في بيان احكام التدبير . - بدائع الصنائع فی ترتیب الشرائع جلد 4

عند أبى حنيفة كالاعتاق الا انه يتكامل في بعض المواضع لوجود سبب التكامل على انا نقول الاستيلاد لا يتجزأ فيما يحتمل نقل الملك فيه فما ما لا يحتمل فهو متجز و ههنا لا يحتمل لما نذكر و يغرم المدعى نصف العقر لشريكه و نصف قيمة الولد مدبر أو لا يضمن نصف قيمة الام أما وجوب نصف العقر فلانه أقر بالوطء في ملك الغير لا قراره بوطء مدبرة مشتركة بينهما و انه حرام الا ان الحد لا يجب للشبهة لان نصف الجارية ملكه فيجب العقر و يعزم نصف قيمة الولد مدبرا لانه بالدعوة أتلف على شريكه ملكه الثابت ظاهرا لانه حصل في محل هو ملكهما فإذا ادعاه فقد أتلف على شريكه ملكه الثابت من حيث الظاهر بإخراجه من ان يكون منتفعا به منفعة الكسب الخدمة فيضمن نصف قيمته مدبرا لانه أتلف على شريكه نصف المدبر و لا يعزم نصف قيمة الجارية لان نصيب الشريك قد بقي على ملكه و لم تصر الجارية كلها أم ولد له لان استيلاد نصيب شريكه يعتمد تملك نصيبه و نصيبه لا يحتمل التملك لكونه مدبرا بخلاف الامة القنة بين رجلين جاءت بولد فادعاه أحد هما انه يثبت النسب و يعزم نصف عقر الجارية لشريكه و تصير الجارية كلها أم ولد له لا يعزم من قيمة الولد شيأ لان هناك نصيب الشريك محتمل النقل فأمكن القول بتملك نصيبه ببدل ضرورة صحة الاستيلاد و التملك يستند إلى وقت العلوق فتبين ان الودل حدث على ملكه فلا يكون مضمونا عليه و ههنا نصيب الشريك لا يحتمل النقل فيقتصر الاستيلاد على نصيب المدعى و ينفرد الولد بالضمان لانفراده بسبب وجوب الضمان فان مات المدعى أو لا عتق نصيبه بغيرشئ لان نصيبه ام ولد له تسعى في نصيبه و لا يضمن للشريك الساكت شيأ لحصول العتق من صنعه و هو لموت و يسعى في نصيب الآخر في قولهم جميعا لان نصبيه مدبر فان مات الآخر قبل ان يأخذ السعاية عتق كلها ان خرجت من ثلث ماله و بطلت السعاية عنها في قياس قول أبى حنيفة و على قياس قولهما لا تبطل بناء على ان الاعتاق يتجزأ عنده و عند هما لا يتجزأ و قد ذكرنا وجه البناء فيما تقدم و ان مات الذي لم يدع أو لا عتق نصيبه من الثلث لان نصيبه مدبر له و لا يسعى في نصيب الآخر في قول أبى حنيفة لان نصيبه أم ولد له ورق أم الولد ليس بمتقوم عنده و فى قولهما يسعى لان رقه متقوم فان لم يمت واحد منهما حتى ولدت ولد آخر فادعاه فهو ضامن لنصف العقر لانه أقر بوطء مدبرة مشتركة بينهما و أيهما مات يعتق كل الجارية لان نصيب كل واحد منهما أم ولد وأم الولد إذا أعتق بعضها عتق كلها و لا سعاية عليها و ان جاءت بولد و ادعياه جميعا معا ثبت نسبه منهما جميعا و صارت الجارية أم ولدهما جميعا و يبطل التدبير إلى خلف هو خير و هو الاستيلاد لان عتق الاستيلاد ينفذ من جميع المال فكان خير الها من التدبير و حكم الضمان في القن ما هو الحكم في الجارية القنة و سنذكره في كتاب الاستيلاد ان شاء الله تعالى ولود بر عبده ثم كاتبه جازت الكتابة لما ذكرنا فان أدى الكتابة قبل موت المولى عتق لوجود شرط العتق بسبب الكتابة و هو أداء بدل الكتابة و ان لم يؤد حتى مات المولى عتق أيضا ان كان يخرج كله من ثلث مال المولى لو جود شرط العتق بسبب التدبير و هو موت المولى و خروج المدبر من ثلث ماله و لا سعاية عليه لان عتق المدبر وصية و الوصية