في بيان احكام المكاتبة ومايملكه المولى من التصرف في المكاتب . - بدائع الصنائع فی ترتیب الشرائع جلد 4

و ان مات عن وفاء و لم يؤد في حال حياته فان وصيه يكون وصيا على أولاده الذين دخلوا في كتابته دون الاولاد الاحرار الذين ولدوا من إمرأة حرة يكون أضعف الاوصياء كوصي الام فيكون له ولاية الحفظ و لا يكون له ولاية البيع و الشراء على رواية الزيادات و على رواية كتاب القسمة جعل كوصي الاب حيث أجاز قسمته في العقارات و القسمة تمنع البيع و الله عز و جل أعلم ( فصل )

و أما بيان ما يملك المولى من التصرف في المكاتب و ما لا يمكله فيشتمل عليه حكم المكاتبة نذكره في فصل الحكم ان شاء الله تعالى ( فصل )

و أما صفة المكاتبة فنوعان أحدهما انها عقد لازم من جانب المولى إذا كان صحيحا حتى لا يملك فسخه من رضا المكاتب إذا لم يحل نجم أو نجمان على الخلاف لازم في جانب المكاتب حتى ينفرد بفسخه من رضا المولى لانه عقد شرع نظرا للعبيد و تمام نظرهم ان لا يلزم في حقهم و يجوز رد المكاتب إلى الرق و فسخ الكتابة دون قضأ القاضي عند عامة العلماء و قال ابن أبى ليلي لا يجوز رده الا عند القاضي لان العقد قد صح فلا ينفسخ الا بقضاء القاضي و لنا روى عن عبد الله بن عمر رضى الله عنهما انه أجاز ذلك و لم ينقل عن غيره خلافه و اليه أشار في الاصل فقال بلغنا ذلك عن ابن عمر رضى الله عنهما و لان المكاتب قد ثبت له الخيار في عقد الكتابة لان له ان يعجز نفسه و من له الخيار في العقد إذا فسخ العقد يصح فسخه دون القاضي كالبيع بشرط الخيار و غيره فاما الفاسد منه فغير لازم من الجانبين حتى ينفرد كل واحد منهما بالفسخ من رضا الا آخر لان العقد الفاسد واجب النقض و الفسخ حق للشرع رفعا للفساد كالبيع الفاسد و غيره و الثاني انها متجزئة في قول أبى حنيفة و عندهما متجزئه لانها عقد يفضى إلى العتق و العتق متجزئ عنده و عندهما لا يتجزأ كذا المكاتبة و على هذا يخرج ما إذا كاتب رجل نصف عبده انه جازت الكتابة في النصف و صار نصفه مكاتبا عند أبى حنيفة لان الكتابة متجزئة عنده فصحت في ذلك النصف لا و صار في النصف الا آخر مأذونا بالتجارة لان الكتابة تقتضي وجوب أداء بدل الكتابة و لا يمكنه الاداء الا بالاذن و الاذن لا يتجزأ فصار الاذن في قدر الكتابة اذنا في الكل فصار مأذونا في الكل و نصفه مكاتب فان أدى عتق نصفه و صار النصف الا آخر مستسعى فان شاء أعتق و ان شاء استسعى مشقوق عليه بمنزلة رجل عتق نصف عبده فان اكتسب العبد ما لا قبل الاداء فنصفه له و نصفه للمولى في قول ابى حنيفة لان نصفه مكاتب و نصفه رقيق في قولهما و الكسب كله لمكاتب لانه كله صار مكاتبا و ما اكتسب بعد الاداء فكله للمكاتب بالاجماع و ليس للمولى فيه شيء اما على قولهما فلا يشكل لانه حر عليه دين و أما على أصل ابى حنيفة فلان المستسعى كالمكاتب و كسب المكاتب له و إذا كاتب نصف عبده ثم أراد أن يحول بينه و بين الكسب لم يكن له ذلك لانه لما كاتب نصفه فقد اذن له بالاكتساب لانه لا يتوصل إلى اداء بدل الكتابة الا بالكسب فلا يملك الحجر عليه الا بعد فسخ الكتابة و لا يفسخ الا برضاه بخلاف العبد المأذون كله انه يملك حجره و منعه من الاكتساب لانه انما صار مأذونا بالقول فيصير محجورا عليه بحجره و الاذن ههنا لا يثبت بالقبول بل مقتضى الكتابة فلا يصير محجورا عليه الا بفسخ الكتابة فان أراد ان يخرج من المصر فله منعه بالقياس و لكن استحسن ان لا يمنعه و كذلك إذا أراد ان يستخدمه يوما أو يستسعيه يوما و يخلى عنه يوما للكسب له ذلك في القياس و لكن استحسن ان لا يتعرض له في شيء حتى يؤدى أو يعجز كذا ذكر في الاصل وجه القياس ان نصفه رقيق لم تزل يده عنه فله أن يمنعه من الخروج من المصر لاجل النصف فيقول له ان كان نصفك مكاتبا فالنصف الا آخر مكاتب فلى المنع فكان له أن يمسكه و يستخدمه يوما كالعبد المشترك وجه الاستحسان انه بعقد الكتابة صار مأذونا بالاكتساب و ذلك بالخروج إلى الامصار فلا يجوز له منعه و ان يحول بينه و بين الاكتساب بالاستخدام و لا يمكنه أن يخرج بالنصف دون النصف أو يستخدم النصف دون النصف فاما ان يجعل النصف الذي هو مكاتب تبعا

