الثابت لا يصح لانه يقع جمعا بين الحر و العبد فيلغو فيصح الايجاب الثاني في حال و لم يصح في حال فلا يثبت الا نصف حرية فيقسم بين الثابت و الداخل فيصيب كل واحد منهما الربع و لهما ان الايجاب الثاني يدور بين الصحة و البطلان إذا نزل العتق بالايجاب الاول في المعين منهما و لم ينزل لما ذكرنا من الدلائل فيما تقدم فكان الايجاب الثاني صحيحا في الحالين جميعا فلما مات المولى قبل البيان أصاب الداخل من هذا الايجاب نصف حرية ثم ان كان عني به الثابت عتق به النصف الباقى و لا يعتق الداخل و ان كان عني به الداخل عتق كله و لا يعتق شيء من النصف الباقى من الثابت فكل واحد منهما يثبت في حال و لا يثبت في حال فيتنصف فيعتق من الثابت ربعه و من الداخل نصفه و الدليل على ان ما ذكره محمد سديد ان الايجاب الثاني لو كان تردد بين الصحة و عدم الصحة لبطل أصلا و رأسا لان من جمع بين حر و عبد و قال أحدكما حر يبطل أصلا و رأسا و محمد اعتبر الايجاب الثاني حيث قال بثبوت نصف حرية بين الثابت و الداخل هذا
(108)
إذا كان القول منه في الصحة فان كان في المرض فان كان له مال آخر يخرجون من الثلث أو لا يخرجون لكن ان أجازت الورثة فكذلك الجواب و ان لم يكن له مال سوى هؤلاء و لم تجز الورثة يقسم الثلث بينهم على قدر وصيتهم لان الاعتاق في مرض الموت وصية الوصية نفاذها من الثلث فيضرب كل واحد منهم بمقدار وصيته فوصية الخارج نصف الرقبة و وصية الثالث ثلاثة أرباع الرقبة و وصية الداخل نصف الرقبة على أصلهما فيجعل كل واحد على أربعة أسهم لحاجتنا إلى ثلاثة الارباع فالخارج يضرب بنصف الرقبة و ذلك سهمان و الثابت يضرب بثلاثة أرباع الرقبة و ذلك ثلاثة أسهم و الداخل يضرب بنصف الرقبة و ذلك سهمان فتجمع وصاياهم فتصير سبعة أسهم فيجعل ثلث المال مبلغ الوصايا و ذلك سبعة أسهم فيكون ثلثا المال أربعة عشر سهما ضرورة فيكون جميع المال أحد و عشرين فصار كل عبد سبعة أسهم لان ماله ثلاثة أعبد و قد صار ماله كله أحد و عشرين سهما فيخرج منه سهام العتق سهام السعاية فالخارج يعتق منه سهمان من سبعة و يسعى في خمسة أسهم و الثابت يعتق منه ثلاثة أسهم من سبعة و يسعى في أربعة أسهم و الداخل يعتق منه سهمان من سبعة و يسعى في خمسة أسهم كالخارج و إذا صار سهام الوصايا سبعة تصير سهام الورثة أربعة عشر ضرورة فاستقام الثلث و الثلثان و هذا التخريج على قولهما و أما على قول محمد فالخارج يضرب بسهمين و الثابت بثلا ثة و الداخل بسهم فذلك ستة أسهم فصار ثلث المال ستة أسهم فيكون ثلثاه مثليه و ذلك اثنى عشر فيصير جمع المال ثمانية عشر فصار كل عبد ستة أسهم يخرج منها سهام العتق و سهام السعاية فيعتق من الخارج بسهمان و يسعى في أربعة أسهم و يعتق من الثابت ثلاثة أسهم و يسعى في ثلاثة و يعتق من الداخل سهم واحد وسعى في خمسة أسهام فصار للورثة اثنى عشر و لاصحاب الوصايا ستة فاستقام الثلث و الثلثان و الله عز و جل أعلم و أما الجهالة الطارئة بان أضاف صيغة الاعتاق إلى أحدهما بعينه ثم نسيهم فالكلام في هذا الفصل أيضا في موضعين أحدهما في كيفية هذا التصرف و الثاني في الاحكام المتعلقة به أما الاول فلا خلاف في ان أحدهما حر قبل البيان لان الصيغة أضيفت إلى معين و المعين محل لنزول العتق