في الثلث نافذة فإذا خرج كله من الثلث عتق كله من سعاية و ان لم يكن له مال آخر سواه فله الخيار ان شاء استسعى في جميع الكتابة و ان شاء سعى في ثلثي قيمته فان اختار الكتابة سعى على النجوم و ان اختار السعاية في ثلثي قيمته يسعى حالا و هذا قول أبى حنيفة و قال أبو يوسف يسعى في الاقل من جميع الكتابة و من ثلثي القيمة و قال محمد يسعى في الاقل من ثلث الكتابة و من ثلثي القيمة و الخلاف في هذه المسألة يقع في فصلين أحدهما في الخيار و الثاني في المقدار و الخلاف في الخيار بين أبى حنيفة و صاحبيه و فى المقدار بين أبى حنيفة و أبى يوسف و بين محمد أما فصل الخيار فالخلاف فيه مبنى على ان العتق يتجزأ عند أبى حنيفة و عند هما لا يتجزأ و وجه البناء على هذا الاصل ان العتق لما كان متجرئا عنده لم يعتق بموت المولى الا ثلث العبد و بقى الثلثان منه رقيقا و قد توجه اى الثلثين العتق من جهتين احداهما الكتابة باداء بدل مؤجل و الثانية التدبير بسعاية ثلثي القيمة معجلا فيخير ان شاء مال إلى هذا و ان شاء مال إلى ذاك و لما لم يكن العتق متجزئا عندهما فإذا أعتق

في بيان احكام التدبير .

ثلثه بالموت فقد عتق كله و بطل التأجيل في بدل الكتابة فصار المالان جميعا حالا و عليه أخذ المالين اما الكتابة و اما السعاية وأحدهما أقل و الآخر أكثر فلا فائدة في التخيير لانه يختار الاقل لا محالة و لان الواجب عليه إذا كان أحد المالين وأحدهما أكثر من الآخر أو أقل كان الاقل متيقنا به فليزمه ذلك و أما فصل المقدار فوجه قول محمد ان بدل الكتابة كله قوبل بكل الرقبة لان العقد قد انعقد عليه حيث قال كاتبتك على كذا و قد عتق ثلث الرقبة فيسقط عنه ما كان بمقابلته و هو ثلث البدل فيبقى الثلثان و لان ثلث مال المولى لو كان مثل كل قيمة العبد لسقط عنه كل بدل الكتابة فإذا كان مثل ثلث قيمته يجب ان يسقط ثلث بدل الكتابة فيبقى الثلثان فيسعى في الاقل من ثلثي الكتابة و من ثلثي القيمة لما قلنا و لهما ان العبد كان استحق ثلث رقبته بالتدبير السابق قبل عقد الكتابة فانه يسلم له ذلك كائنا ما كان فإذا كاتبه بعد ذلك فالبدل لا يقابل القدر المستحق و هو الثلث و انما يقابل الثلثين فإذا قال كاتبتك على كذا فقد جعل المال بمقابلة ما لا يصح المقابلة به و هو الثلث و بمقابلة ما يصح المقابلة به و هو الثلثان فيصرف كل البدل إلى ما يصح المقابلة به و هو الثلثان كمن طلق إمرأته الحرة تطليقتين ثم طلقها ثلاثا على ألف درهم لزمها كل الالف لما قلنا و كذا إذا جمع بين من يحل نكاحها و بين من لا يحل نكاحها فتزوجهما بألف درهم وجبت الالف كلها بمقابلة نكاح من يحل له نكاحها عند أبى حنيفة و إذا كان الامر على ما وصفنا فالثلث و ان عتق عند الموت لكن لا بدل بمقابلته و انما البدل كله بمقابلة الثلثين فلم يسقط من البدل شيء بخلاف ما إذا خرج العبد كله من الثلث لان هناك يسلم له جميع رقبته فلزم القول بالبراءة هذا إذا دبر عبده ثم كاتبه فان كاتبه ثم دبره ثم مات المولى فعلى قول أبى حنيفة ان شاء سعى في ثلثي القيمة و ان شاء سعى في ثلثي الكتابة و عندهما يسعى في الاقل من ثلثي الكتابة فقد اتفقوا على المقدار ههنا حيث قالوا مقدار بدل الكتابة ثلثان و انما كان كذلك لان هناك كاتبه و العبد لم يكن استحق شيأ من رقبته فكان جميع البدل بمقابلة جميع الرقبة و قد عتق عند الموت بسبب التدبير ثلثه فيسقط ما كان بإزائه من البدل فبقى الثلثان بلا خلاف و انما اختلفوا في الخيار فعند أبى حنيفة يخير بين الثلثين من بدل الكتابة مؤجلا و بين ثلثي القيمة معجلا و عندهما يجب عليه الاقل منهما بناء على تجزي الاعتاق و عدم تجزيه على ما بينا في الفصل الاول و الله علم عز و جل أعلم ( فصل )