للنصف الذي ليس بمكاتب أو يجعل النصف الذي هو مكاتب تبعا للنصف الذي هو مكاتب و هذا الثاني أولى لان الحرية و الرق إذا اجتمعا غلبت الحرية الرق و فى الكتابة شعبة من العتق لانها تعقد للعتق في المستقبل و هي سبب من أسبابه و إذا كاتب نصف عبده ثم أراد ان يبيع الباقى فان باعه من العبد لا يجوز لان حق الحرية تعلق بالرقبة فلا يجوز بيعه من غيره كما لو أعتق نصفه أو دبر نصفه ثم باعه انه لا يجوز كذا هذا و لان المكاتب له أن يكتب و يخرج من المصر بغير اذن المولى فصار كانه باعه بشرط ان لا يسلم إلى المشترى و لو فعل هكذا كان البيع فاسدا كذلك هذا و لو باع نصف نفسه من العبد لا يجوز لان بيع العبد من نفسه بيع في الحقيقة بل هو إعتاق بمال بدليل ان الولاء يثبت منه بدليل انه لو باع نفس المدبر من المدبر يجوز و لو كان بيعا لما جاز و إذا أعتق نصفه فالعبد بالخيار ان شاء ادى الكتابة و عتق و ان شاء عجز و يسعى في نصف قيمته لانه يوجه إليها وجها عتق في ذلك النصف عتق باداء الكتابة و عتق بالسعاية فله ان يميل إلى أى الوجهين شاء عبد بين رجلين كاتبه أحدهما فالأَمر لا يخلو اما أن كاتب نصفه أو كله و كل ذلك لا يخلو اما أن يكون باذن شريكه أو بغير اذنه و إذا أذن فلا يخلو اما ان أذن له بقبض بدل الكتابة أو لم يأذن فان كاتب نصفه بغير اذن شريكه صار نصيبه مكاتبا لكن لشريكه ان ينقض الكتابة لانه يتضرر به في الحال و فى ثاني الحال لانه لا يجوز بيعه في الحال لان نصفه مكاتب و فى الثاني يصير مستسعى فكان له حق الفسخ و الكتابة تحتمل الفسخ و لا يصح فسخه الا بقضاء القاضي لان الشريك الذي كاتب تصرف في ملك نفسه فلا يفسخ تصرفه الا بقضاء القاضي أو برضا العبد فان لم يعلم به الشريك حتى ادى عتق نصفه لان الكتابة نفذت في نصيبه فإذا وجد شرط العتق عتق ثم الذي لم يكاتب له ان يرجع على الشريك فيقبض منه نصف ما أخذ لان ما أخذه كان كسب عبد بينهما فكان له ان يشاركه في المأخوذ ثم الذي كاتب له أن يرجع على العبد بما قبض شريكه منه لانه كاتبه على بدل و لم يسلم له الا نصفه فكان له أن يرجع عليه إلى تمام البدل و ما يكون من الكسب في يد العبد له نصفه بالكتابة و نصفه لشريكه الذي لم يكاتب هذا في الكسب الذي اكتسبه قبل الاداء و أما ما اكتسبه بعد الاداء فهو له خاصة لانه بعد الاداء يصير مستسعى و المستسعى أحق بمنافعه و مكاسبه من السيد فان اختلف العبد و المولى فقال العبد هذا كسب اكتسبته بعد الاداء و قال المولى بل اكتسبته قبل الاداء فالقول قول العبد لان الكسب شيء حادث فيحال حدوثه إلى أقرب الاوقات و صار الحكم بعد كعبد بين اثنين أعتقه أحدهما فان كان موسرا فللشريك ثلاث اختيارات و ان كان معسرا فخياران هذا إذا كان بغير اذن الشريك فإذا كان باذنه فان كان لم يأذن له بقبض الكتابة فهذا و الاول سواء الا في فصلين أحدهما انه لا يكون له حق الفسخ ههنا لوجود الرضا و الثاني انه ليس له ان يضمنه نصف قيمة العبد بعد ما عتق لانه رضى بالعتاق حيث أذن له في الكتابة و ان كان أذن له بقبض بدل الكتابة فهذا و الاول سواء الا في ثلاثة فصول اثنان قد ذكرناهما و الثالث أن ما قبض ليس له أن يشاركه هذا إذا كاتب النصف فاما إذا كاتب الكل فهذا و الاول سواء الا في فصل واحد و هو انه إذا أخذ الشريك منه نصف ما قبض من الكتابة لا يرجع ذلك على المكاتب هذا إذا كان بغير اذن الشريك فاما إذا كان باذنه و أجاز قبل أن يؤدى صار