فيه فكان البيان في هذا النوع اظهار و تعيينا لمن نزل فيه العتق و أما الثاني فالأَحكام المتعلعة به ضربان أيضا ضرب يتعلق به في حال حياة المولى و ضرب يتعلق به بعد موته أما الاول فنقول إذا أعتق احدى جاريتيه بعينها ثم نسيها أو أعتق احدى جواريه العشرة بعينها ثم نسى المعتقة فانه يمنع من وطئهن و استخدامهن حرة بيقين فكل واحدة يحتمل أن تكون هى الحرة و وطأ الحرة من نكاح حرام فلو قرب واحدة منهن ربما يقرب الحرة فيمنع من ذلك صيانة عن الحرام و الاصل في هذا الباب ما روينا من حديث وابصة بن معبد رضى الله عنه عن رسول الله صلى الله عليه و سلم انه قال الا ان لكل ملك حمى و ان حمى الله محارمه فمن حام حول الحمى يوشك أن يقع فيه و لا يجوز أن يطأ واحدة منهن بالتحري لما ذكرنا في كتاب الطلاق فلو انه وطي واحدة منهن فحكمه نذكره هنا و الحيلة في ان يباح له وطؤهن ان يعقد عليهن عقد النكاح فتحل له الحمرة منهن بالنكاح و الرقيقة بملك اليمين و لو خاصم العبدان المولى إلى القاضي و طلبا منه البيان أمره القاضي بالبيان و لو امتنع حبسه ليبين كذا ذكره الكرخي لان أحدهما حر بيقين و الحرية حقه أوله فيها حق و لك صاحب حق ان يطلب حقه و إذا امتنع من الايفاء يجبر عليه و لو ادعى كل واحد منهما انه هو الحر و لا بينة له و جحد المولى فطلبا يمينه استحلفه القاضي لك واحد منهما بالله عز و جل ما أعتقه لان الاستحلاف لفائدة النكول و النكول بذل أو اقرار و العتق يحتمل كل ذلك ثم ان نكل لهما عتقا لانه بذل لهما الحرية أو أقر بها لهما و ان حلف لهما يؤمر بالبيان لان أحدهما حر بيقين و حريته لا ترتفع باليمين و ما ذكرنا من رواية ابن سماعة عن محمد في الطلاق يكون ذلك رواية في العتاق و هو انهما إذا استحلفا فحلف المولى للاول يعتق الذي لم يحلف له لانه لما حلف للاول و الله ما أعتقه فقد أقربرقه فيتعين الاخر للحرية كما إذا قال ابتداء لاحدهما عينا هذا عبد و ان لم يحلف له عتق هو لانه بذل لهم الحرية أو أقر و ان تشاحا في الميين حلف لهما جميعا بالله عز و جل ما أعتق واحد منهما فان حلف
(109)
لهما فان كانا أمتين يحجب منهما حتى يبين لما ذكرنا ان حرية أحدهما لا ترتفع بالحلف و ذكر القاضي في شرحه مخصتر الطحاوي ان المولى لا يجبر على البيان في الجهالة الطارئة إذا لم يتذكر لما فيه من استرقاق الحر لان أحدهما حر بيقين بخلاف الجهالة الاصلية لان ثمة الحرية نازلة في المحل في أصح القولين فلم يكن في البيان استرقاق الحر ثم البيان في هذه الجهالة نوعان نص و دلالة أو ضرورة أما النص فنحو ان يقول المولى لاحدهما عينا هذا الذي كنت أعتقته و نسيت و أما الدلالة أو الضرورة فهي ان يقول أو يفعل ما يدل على البيان نحو ان يتصرف في أحدهما تصرفا لا صحة له بدون الملك من البيع و الهبة و الصدقة و الوصية و الاعتاق و الاجارة و الرهن و الكتابة و التدبير و الاستيلاد إذا كانتا جاريتين لان هذه التصرفات لا صحة لها الا في الملك فكان اقدامه دليل اختياره الملك في التصرف فيه و تعين الا آخر للعتق و كذا إذا كانا أمتين فوطئ احداهما عتقت الاخرى بلا خلاف لان احداهما حرة بيقين فكان وطء احداهما تعيينا لها للرق و الاخرى للعتق و تعيين الاخرى للعتق ضرورة انتفاء المزاحم بخلاف