و أما حكم التدبير فنوعان نوع يرجع إلى حياة المدبر و نوع يرجع إلى ما بعد موته أما الذي يرجع إلى حال حياة المدبر فهو ثبوت حق الحرية للمدبر إذا كان التدبير مطلقا و هذا عندنا و عند الشافعي لا حكم له في حال حياة المدبر رأسا فلا يثبت حقيقة الحرية و لا حقها بل حكمه ثبوت حقيقة الحرية بعد الموت مقصور عليه و على هذا يبنى بيع المدبر المطلق انه لا يجوز عندنا و عنده جائز و يجوز بيع المدبر المقيد بالاجماع احتج الشافعي بما روى عن عطاء انه قال دبر رجل عبده فاحتاج فباعه رسول الله صلى الله عليه و سلم بثمانمائة درهم و أدنى درجات فعل رسول الله صلى الله عليه و سلم الجواز و لان التدبير تعليق العتق بالشرط و انه لا يمنع جواز البيع كالتعليق بسائر الشروط من دخول الدار و كلام زيد و غير ذلك أو كالتدبير المقيد و لان فيه معنى الوصية و ذلك لا يمنع جواز البيع كما إذا أوصى بعتق عبده ثم باعه و لنا ما روى عن نافع عن ابن عمر رضى الله عنهما عن رسول الله صلى الله عليه و سلم أنه قال المدبر لا يباع و لا يوهب و هو حر من ثلث المال و هذا نص في الباب و عن أبى سعيد الخدرى و جابر بن عبد الله الانصاري أن رسول الله صلى الله عليه و سلم نهى عن بيع المدبر و مطلق النهى يحمل على التحريم و روى عن عمر و عثمان و زيد بن ثابت و عبد الله بن مسعود و عبد الله بن عباس و عبد الله بن عمر رضى الله عنهم مثل مذهبنا و هو قول جماعة من التابعين مثل شريح و مسروق و سعيد بن المسيب و القاسم بن محمد و أبى جعفر محمد بن على و محمد بن سيرين و عمر بن عبد العزيز و الشعبى و الحسن البصر و الزهري و سعيد بن جبير و سالم بن عبد الله و طاووس و مجاهد و قتادة حتى قال أبو حنيفة لو لا قول هؤلاء الاجلة لقلت بجواز بيع المدبر لما دل عليه من النظر و لنا لاثبات حق

الحرية ضرورة الاجماع و دلالة غرض المدبر أما ضرورة الاجماع فهي ان الحرية تثبت بعد الموت بالاجماع و الحرية لابد لها من سبب و لا سبب ههنا سوى الكلام السابق فلا يخلو اما أن يجعل سببا للحال و اما أن يجعل سببا بعد الشرط و لا سبيل إلى الثاني لانه ليس من أهل مباشرة السبب فتعين أن يكون سببا عند وجوده فكان الكلام السابق سببا في الحال لثبوت الحرية بعد الموت و لسنا نعنى ثبوت حق الحرية للمدبر الا هذا و هذا يمنع جواز البيع لان البيع إبطال السببية اذ لا تثبت الحرية عند الموت بعد البيع و أما دلالة الغرض فهو ان غرض المدبر من التدبير أن تسلم الحرية للمدبر عند الموت اما تقربا إلى الله عز و جل بالاعتاق لاعتاق رقبته من النار كما نطق به الحديث و اما حقا لخدمته القديمة مع بقاء منافعه على ملكه في حياته لحاجته إليها و لا طريق لتحصيل الغرضين الا بجعل التدبير سببا في الحال لثبوت الحرية بعد الموت اذ لو ثبتت الحرية في الحال لفات غرضه في الانتفاع به و لو لم ينعقد شيأ رأسا لفات غرضه في العتق لجواز