مكاتبا بينهما فلا يعتق جميعه الا باداء الالف إليهما معا فإذا ادى إليهما معا عتق و ان ادى إلى أحدهما أولا لا يعتق لان المكاتبة وقعت بصيغة واحدة هذا إذا لم يأذن له بقبض الكتابة فان أذن له بقبض الكتابة فان ادى إليهما عتق كله و ان أدى جميعه إلى الذي كاتب عتق كله و الالف بينهما و ان أدى كله إلى الشريك لا يعتق حتى يصل نصفه إلى شريكه و هذا كله قول أبى حنيفة و أما على قولهما فان كتابة النصف و كتابة الجميع سواء لان الكتابة عندهما لا تتجزأ فان لم يجز صاحبه حتى أدى عتق كله و يأخذ الشريك منه نصف ما قبض و لا يرجع هو على العبد بما قبض منه شريكه و نصف الكسب الفاضل للمكاتب و نصفه للذي لم يكاتب و الولاء كله للذي كاتبه و يضمن حصة شريكه ان كان موسرا و يسعى العبد ان كان معسرا و ان اجاز شريكه صار مكاتبا بينهما فان أدى إليهما معا

عتق و الولاء بينهما و جميع الكسب للمكاتب و ان أدى إلى أحدهما لا يعتق حتى يصل نصفه إلى الا آخر الا إذا أذن لشريكه بقبض الكتابة فان أدى كله إلى المأمور عتق و ان أدى كله إلى الآمر لا يعتق حتى يصل نصفه إلى المأمور و لو كان عبد بين رجلين كاتب كل واحد منهما نصيبه على الانفراد بان كاتب أحدهما نصيبه على ألف درهم ثم كاتب الا آخر نصيبه على مائة دينار صار نصيب كل واحد منهما مكاتبا له فإذا أدى إليهما معا عتق و ان أدى إلى أحدهما عتق نصيبه و لا يشاركه الا آخر فيما قبض لانه لما كاتب صار راضيا بكتابته و للمكاتب ان يقضى غريما دون غريم و نصيب الا آخر مكاتب على حاله فإذا أدى نصيب الا آخر عتق و الولاء بينهما و ان لم يؤد نصيب الا آخر و لكنه عجز صار كعبد بين اثنين أعتقه أحدهما و الجواب فيه معروف و كذلك لو كاتب كل واحد جميع العبد صار نصيب كل واحد منهما مكاتبا له بالبدل الذي سمى فما لم يوجد جميع المسمى لا يعتق و الحكم فيه ما ذكرنا ان لو كاتب كل واحد منهما نصيبه و هذا قول ابى حنيفة و أما على قولهما فكتابة البعض و كتابة الكل سواء فان أدى إليهما عتق و الولاء بينهما و ان ادى إلى أحدهما أولا عتق كله من المؤدى اليه و ثبت الولاء منه و يضمن ان كان موسرا و يسعى العبد ان كان معسرا الا أن على قول محمد يضمن أو يسعى العبد في نصف القيمة أو في كتابة الا آخر في الاقل منهما و قال أبو يوسف بطلت كتابة الآخر و انما يضمن العبد أو يسعى في نصف قيمته لا و لو كان عبد بين اثنين فكاتباه جميعا مكاتبة واحدة فأدى إلى أحدهما حصته لم يعتق حصته منه ما لم يؤد جميع الكتابة إليهما لانهما جعلا شرط عتقه اداء جميع المكاتبة فلا يعتق الا بوجود الشرط بخلاف ما إذا كان لكل واحد منهما عبد فكاتباهما جميعا مكاتبة واحدة ان كل واحد منهما يكون مكاتبا على حدة حتى لو أدى حصته يعتق لان ههنا لو جعل كل نصف مكاتبا على حدة لادى إلى تغيير شرطهما لان شرطهما ان يعتق باداء الكل فلا يعتق أحدهما الا باداء جميع الكتابة حتى لا يؤدى إلى تغيير الشرط و هذا المعنى لم يوجد هناك لان عتق أحدهما لا يؤثر قى الا آخر فكان الشرط فيه لغوا مكاتب بين رجلين أعتقه أحدهما قال أبو حنيفة لا ضمان عليه في ذلك لشريكه موسرا كان أو معسرا لان نصيب الا آخر مكاتب على حاله لكون العتق متجزئا عنده فان أدى عتق و الولاء بينهما لوجود الاعتاق منهما و ان عجز صار كعبد بين اثنين أعتقه أحدهما و الحكم فيه ما ذكرنا في كتاب العتاق و على قولهما عتق كله لان الاعتاق لا يتجزأ عندهما و الولاء له الا ان على قول أبى يوسف صار حكمه حكم عبد بين اثنين أعتقه أحدهما و على قول محمد ان كان المعتق موسرا ينظر إلى قدر نصيب شريكه و إلى باقى الكتابة فأيهما كان أقل ضمن ذلك و ان كان معسرا سعى العبد في الاقل فان لم يعتقه أحدهما و لكن دبره صار نصبيه مدبرا و يكون مكاتبا على حاله لان التدبير لا ينافى الكتابة