الجهالة الاصلية على أصل أبى حنيفة لان العتق نازل في احداهما فكانت كل واحدة منهما حلال الوطء و ان كن عشرا فوطئ إحداهن تعينت الموطوءة للرق حملا لامره على الصلاح و تعينت الباقيات لكون المعتقة فيهن دلالة أو ضرورة فيتعين البيان نصا أو دلالة و كذا لو وطي الثانية و الثالثة إلى التاسعة فتتعين الباقية و هي العاشرة للعتق لان فعله يحمل على الجواز و لا جواز له الا في الملك فكان الاقدام على وطئهن تعيينا لهن للرق و الباقية للعتق أو تتعين الباقية ضرورة و الاحسن أن لا يطأ واحدة منهن لاحتمال أن تكون الموطؤة هى الحرة فلو أنه وطي فحكمه ما ذكرنا و لو ماتت واحدة منهن قبل البيان فالأَحسن أن لا يطأ الباقيات قبل البيان لاحتمال أن تكون المعتقة فيهن فلو أنه وطئهن قبل البيان جاز لان فعل السملم العدل محمول على الجواز ما أمكن و أمكن ههنا بان يحمل على أنه قد تذكر أن المعتقة منهن هى الميتة لان البيان في هذا النوع من الجهالة اظهار و تعيين لمن نزلت فيه الحرية من الاصل فلم تكن الحياة شرطا لمحلية البيان و كان اقدامه على وطئهن تعيينا للميتة للعتق و الباقيات للرق دلالة أو تتعين الباقيات للرق ضرورة بخلاف الجهالة الاصلية إذا ماتت واحدة منهن أن الميتة لا تتعين للحرية لان الحرية هناك نازلة في إحداهن و انما تنزل عند وجود الشرط و هو الاختيار مقصورا عليه و المحل ليس بقابل للحرية وقت الاختيار فهو الفرق و لو كانت اثنتين فماتت واحدة منهما لا تتعين الباقية للعتق لان الميتة لم تتعين للرق لانعدام دليل يوجب التعيين فلا تتعين الاخرى للعتق ضرورة فوقف تعيينها للعتق على البيان نصا أو دلالة اذ الميتة لم تخرج عن كونها محلا للبيان اذ البيان في هذا النوع اظهار و تعيين بخلاف النوع الاول في أصح القولين و لو قال المولى هذا مملوك و أشار إلى أحدهما يتعين الآخر للعتق دلالة أو ضرورة و لو باعهما جميعا صفقة واحدة كان البيع فاسدا لانه باع حرا و عبدا صفقة واحدة و لم يبين حصة كل واحد منهما من الثمن و كذا لو كانوا عشرة فباعهم صفقة واحدة و يفسخ البيع في الكل و لو باعهم على الانفراد جاز البيع في التسعة و يتعين العاشر للعتق كذا ذكر الكرخي لان بيع كل واحد منهم اختيار إياه للرق و يتعين الباقى للعتق دلالة أو يتعين ضرورة عدم المزاحم كما لو وطي عشرة نفر لكل واحد منهم جارية فاعتق واحد منهم جاريته و لا يعرف المعتق فالكل واحد منهم أن يطأ جاريته و ان يتصرف فيها تصرف الملاك لان الجهالة تمكنت في الجانبين جميعا المعتق و المعتق فوقع الشك في الطرفين فلا يزال اليقين بالشك بخلاف ما إذا كانت الجواري لواحد فاعتق واحدة منهن ثم نسيها أنه يمنع من وطء الكل لان الجهالة هناك لم تقع الا في أحد الجانبين فلم يقع الشك الا في أحد الجانبين اذ المعتق على يقين من حرية إحداهن و كل واحدة تحتمل أن تكون هى الحرة فيمنع من وطئهن و لو دخل الكل في ملك أحدهم صار كأن الكل كن في ملكه فاعتق واحدة منهن ثم جهلها و أما الثاني فهو أن المولى إذا مات قبل البيان يعتق من كل واحدة منهما نصفه مجانا بغير شيء و نصفه بالقيمة فتسعى كل واحدة منهما في نصف قيمتها للورثة لما ذكرنا في الجهالة الاصلية و الله عز و جل أعلم
(110)
في بيان مايظهر به حكم الاعتاق .