أن يبيعه لشدة غضب أو ذلك فكان انعقاده سببا في الحال و تأخر الحرية إلى ما بعد الموت طريق إحراز الغرضين فثبت ذلك بدلالة الحال فيتقيد الكلام به اذ الكلام يتقيد بدلالة الغرض فان قيل هذا مناقض لاصلكم لان التدبير تعليق العتق بالشرط و من أصلكم ان التعليقات ليست أسبابا للحال و انما تصير أسبابا عند وجود شروطها و على هذا بنيتم تعليق الطلاق و العتاق بالملك و سببه و ههنا جعلتم التدبير سببا لثبوت الحرية للحال و هذا مناقضة في الاصل و التناقض في الاصل دليل فساد الفرع فالجوب ان هذا أصلنا فيما يمكن اعتباره سببا عند وجود الشرط و فيما لم يرد المتكلم جعله سببا في الحال و فى التعليق بسائر الشروط و أمكن اعتباره سببا عند وجود الشرط و ههنا لا يمكن لما بينا و كذا في التعليق بسائر الشروط أراد المتكلم كونه سببا عند الشرط و ههنا أراد كونه سببا في الحال لما قلنا فتعين سببا للحال لثبوت الحرية في الثاني و أما حديث عطاء فيحتمل ان ذلك كان تدبيرا مقيدا و قوله باع حكاية فعل فلا عموم له و يحتمل أن يكون معنى قوله باع أى آجر اذ الاجارة تسمى بيعا بلغة أهل المدينة و هكذا روى محمد باسناده ان النبي صلى الله عليه و سلم باع خدمة مدبر و لم يبع رقبته و يحتمل أنه كان ذلك في ابتداء الاسلام حين كان بيع الحر مشروعا على ما روى ان رسول الله صلى الله عليه و سلم باع رجلا بدينه يقال له سرق ثم صار منسوخا بنسخ بيع الحر لثبوت حق الحرية في المدبر إلحاقا للحق بالحقيقة في باب الحرمات و أما المدبر المفيد فهناك لا يمكن أن يجعل الكلام سببا للحال لان الامر متردد بين ان يموت من ذلك المرض و فى ذلك السفر أو لا يموت فكان الشرط محتمل الوجود و العدم فلم يكن التعليق سببا للحال كالتعليق بسائر الشروط و كذا لما علق العتق بأمر يحتمل الوجود و العدم دل انه ليس غرضه من هذا الكلام التقرب إلى الله عز و جل بإعتاق هذا العبد و لا قضأ حق الخدمة القديمة اذ لو كان ذلك غرضه لعلقه بشرط كائن لا محالة و أما قوله ان في التدبير معنى الوصية فنعم لكن هذه وصية لازمة لثبوتها في ضمن أمر لازم و هو اليمين فلا يحتمل الفسخ و لهذا لا يحتمل الرجوع بخلاف الوصية بالاعتاق فان قيل هذا يشكل بالتدبير المقيد فانه يتضمن معنى الوصية اللازمة و مع هذا يجوز بيعه قيل معنى الوصية للحال متردد لتردد موته على تلك الصفة فلا يصير العبد موصى له قبل الموت بتلك الصفة و ههنا بخلافه و إذا ثبت حق الحرية للمدبر المطلق في الحال فكل تصرف فيه يبطل هذا الحق لا يجوز و ما لا يبطله يجوز و لعل هذا تخريج المسائل لا يجوز بيعه وهبته و التصدق به و الوصاية به لانه تصرف تمليك الرقبة فيبطل حق الحرية و لا يجوز رهنه لان الرهن و الارتهان من باب إيفاء الدين و استيفائه ؟ عندنا فكان من باب تمليك العين و تملكها و يجوز اجارته لانها لا تبطل هذا الحق لانها تصرف في المنفعة بالتمليك لا في العين و المنافع على ملك المدبر و قد روينا عن رسول الله صلى الله عليه و سلم أنه باع خدمة المدبر و لم يبع رقبته و بيع خدمة المدبر بيع منفعته و هو معنى الاجارة و يجوز الاستخدام و كذا الوطء الاستمتاع في الامة لانها استيفاء المنافع و يجوز تزويجها لان التزويج تمليك المنافع و عن عبد الله بن عمر أنه كان يطأ مدبرته و لان الاستيلاد آكد من التدبير لانه يوجب الحرمة من جميع المال و التدبير من الثلث