فان أدى الكل عتق و الولاء يثبت منهما و ان عجز صار كعبد بين اثنين دبره أحدهما صار نصيبه مدبرا و لشريكه خمس خيارات ان كان موسرا و ان كان معسرا فأربع خيارات و هذا قول أبى حنيفة و فى قولهما صار كله مدبرا لان التدبير لا يتجزأ فبطلت الكتابة و يضمن لشريكه نصف القيمة موسرا كان أو معسرا في قول أبى يوسف و على قياس قول محمد وجب ان يضمن الاقل من نصف القيمة و من جميع ما بقي من الكتابة و لو لم يدبره و لكن كاتب جارية فجاءت بولد فادعاه أحدهما ثبت نسب الولد منه و صار نصيبه أم ولد له أما ثبوت النسب فلا خلاف فيه لان المولى إذا ادعى ولد مكاتبته ثبت النسب لان فيه تأويل الملك ثم المكاتبة بالخيار ان شاءت مضت على الكتابة و ان شاءت عجزت نفسها لانه قد ثبت لها حق الحرية من وجهين فلها ان تختار أيهما شاءت و لا تصير كلها أم ولد لان الاستيلاد عندنا يتجزأ فيما لا يمكن نقل الملك فيه فان مضت على الكتابة أخذت منه عقرها و استعانت به على أداء بدل الكتابة و ان عجزت نفسها وردت إلى الرق فانها تصير أم ولد للمستولد لان المعنى المانع من نقل الملك فيها قد زال و يضمن للشريك نصف فيمتها مكاتبة و نصف عقرها و لا يغرم من قيمة الولد شيئا و هذا قول أبى حنيفة و على قولهما صارت الجارية كلها أم ولد لان الاستيلاد لا يتجزأ و بطلت الكتابة

في بيان احكام المكاتبة ومايملكه المولى من التصرف في المكاتب .

فيعزم للشريك نصف القيمة و نصف العقر موسرا كان أو معسرا و على قول محمد وجب ان يضمن الاقل من نصف العقر و من كتابة شريكه عبد كافر بين مسلم و ذمي كاتب الذمي نصيبه باذن شريكه على خمر جازت الكتابة في قول أبى حنيفة و لا تجوز في يقول أبى يوسف و محمد و لا شركة للمسلم فيما أخذ النصراني منه من الخمر بناء على ان الكتابة متجزئة عند أبى حنيفة كالعتق فلما كاتب الذمي نصيبه على خمر باذن شريكه وقعت المكاتبة على نصيب نفسه خاصة و الذمى إذا كاتب نصيبه على خمر جاز كما لو باع نصيبه بخمر و أما عندهما فالكتابة فاسدة لان من أصلهما ان العقد انعقد لهما حيث كانت باذن شريكه فلما بطل نصيب المسلم بطل نصيب الذمي لانها كتابة واحدة فإذا بطل بعضها بطل كلها و لا شركة للمسلم فيما أخذ النصراني من الخمر لان المسلم ممنوع من قبض الخمر و ان كاتباه جميعا على خمر مكاتبة واحدة لم يجز في نصيب واحد منهما أما في نصيب المسلم فلا يشكل و أما في نصيب الذمي فلان المكاتبة واحدة فإذا بطل بعضها بطل الكل و لو أدى إليهم أعتق و عليه قيمته للمسلم و للذمي نصف الخمر و انما عتق بالاداء إليهما لان الكتابة فاسدة و هذا حكم الكتابة الفاسدة انه إذا أدى يعتق كما إذا كاتب المسلم عبده على خمر فادى الا انه لا يسعى في نصف قيمته للمسلم و لا يسعى في نصيب الذمي لان الذمي قد سلم له شرطه لان الخمر مال متقوم في حق المسلم فيسعى في نصف قيمته له و الله عز و جل أعلم ( فصل )

و أما حكم المكاتبة و يندرج فيها بيان ما يملكه المولى من التصرف في المكاتب و ما لا يملكه فنقول و بالله التوفيق المكاتبة أنواع ثلاثة صحيحة و فاسدة و باطلة اما الصحيحة فلها أحكام بعضها يتعلق بما قبل أداء بدل الكتابة و بعضها يتعلق باداء بدل الكتابة اما الاول فزوال يد المولى عن المكاتب و صيرورة المكاتب احق بمنافعه و مكاسبه و صيرورة المولى كالأَجنبي عنها و ثبوت حق المطالبة للمولى ببدل الكتابة و ثبوت حق الحرية للمكاتب لان ما هو المقصود من هذا العقد لا من الجانبين لا يحصل بدونها و هل تزول رقبة المكاتب عن ملك المولى بالكتابة اختلف المشايخ فيه قال عامتهم لا تزول و قال بعضهم تزول عن ملك المولى و لا يملكها العبد بمنزلة البيع بشرط الخيار للمشتري على أصل أبى حنيفة ان المبيع يزول عن ملك البائع و لا يدخل في ملك المشترى و هذا سديد لان الملك صفة