فصل و أما بيان ما يظهر به حكمه فالمظهر له شيئان أحدهما الاقرار و الثاني البينة أما الاول فلا شك ان الاقرار من المولى بإعتاق عبده يظهر به العتق لان الظاهر ان الانسان لا يقر على نفسه كاذبا فيصدق في إقراره على نفسه و لا يقبل على غيره لكونه شهادة على الغير و شهادة الفرد مقبولة و لو أقر بحرية عبد غيره ثم اشتراه عتق عليه لان إقراره على نفسه مقبول و لا يقبل على غيره لكونه شهادة على الغير و شهادة الفرد مقبولة فإذا اشتراه فقد زال المانع من تقييده في حقه فيعتق عليه و أما البينة فجملة الكلام فيها أنه لا خلاف في أنها تقبل على عتق المملوك إذا ادعى المملوك العتق و أنكر المولى سواء كان المملوك عبدا أو جارية فاما إذا لم يدع و أنكر العتق و المولى أيضا منكر فهل تقبل الشهادة على عتقه من دعواه فان كان المملوك جارية تقبل بالاجماع و ان كان عبدا لا تقبل في قول أبى حنيفة و عند أبى يوسف و محمد تقبل من أصحابنا من جمل المسألة على أن عتق العبد حق العبد عند أبى حنيفة و الشهادة على حقوق العبادة لا تقبل من دعاويهم كالاموال و سائر حقوق العباد و عندهما هى حق الله تعالى و الشهادة على حقوق الله عز و جل مقبولة من دعوى أحد كالشهادة على إعتاق الانسان أمته و تطليقه إمرأته و الشهادة على أسباب الحدود الخالصة لله عز و جل من الزنا و الشرب و السكر الا السرقة فانه شرط فيها الدعوي لتحقق السبب اذ لا يظهر كون الفعل سرقة شرعا بدون الدعوي لما نذكر في كتاب السرقة فتكلم في المسألة بناء و ابتداء أما البناء فوجه قولهما ان في الاعتاق تحريم الاسترقاق و حرمة الاسترقاق حق الله تعالى قال النبي صلى الله عليه و سلم ثلاثة أنا خصمهم و من كنت خصمه خصمته يوم القيامة و ذكر من جملتها رجلا باع حرا و أكل ثمنه و كذا يتعلق به أهلية وجوب حقوق الله عز و جل من الكفارات و الزكوات و الجمع و الجماعات فثبت أن العتق حق الله تعالى فلا يشترط فيه الدعوي لقبول الشهادة القائمة عليه كما في عتق الامة و طلاق المرأة و كما في الحدود الخالصة و كذا الاحكام تدل على أن الدعوي ليست بشرط فان الشهادة على حرية الاصل للعبد تقبل من دعواه و كذا الشهادة على نسب صبي صغير من رجل و أنكر الرحل و كذا الشهادة على المولى باستيلاد جاريته و هما منكران و كذا التناقض في العتق لا يمنع صحة الدعوي بان قال عبد لانسان اشترني فانى عبد فلان فاشتراه ثم ادعى العبد حرية الاصل تسمع دعواه و لو كانت الدعوي فيه شرطا لكان التناقض مانعا من صحة الدعوي كما في سائر الدعاوي و لابي حنيفة ان الاعتاق إثبات العتق و العتق في عرف اللغة و الشرع اسم لقوة حكمية تثبت للعبد تندفع بها يد الاستيلاء و التملك عنه و القوة حقه اذ هو المنتفع بها مقصودا ألا ترى هو الذي يتضرر بانتفائها مقصود بالاسترقاق و كذا التحرير إثبات الحرية و الحرية في متعارف الشرع و اللغة تنبئ عن خلوص نفس العبد له عن الرق و الملك و ذلك حقه لانه هو المنتفع به دون غيره مقصودا و حق الانسان ما ينتفع هو به دون غيره فإذا ثبت أن العتق حق العبد فالشهادة القائمة على عتق العبد لا تقبل من دعواه كسائر الشهادات القائمة على سائر حقوق العباد و الجامع بينهما من وجهين أحدهما ان المشهود به إذا كان حقا للعبد كان العبد مشهودا له فإذا أنكر فقد كذب شهوده و المشهود له إذا أكذب شهوده لا تقبل شهادتهم له و الثاني ان إنكار المشهود له حقه مع حاجته إلى استيفاء حقه لينتفع به يوجب تهمة في الشهادة لان المشهود به لو كان ثابتا لتبادر إلى الدعوي و لا شهادة و أما قوله في الاعتاق تحريم الاسترقاق فنقول الاعتاق لا ينبئ عن ذلك و انما ينبئ عن إثبات القوة و الخلوص على ما بينا و ذلك حقه ثم إذا ثبت حقه بالاعتاق حرم الاسترقاق لما فيه من إبطال حقه و هذا لا يدل على أن حرمة الاسترقاق حق الله عز و جل ألا ترى ان سائر الحقوق الثابتة للعباد يحرم ابطالها و لا يدل على أن حرمة ابطالها حق الله تعالى على أنا ان سلمنا ان في العتق حق الله تعالى فالمقصود حاصل لانه من حيث انه حق الله تعالى تقبل الشهادة عليه من دعوى العبد و من حيث انه حق العبد لا تقبل فدارت الشهادة بين القبول و عدم القبول فلا تقبل مع الشك و لهذا لم تقبل الشهادة على القذف من دعوى المقذوف و ان كان حد القذف حق الله تعالى من وجه و حق العبد من وجه كذا ههنا و أما الاحكام فاما عتق الامة فثمة هكذا نقول ان تلك الشهادة لا تقبل على العتق
(111)
من حيث ذات العتق لما قلنا في العبد و انما تقبل من حيث ان عتق الامة حق الله تعالى على الخلوص من حيث انه سبب لتحريم الفرج و وسيلة اليه و الشئ من حيث السبب و التوسل و من حيث الذات كما قلنا في كفر المحارب انه يوجب القتل من حيث انه سبب للحراب لا من حيث ذاته بل ذات الكفر موجب لانهما غير ان كذا هذا ألا ترى أنه ينفصل أحدهما عن الآخر فان اأبى يوسف و محمد تقبل من أصحابنا من جمل المسألة على أن عتق العبد حق العبد عند أبى حنيفة و الشهادة على حقوق العبادة لا تقبل من دعاويهم كالاموال و سائر حقوق العباد و عندهما هى حق الله تعالى و الشهادة على حقوق الله عز و جل مقبولة من دعوى أحد كالشهادة على إعتاق الانسان أمته و تطليقه إمرأته و الشهادة على أسباب الحدود الخالصة لله عز و جل من الزنا و الشرب و السكر الا السرقة فانه شرط فيها الدعوي لتحقق السبب اذ لا يظهر كون الفعل سرقة شرعا بدون الدعوي لما نذكر في كتاب السرقة فتكلم في المسألة بناء و ابتداء أما البناء فوجه قولهما ان في الاعتاق تحريم الاسترقاق و حرمة الاسترقاق حق الله تعالى قال النبي صلى الله عليه و سلم ثلاثة أنا خصمهم و من كنت خصمه خصمته يوم القيامة و ذكر من جملتها رجلا باع حرا و أكل ثمنه و كذا يتعلق به أهلية وجوب حقوق الله عز و جل من الكفارات و الزكوات و الجمع و الجماعات فثبت أن العتق حق الله تععتق قد لا يكون وسيلة إلى تحريم الفرج و هو عتق العبد ثم متى قبلت على العتق من حيث انه سبب حرمة الفرج تقبل من حيث ذات العتق و كذا في طلاق المرأة من دعواها و ليس للعتق في محل النزاع سببية تحريم الفرج فلو قبل لقبل على ذات العتق و لا وجه اليه لما بينا فانه قيل ما ذكرتم من العذر في فصل الامة و الطلاق لا يصح لان الشهادة على عتق المجوسية و الاخت من الرضاعة مقبولة من دعوى و هذه الشهادة لا تتضمن حرمة الفروج لان الحرمة كانت ثابتة قبل ذلك و كذا الشهادة على الطلاق الرجعي و الطلاق المضاف إلى الملك يقبل من دعوى و لا تتضمن هذه الشهادة تحريم الفرج فالجواب أن من أصحابنا من يمنع المسئلتين الاولتين فقالوا لا تقبل الشهادة فيهما من دعوى لانها لا تتضمن تحريم الفرج و منهم من سلم