اضافية فيستحيل وجوده بدون المضاف اليه كسائر الاوصاف الاضافية من الابوة و البنوة و الاخوة و الشركة و نحوها فلا يتصور وجود مملوك لا مالك له و هكذا نقول في باب البيع لان البيع في الحقيقة ملك البائع أو ملك المشترى الا انا لا نعلم ذلك في الحال لانا لا نعلم ان العقد يجاز أو يفسخ فيتوقف في علمنا بجهلنا بعاقبة الامر و عند الاجازة أو الفسخ يتبين انه كان ثابتا للمشتري أو لبائع من وقت البيع حتى يظهر في حق الرواية هذا معنى قول أبى حنيفة قى تلك المسألة و بيان هذه الجملة في مسائل إذا كاتب عبده كتابة صحيحة صار مأذونا في التجارة لانه وجب عليه أداء بدل الكتابة و لا يتمكن من الاداء الا بالكسب و التجارة كسب و ليس له ان يمنعه من الكسب و لا من السفر و لو شرط عليه ان لا يسافر كان الشرط باطلا و الكتابة صحيحة لما مر و ليس له أن يأخذ الكسب من يده لان كسبه له و لا يجوز له اجارته و رهنه لان الاجارة تمليك المنفعة و منافع المكاتب له و الرهن إثبات ملك اليد للمرتهن و ملك اليد للمكاتب و لا يجوز استخدامه و استغلاله لان ذلك تصرف في المنفعة و المنافع له و يجوز إعتاقه ابتداء بلا خلاف لان جوازه يعتمد ملك الرقبة و انه قائم سواء كان المولى صحيحا أو مريضا انه ان كان صحيحا يعتق مجانا و ان كان مريضا و العبد يخرج من الثلث فكذلك و كذلك إذا كان لا يخرج من الثلث لكن أجازت الورثة و ان لم تجز الورثة فله الخيار في قول أبى حنيفة ان شاء سعى في ثلثي القيمة حالا و ان شاء سعى في ثلثي الكتابة مؤجلا و عند أبى يوسف و محمد لا خيار له و يسعى في الاقل لان الكتابة سبقت الاعتاق و الاعتاق في المرض بمنزلة التدبير و لو دبره كان حكمه هذا على ما ذكرنا في كتاب التدبير كذا إذا أعتقه في المرض و يجوز له إعتاقه عن الكفارة عندنا خلافا للشافعي و المسألة تذكر في كتاب الكفارات و لو أعتق الولد المولود أو المشترى في

الكتابة جاز و لا يسقط شيء من بدل الكتابة و القياس ان لا يجوز إعتاقه و هو قول زفر وجه القياس ان في إعتاقه الولد إبطال حق المكاتب لانه يملك كسب ولده المولود و المشترى و بالاعتاق يبطل و اليه أشار في الاصل فقال لان للمكاتب ان يستخدمهم وجه الاستحسان ان المكاتب انما يسعى في حرية نفسه و أولاده و قد نال هذا المقصود و انما لا يسقط من بدل الكتابة شيء لان البدل كله على المكاتب فلا يسقط شيء منه بعتق الولد و لو أعتق أم ولد المكاتبة لم يجز لان المكاتب لو عتق كانت هى أم ولد على حالها لانها لم تصر مكاتبة بكتابته فلا تعتق بعتق المكاتب و لا يجوز له بيع المكاتب بغير رضاه بلا خلاف لان فيه إبطال حق المكاتب من رضاه و هو حق الحرية فلا يجوز بيعه كالمدبر وأم الولد و ان رضى به المكاتب جاز و يكون ذلك فسخا للكتابة لان امتناع الجواز كان لحق المكاتب فإذا رضى فقد زال المانع و ذكر ابن سماعة عن محمد ان المولى و المكاتب إذا اجتمعا في البيع قال البيع لا يجوز و الصحيح جواب ظاهر الرواية لانه لما باعه المولى رضاه فقد تراضيا على الفسخ فيكون اقالة و الكتابة تحتمل الاقالة و ما روى عن عائشة رضى الله عنها انها اشترت بريرة و كانت مكاتبة فمحمول على ان ذلك كان رضاها و على هذا الهبة و الصدقة و الوصية و لو كاتب جارية لا يحل له وطؤها و الاستمتاع بها لان ذلك انتفاع بها و المولى كالأَجنبي في منافعها و لو وطئها غرم العقر لها تستعين به على أداء بدل الكتابة لانه بدل منفعة مملوكة لها و لو وطئها فعلقت منه ثبت نسب الولد إذا ادعاه لان النسب يثبت بشبهة الملك و تأويل الملك فلا يثبت بحقيقته أولى صدقته المكاتبة أو كذبته لما مر ثم ان جاءت بولد لا كثر من ستة أشهر فعليه العقر و ان جاءت به لاقل من ستة أشهر فلا عقر عليه و المكاتبة بالخيار ان شاءت مضت على كتابتها فادت و عتقت و أخذ ت العقر