مسألة المجوسية و منع مسألة الاخت من الرضاعة و فرق بينهما من حيث ان وطي الامة المجوسية مملوك للمولى و انما منع من الاستيفاء لخبثها كما يمنع من الوالى فلا يشترط فيه الدعوي لقبول الشهادة القائمة عليه كما في عتق الامة و طلاق المرأة و كما في الحدود الخالصة و كذا الاحكام تدل على أن الدعوي ليست بشرط فان الشهادة على حرية الاصل للعبد تقبل من دعواه و كذا الشهادة على نسب صبي صغير من رجل و أنكر الرحل و كذا الشهادة على المولى باستيلاد جاريته و هما منكران و كذا التناقض في العتق لا يمنع صحة الدعوي بان قال عبد لانسان اشترني فانى عبد فلان فاشتراه ثم ادعى العبد حرية الاصل تسمع دعواه و لو كانت الدعوي فيه شرطا لكان التناقض مانعا من صحة الدعوي كما في سائر الدعاوي و لابي حنيفة ان الاعتاق إثبات العتق و العتق في عرف اللغة و الشرع اسم لقوة حكمية تثبت للعبد تندفع بها يد الاستيلاء و التملك عنه و القوة حقه اذ هو المنتفع بها مقصودا ألا ترى هو الذي يتضرر بانتفائها مقصود بالاسترقاق و كذا التحرير إثبات الحرية و الحرية في متعارف الشرع و اللغة تنبئ عن خلوص نفس العبد له عنطي حالة الحيض و لهذا لو وطئها لا يسقط إحصانه و بعد العتق لو وطئها يسقط إحصانه فالشهادة على عتقها تضمنت تحريم الفرج فقبلت من دعوى فأما الاخت من الرضاعة فحرام الوطي حقيقة حيت لو وطئها يسقط إحصانه مع قيام ملك اليمين و المعتبر في الباب تحريم القرج لا الانوثة و الشهادة على النسب قط لا تقبل من دعوى و فيما ذكر من المسألة و هي ما إذا كان صغيرا فلا تقبل عند أبى حنيفة ما لم ينصب القاضي خصما عن الصغير ليدعى النسب له بطريق النيابة شرعا نظرا للصغير العاجز عن احياء حقه بنفسه و القاضي نصب ناظرا للمسلمين و كان ذلك شهادة على خصم و أما الاستيلاد فهو سبب لتحريم الفرج و الدعاوي في الجملة لانه يوجب حقيقة الحرية عند الموت و الحرمة لازمة للحرية حتى لا يباح لها مس المولى و غسله بسبب الحرية فكان الاستيلاد في الحال سببا لثبوت الحرية فكان سببا لحق الله تعالى في الحال فيقام السبب مقام الحقيقة في حق التحريم احتياطا و هو الجواب عن الطلاق الرجعي و الطلاق المضاف إلى الحرية ثمة ثبت في الجملة عند وجود زوال الحل فيعتبر السبب قائما مقام المسبب في حق الحرمة احتياطا و أما الابتداء فوجه قولهما ان عدالة الشاهد دلالة صدقه في شهادته من حيث الظاهر فيثبت المشهود به ظاهرا و القاضي مكلف بالقضاء بالظاهر فكان ينبغى أن لا تشترط الدعوي لقبول الشهاة أصلا و لهذا لم تشرط في عتق الامة و طلاق المرأة و أسباب الحدود الا أنا عرفنا اشتراطها فيما وراء العتق من حقوق العباد بالاجماع فيقتصر على مورد الا جماع ( وجه )قول أبى حنيفة ان خبر من ليس بمعصوم عن الكذب محتمل للكذب فلا يفيد العلم للقاضي بالمشهود به و الاصل أن لا يجوز القضاء بما لا علم للقاضي به و بما ليس بثابت قطعا لقوله عز و جل و لا تقف ما ليس لك به علم و انه اسم للثابت قطعا و قوله سبحانه و تعالى يا داود انا جعلناك خليفة في الارض فاحكم بين الناس بالحق و الحق اسم للكائن الثابت و لا ثبوت مع احتمال العدم فكان ينبغى أن لا يجوز القضاء به أصلا الا أن الشرع جاء بالجواز لحاجة العباد إلى دفع الفساد و هو المنازعة القائمة بينهما بالدعوى و المنازعة سبب الفساد أو لدفع فساد الزنا كما في حد الزنا و عتق الامة و طلاق المرأة أو لدفع فساد السكر في حد الشارب و السكر فألحق المحتمل بالمتيقن أو اكتفى بظاهر الصدق مع الاحتمال دفعا للفساد فبقى الحكم فيما وراء ذلك على الاصل و على هذا شاهدان شهدا على رجل أنه أعتق أحد عبديه و العبد ان يدعيان العتق أو يدعيه أحدهما فان شهدا في حال حياة المولى و صحته لا تقبل شهادتهما في قول أبى حنيفة و عندهما تقبل لان الدعوي شرط قبول الشهادة على عتق العبد عنده و المدعى مجهول فجهالة المدعى منعته صحة الدعوي فامتنع قبول الشهاة و عندهما الدعوي ليس بشرط فجهالة المدعى لا تكون أقل من عدم الدعوي فلا تمنع قبول الشهادة فتقبل و يجبر على البيان و ان شهدا بعد وفاته على أنه
الرق و الملك و ذلك حقه لانه هو المنتفع به دون غيره مقصودا و حق الانسان ما ينتفع هو به دون غيره فإذا ثبت أن العتق حق العبد فالشهادة القائمة على عتق العبد لا تقبل من دعواه كسائر الشهادات القائمة على سائر حقوق العباد و الجامع بينهما من وجهين أحدهما ان المشهود به إذا كان حقا للعبد كان العبد مشهودا له فإذا أنكر فقد كذب شهوده و المشهود له إذا أكذب شهوده لا تقبل شهادتهم له و الثاني ان إنكار المشهود له حقه مع حاجته إلى استيفاء حقه لينتفع به يوجب تهمة في الشهادة لان المشهود به لو كان ثابتا لتبادر إلى الدعوي و لا شهادة و أما قوله في الاعتاق تحريم الاسترقاق فنقول الاعتاق لا ينبئ عن ذلك و انما ينبئ عن إثبات القوة و الخلوص على ما بينا و ذلك حقه ثم إذا ثبت حقه بالاعتاق حرم الاسترقاق لما فيه من إبطال حقه و هذا لا يدل على أن حرمة الاسترقاق حق الله عز و جل ألا ترى ان سائر الحقوق الثابتة للعباد يحرم ابطالها و لا يدل على أن حرمة ابطالها حق الله تعالى على أنا ان سلمنا ان في العتق حق الله تعالى فالمقصود حاصل لانه من حيث انه حق الله تعالى تقبل الشهادة عليه من دعوى العبد و من حيث انه حق العبد لا تقبل فدارت الشهادة بين القبول و عدم القبول فلا تقبل مع الشك و لهذا لم تقبل الشهادة على القذف من دعوى المقذوف و ان كان حد القذف حق الله تعالى من وجه و حق العبد من وجه كذا ههنا و أما الاحكام فاما عتق الامة فثمة هكذا نقول ان تلك الشهادة لا تقبل على العتق
(111)
من حيث ذات العتق لما قلنا في العبد و انما تقبل من حيث ان عتق الامة حق الله تعالى على الخلوص من حيث انه سبب لتحريم الفرج و وسيلة اليه و الشئ من حيث السبب و التوسل و من حيث الذات كما قلنا في كفر المحارب انه يوجب القتل من حيث انه سبب للحراب لا من حيث ذاته بل ذات الكفر موجب لانهما غير ان كذا هذا ألا ترى أنه ينفصل أحدهما عن الآخر فان العتق قد لا يكون وسيلة إلى تحريم الفرج و هو عتق العبد ثم متى قبلت على العتق من حيث انه سبب حرمة الفرج تقبل من حيث ذات العتق و كذا في طلاق المرأة من دعواها و ليس للعتق في محل النزاع سببية تحريم الفرج فلو قبل لقبل على ذات العتق و لا وجه اليه لما بينا فانه قيل ما ذكرتم من العذر في فصل الامة و الطلاق لا يصح لان الشهادة على عتق المجوسية و الاخت من الرضاعة مقبولة من دعوى و هذه الشهادة لا تتضمن حرمة الفروج لان الحرمة كانت ثابتة قبل ذلك و كذا الشهادة على الطلاق الرجعي و الطلاق المضاف إلى الملك يقبل من دعوى و لا