إذا كان العلوق في حال الكتابة و ان شاءت عجزت نفسها و صارت ام ولد و سقط العقر لما ذكرنا في كتاب الاستيلاد و لو جنى المولى على المكاتب غرم الارش ليستعين به على الكتابة و لو استهلك شيئا من كسبه فهو دين عليه لانه احق بكسبه من المولى فكان في مكاسبه كالحر و كذا ما استهلك المكاتب من مال المولى لما قلنا و لو اشترى المكاتب امر أته لا ينفسخ النكاح و كذا إذا اشترت المكاتبة زوجها لان الثابت للمكاتب حق الملك لا حقيقة الملك و حق الملك يمنع ابتداء النكاح و لا يمنع البقاء كالعدة انها تمنع من انشاء النكاح و إذا طرأ ت على النكاح لا تبطله و لهذا قال اصحابنا ان المولى إذا زوج ابنته من مكاتبة لا يبطل النكاح بموت الاب لان البنت لا تملك المكاتب حقيقة الملك بل يثبت لها حق الملك فيمنع ذلك من الابتداء و لا يمنع من البقاء فكذا هذا و لو سرق منه يجب القطع على السارق لان المكاتب أحق بمنافعه و مكاسبه فكان له حق الخصومة فيه كالحر فيقطع بخصومته و لو جنى المكاتب على إنسان خطأ فانه يسعى في الاقل من قيمته و من أرش الجناية لان رقبته مملوكة للمولى الا أنه تعذر الدفع من اختيار بسبب الكتابة فصار كالعبد القن إذا جنى جناية ثم أعتقه المولى من علمه بالجناية و الحكم هناك ما ذكرنا فكذا ههنا فينظر ان كان أرش الجناية أقل من قيمته فعليه أرش الجناية لان المجني عليه لا يستحق أكثر من ذلك فإذا دفع ذلك فقد سقط حقه و ان كانت قيمته أقل من أرش الجناية فعليه قيمته لان حكم الجناية تعليق بالرقبة لكون الرقبة ملك المولى و هي لا تحتمل أكثر من قيمتها فلا يلزمه أكثر من ذلك و كذلك لو جنى جنايات خطأ قبل أن يحكم عليه بالجناية الاولى لا يجب عليه الا قيمة واحدة و ان كثرت جناياته في قول اصحابنا الثلاثة و عند زفر يجب عليه في كل جناية الاقل من أرشها و من قيمته و هذا فرع اختلافهم في أن جناياته تتعلق بالرقبة أو بذمته فعندنا تتعلق برقبته و الرقبة لا تتسع لاكثر من قيمة واحدة و عنده تتعلق بذمته و الذمة متسعة و الصحيح قولنا لما ذكرنا ان رقبته مملوكة للمولى فانها مقدور الدفع في الجملة بان يعجز فيدفع الا انه تعذر الدفع بالمنع السابق و هو الكتابة من اختيار فصار كما لو جنى جنايات ثم أعتقه المولى من علمه بها و هناك لا يلزمه الا قيمة واحدة كذلك ههنا هذا إذا جنى ثانيا قبل ان يحكم عليه الحاكم بالاولى فاما إذا حكم الحاكم بالاولى ثم جنى ثانيا فانه يلزمه قيمة أخرى بالجناية الثانية لانها لما حكم الحاكم فقد انتقلت الجناية من رقبته إلى ذمته

فحصلت الجناية الثانية و الرقبة فارغة من جنايته متعلقة بها فصار بمنزلة الجناية المبتدأة فرق بين هذا و بين ما إذا حفر المكاتب بئرا على قارعة الطريق فوقع فيها إنسان و وجب عليه أن يسعى في قيمته يوم حفر ثم وقع فيها آخر انه لا يلزمه أكثر من قيمة واحدة سواء حكم الحاكم بالاولى أم لم يحكم و وجه الفرق ان هناك الجناية واحدة و هي حفر البئر فالضمان الذي يلزمه انما يلزمه بسبب واحد فوقوع الثاني و ان كان بعد حكم الحاكم لكن بسبب سابق على حكمه فصار كانه قتلهما دفعة واحدة فلا يلزمه الا قيمة واحدة فاما ههنا فقد تعددت الجناية و الثانية حصلت بعد فراغ رقبته عن الاولى و انتقالها إلى ذمته فيتعدد السبب فيتعدد الحكم و لو سقط حائط مائل اشهد عليه على إنسان فقتله فعليه ان يسعى في قيمته لان المكاتب يملك النقض قيصح الاشهاد عليه كما في الحر و يجب عليه قيمة نفسه كما لو قتل آخر خطأ و كذلك إذا وجد في دار المكاتب قتيل فعليه ان يسعى في قيمته إذا كانت قيمته أكثر من الدية فينتقص منها عشرة دراهم فان جنى جنايات ثم عجز قبل ان يقضى بها دفعه مولاه بها أو فداه و ان قضى عليه بالسعاية ثم عجز فهي دين في رقبته يباع فيه لانه إذا لم يقض عليه لم تصر القيمة دينا في رقبته فهو عبد قن جنى جناية انه يخاطب مولاه بالدفع أو الفداء و إذا قضى عليه بالقيمة صار ذلك دينا في رقبته فإذا عجز صار حكمه حكم عبد لحقه الدين انه يباع أو يقضى السيد دينه هذا كانت جنايته عمدا بان قتل رجلا عمدا قتل به لانه لو كان حر لقتل به فالمكاتب أولى هذا إذا جنى المكاتب على غيره فاما إذا جنى غيره عليه فان كان خطأ فالأَرش له و أرشه أرش العبد اما كون الارض له فلان اجزاءه ملحقة بالمنافع و هو أحق بمنافعه و أما كون أرشه أرش العبد فلانه عبد ما بقي عليه درهم بالحديث فكانت الجناية عليه جناية على العبد فكان أرشها أرش العبيد و ان كان عمدا فالمسألة^^^ على ثلاثة أوجه في وجه يجب القصاص في قولهم و فى وجه لا يجب القصاص و في وجه اختلفوا فيه أما الاول فهو أن يقتله رجل عمدا و لم يترك وفاء فللمولى أن يقتل القاتل لانه لم يترك وفاء فقد مات عاجزا فمات عبدا و العبد إذا قتل عمدا يجب القصاص على قاتله ان كان عبدا بالاجماع و ان كان حر عندنا كذلك ههنا و أما الوجه الثاني فهو أن يقتل عمدا و يترك وفاء و يترك ورثة أحرارا سوى المولى فلا يجب القصاص لاشتباه ولي القصاص لاختلاف الصحابة رضى الله عنهم في أنه يموت حرا أو عبدا على ما نذكر ان شاء الله تعالى فمن قال مات حرا قال ولاية الاستيفاء للورثة و من قال مات عبدا قال الولاية للمولى قاشتبه المولى فلم يجب القصاص فان قيل قياس هذه النكته انه إذا اجتمع المولى و الورثة ينبغى أن يجب القصاص لارتفاع الاشتباه عند الاجتماع كالعبد الموصى برقبته لانسان و بخدمته لآخر إذا قتل ان لهما أن يجتمعا فيقتلا و كذا العبد المرهون إذا قتل فاجتمع الراهن و المرتهن على القصاص ان لهما أن يستوفياه كذلك ههنا فالجواب ان المانع هو اشتباه المولى و هذا الاشتباه لا يزول بالاجتماع لان الولاية لاحدهما و هو المولى أو الوارث و هذا النوع من الاشتباه لا يزول اجتماعهما بخلاف مسألة الوصية لان هناك لا اشتباه فان الولاية لصاحب الرقبة لان الملك له و انما لصاحب الخدمة فيها حق فإذا اجتمعا في الاستيفاء فقد رضى باسقاط حقه و يقول لصاحب الخدمة حقى قوى لشبهة الملك فصار بمنزلة عبد بين اثنين قتل فاجتمع الوليان على الاستيفاء بخلاف مسألة الرهن فان المستحق للقصاص هناك هو الراهن اذ الملك له الا أن للمرتهن فيه حقا فإذا رضى بالاستيفاء فقد رضى بسقوط حقه وهنا بخلافه على ما بيناه و أما الوجه الثالث فهو أن يقتل عمدا و يترك وفاء و لا وارث له سوى المولى فعلى قول أبى حنيفة و أبى يوسف يجب القصاص للمولى لانه لا اشتباه ههنا لان القصاص يكون للمولى كيفما كان سواء مات حرا أو عبدا و قال محمد لا يجب لان المولى ان لم يشتبه فسبب ثبوت الولاية قد اشتبه لانه ان مات حرا فالولاية تثبت بالارث و ان مات عبدا فالولاية تثبت بالملك و الجواب عن هذا من وجهين أحدهما ان السبب لم يشتبه لان المسبب واحد و هو الملك و الولاء أثر من آثار الملك و الثاني ان سلمنا ان السبب قد اشبته لكن لا اشتباه في الحكم و هو الولاية لانها ثابته بيقين فتثبت بأى سبب كان فان قتل ابن المكاتب أو عبده عمدا فلا قود عليه لان المكاتب و هو أبو المقتول أو مولى العبد لو عتق كان القصاص له و لو

عجز كان القصاص للمولى فاشتبه الولى و بهذا علل في الاصل فقال لانى لا أدري انه للمولى أو للمكاتب و معناه ما ذكرنا و ان اجتمعا على ذلك لم يقتص أيضا لان الولاية لاحدهما و هو معلوم فان عفوا فعفوهما باطل و القيمة واجبة للمكاتب اما بطلان العفو فأما عفو المولى فلانه لا يملك كسب المكاتب فلا يصح عفوه و أما عفو المكاتب فلان القيمة قد وجبت على القاتل فكان إبراء المكاتب تبرعا منه و أنه لا يملك التبرع فان قتل مولى مكاتبه عمدا أو خطأ فلا قصاص عليه في العمد بلا شك لان رقبته مملوكة له فيصير شبهة سواء