تتضمن هذه الشهادة تحريم الفرج فالجواب أن من أصحابنا من يمنع المسئلتين الاولتين فقالوا لا تقبل الشهادة فيهما من دعوى لانها لا تتضمن تحريم الفرج و منهم من سلم مسألة المجوسية و منع مسألة الاخت من الرضاعة و فرق بينهما من حيث ان وطي الامة المجوسية مملوك للمولى و انما منع من الاستيفاء لخبثها كما يمنع من الوطي حالة الحيض و لهذا لو وطئها لا يسقط إحصانه و بعد العتق لو وطئها يسقط إحصانه فالشهادة على عتقها تضمنت تحريم الفرج فقبلت من دعوى فأما الاخت من الرضاعة فحرام الوطي حقيقة حيت لو وطئها يسقط إحصانه مع قيام ملك اليمين و المعتبر في الباب تحريم القرج لا الانوثة و الشهادة على النسب قط لا تقبل من دعوى و فيما ذكر من المسألة و هي ما إذا كان صغيرا فلا تقبل عند أبى حنيفة ما لم ينصب القاضي خصما عن الصغير ليدعى النسب له بطريق النيابة شرعا نظرا للصغير العاجز عن احياء حقه بنفسه و القاضي نصب ناظرا للمسلمين و كان ذلك شهادة على خصم و أما الاستيلاد فهو سبب لتحريم الفرج و الدعاوي في الجملة لانه يوجب حقيقة الحرية عند الموت و الحرمة لازمة للحرية حتى لا يباح لها مس المولى و غسله بسبب الحرية فكان الاستيلاد في الحال سببا لثبوت الحرية فكان سببا لحق الله تعالى في الحال فيقام السبب مقام الحقيقة في حق التحريم احتياطا و هو الجواب عن الطلاق الرجعي و الطلاق المضاف إلى الحرية ثمة ثبت في الجملة عند وجود زوال الحل فيعتبر السبب قائما مقام المسبب في حق الحرمة احتياطا و أما الابتداء فوجه قولهما ان عدالة الشاهد دلالة صدقه في شهادته من حيث الظاهر فيثبت المشهود به ظاهرا و القاضي مكلف بالقضاء بالظاهر فكان ينبغى أن لا تشترط الدعوي لقبول الشهاة أصلا و لهذا لم تشرط في عتق الامة و طلاق المرأة و أسباب الحدود الا أنا عرفنا اشتراطها فيما وراء العتق من حقوق العباد بالاجماع فيقتصر على مورد الا جماع ( وجه )قول أبى حنيفة ان خبر من ليس بمعصوم عن الكذب محتمل للكذب فلا يفيد العلم للقاضي بالمشهود به و الاصل أن لا يجوز القضاء بما لا علم للقاضي به و بما ليس بثابت قطعا لقوله عز و جل و لا تقف ما ليس لك به علم و انه اسم للثابت قطعا و قوله سبحانه و تعالى يا داود انا جعلناك خليفة في الارض فاحكم بين الناس بالحق و الحق اسم للكائن الثابت و لا ثبوت مع احتمال العدم فكان ينبغى أن لا يجوز القضاء به أصلا الا أن الشرع جاء بالجواز لحاجة العباد إلى دفع الفساد و هو المنازعة القائمة بينهما بالدعوى و المنازعة سبب الفساد أو لدفع فساد الزنا كما في حد الزنا و عتق الامة و طلاق المرأة أو لدفع فساد السكر في حد الشارب و السكر فألحق المحتمل بالمتيقن أو اكتفى بظاهر الصدق مع الاحتمال دفعا للفساد فبقى الحكم فيما وراء ذلك على الاصل و على هذا شاهدان شهدا على رجل أنه أعتق أحد عبديه و العبد ان يدعيان العتق أو يدعيه أحدهما فان شهدا في حال حياة المولى و صحته لا تقبل شهادتهما في قول أبى حنيفة و عندهما تقبل لان الدعوي شرط قبول الشهادة على عتق العبد عنده و المدعى مجهول فجهالة المدعى منعته صحة الدعوي فامتنع قبول الشهاة و عندهما الدعوي ليس بشرط فجهالة المدعى لا تكون أقل من عدم الدعوي فلا تمنع قبول الشهادة فتقبل و يجبر على البيان و ان شهدا بعد وفاته على أنه
لطفا منتظر باشید ...