ترك وفاء أو لم يترك لا يجب القصاص لما قلنا أنه ان ترك وفاء فعلى المولى قيمته يقضى بها كتابته و كذلك لو قتل ابنه لان القصاص قد سقط بالشبهة فتجب الدية فسقط عنه قدر ماله من الكتابة لان الاصل ان كال ديتين التقيا من جنس واحد في الذمة و ليس في إسقاطه إبطال العقد و لا استحق قبضه في المجلس فانه يصير أحدهما بالاخر قصاصا و ما بقي يكون لوارثه لا للمولى لانه قاتله فلا يرثه و انما يصير ذلك قصاصا إذا حل أجل الدية لان القيمة وجبت عليه بالقتل مؤجلة و لو قتل عبد المكاتبة رجلا خطأ يقال للمكاتب ادفعه أو افده بالدية لان العبد من تجارته و كسبه فكان التدبير اليه كعبد المأذون جنى جناية خطأ انه يخير المأذون بين الدفع و الفداء فالمكاتب أولى بخلاف نفس المكاتب إذا جنى انه يلزمه الاقل من قيمته و من أرش الجناية لان نفس المكاتب لا تحتمل النقل بخلاف كسبه و إذا لم تحتمل النقل فتعذر الدفع من اختيار فصار كما لو أعتق نفس العبد الجاني من علمه بالجنابة و ثمة يلزمه الاقل من قيمته و من أرش الجناية كذا ههنا و يؤخذ المكاتب بأسباب الحدود الخالصة و نحوها كالزنا و السرقة و الشرب و السكر و القذف لا القن لانه مأخوذ بها فالمكاتب أولى و لا يقطع في سرقته من مولاه لانه عبده و كذا لا يقطع في سرفته من ابن مولاه و لا من إمرأة مولاه و لا من كل ذي رحم محرم من مولاه لان واحدا من هؤلاء لو سرق حق المولى لا يقطع فكذا مكاتبه و كذا لو سرق واحد من هؤلاء من المكاتب لا يقطع لان واحدا منهم لو سرق من المولى لا يقطع فكذا إذا سرق من المكاتب و لو سرق منه أجنبي يقطع بخصومته لان المكاتب أحق بمكاسبه و منافعه فكان له حق الخصومة كالحر فيقطع بخصومته و يصح من المولى و غيره نسب ولد أمته المكاتبة إذا لم يكن له نسب معروف صدقته المكاتبة أو كذبته جاءت به لاقل من ستة أشهر أو لاكثر لما ذكرنا فيما تقدم انه ادعى نسب ولد جارية مملوكة له رقبة فكان ولدها مملوكا له أيضا و نسب ولد الجارية المملوكة يثبت بالدعوة من حاجة إلى التصديق ثم الامة بالخيار ان شاءت عجزت نفسها و ان شاءت مضت على الكتابة فان مضت على الكتابة فلها العقر ان كان العلوق في حال الكتابة بان جاءت به لاقل من ستة أشهر من وقت الكتابة لانها أحق بمنافعها و مكاسبها و المولى كالأَجنبي عنها و العقر بدل منافع بضعها فيكون لها و ان عجزت نفسها و صارت أم ولد له سقط العقر هذا إذا استولد مكاتبته فان دبر مكاتبته فكذلك هو بالخيار ان شاء نقض الكتابة و ان شاء مضى عليها لتوجه العتق اليه من جهتين فكان له الخيار فان مات مولاه و هو لا يخرج من الثلث فقد ذكرنا الاختلاف فيما تقدم و لو ادعى نسب ولد جارية المكاتب و ليس له نسب معروف و قد علقت به في ملك المكاتب صحت دعوته لما قلنا و يحتاج فيه إلى تصديق المكاتب استحسانا و قد ذكرنا هذا في كتاب الاستيلاد و لا يحبس المكاتب ببدل الكتابة لانه دين قاصر حتى لا تجوز الكفالة عند عامة العلماء خلافا لا بن أبى ليلي هو يقول بانه دين فتصح الكفالة كسائر الديون و لنا أن حكم الكفالة ثبوت حق المطالبة للكفيل بمثل ما في ذمة الاصيل و هذا لا يتحقق ههنا لان الثابت في ذمة الاصيل دين يحبس به و دين لا يحبس به فلو جوزنا الكفالة به لم يكن الثابت بها حق المطالبة بمثل ما في ذمة المكفول عنه فلا يتحقق حكم الكفالة بخلاف سائر الديون و أما الذي يتعلق باداء بدل الكتابة فهو عتق المكاتب و لا يعتق الا باداء جميع بدل الكتابة عند عامة العلماء و هو قول زيد بن ثابت رضى الله عنه و قال على رضى الله تعالى عنه يعتق بقدر ما أدى و يبقى الباقى رقيقا و قال ابن مسعود رضى الله عنه إذا أعطى مقدار قيمته عتق ثم يصير بمنزلة الغريم قال عبد الله بن عباس رضى الله عنهما إذا كاتب العبد مولاه فهو غريم من الغرماء و هذا يدل على