ثم الاستيلاد لا يمنع من الاجارة و الاستخدام و لا يمنع من الاستمتاع و الوطء و التزويج في الامة فالتدبير أولى و الاجرة و المهر و العقر و الكسب و الغلة للمولى لانها بدل المنافع و المنافع ملكه و الارش له لانه بدل جزء فات على ملكه و لا يتعلق الدين برقبته لان رقبة لا تحتمل البيع لما بينا و يتعلق بكسبه و يسعى في ديونه بالغة ما بلغت و جنايته على المولى و هو الاقل من قيمته و من أرش الجناية و لا يضمن المولى أكثر من قيمة واحدة و ان كثرت الجنايات لما نذكر في كتاب الجنايات ان شاء الله تعالى و يجوز اعتافه لان إيصاله إلى حقيقة الحرية معجلا و لان المنع من البيع و نحوه لما فيه من منعه من وصوله إلى هذا المقصود فمن المحال أن يمنع من إيصاله اليه و لهذا جاز إعتاقه أم الولد كذا المدبر و يجوز مكاتبته لانه يريد تعجيل الحرية اليه و المولى يملك ذلك كما يملك مكاتبة أم الولد ولد المدبرة من سيدها بمنزلتها لاجماع الصحابة رضى الله عنهم على ذلك فانه روى عن ابن مسعود رضى الله عنه أنه قال ولد المدبرة بمنزلتها يعتق بعتقها و يرق برقها و روى ان عثمان رضى الله عنه خوصم اليه في أولاد مدبرة فقضى ان ما ولدته قبل التدبير عبد و ما ولدته بعد التدبير مدبر و كان ذلك بمحضر من الصحابة و لم ينكر عليه أحد منهم فيكون إجماعا و هو قول شريح و مسروق و عطاء و طاووس و مجاهد و سعيد بن جبير و الحسن و قتادة رضى الله عنهم و لا يعرف في السلف خلاف ذلك و انما قال به بعض أصحاب الشافعي فلا يعتد بقوله لمخالفته الاجماع و لان حق الحرية يسرى إلى الولد كولد أم الولد و ما ولدته قبل التدبير فهو من أقضية عثمان رضى الله عنه بحضرة الصحابة رضى الله عنهم و لان حق الحرية لم يكن ثابتا في الام وقت الولادة حتى يسرى إلى الولد و لو اختلف المولى و المدبرة في ولدها فقال المولى ولدتيه قبل التدبير فهو رقيق و قالت هى ولدته بعد التدبير فهو مدبر فالقول قول المولى مع يمينه على علمه و البينة بينة المدبرة لان المدبرة تدعى سراية التدبير إلى الولد و المولى ينكر فكان القول قوله مع اليمين و يحلف على علمه لان الولادة ليست فعله و البينة بينة المدبرة لان فيهما إثبات التدبير و لو كان مكان التدبير عتق فقال المولى للمعتقة ولدتيه قبل العتق و هو رقيق و قالت بل ولدته بعد العتق و هو حر يحكم فيه الحال ان كان الولد في يدها فالقول قولها و ان كان في يد المولى فالقول قوله لانه إذا كان في يدها كان الظاهر شاهدا لها و إذا كان في يده كان الظاهر شاهدا له بخلاف المدبرة لانها في يد المولى فكذا ولدها فكان الظاهر شاهدا له على كل حال و كان القول قوله و لو قال لامة لا يملكها ان ملكتك فأنت مدبرة و ان اشتريتك فأنت مدبرة فولدت ولدا ثم اشتراهما جميعا فالأَم مدبرة الولد رقيق لان الام انما صارت مدبرة بالشرط و لم يوجد الشرط في حق الولد و انه منفصل فلا يسرى اليه تدبير الام و الله عز و جل أعلم و أما الذي يرجع إلى ما بعد موت المدبر فمنها عتق المدبر لان عتقه كان معلقا بموت المولى و المعلق بالشرط ينزل عند وجود الشرط و يستوى فيه المدبر المطلق و المقيد لان عتق كل واحد منهما معلق بالشرط الا أن الشرط في المقيد الموت الموصوف بصفة فإذا وجد ذلك فقد وجد الشرط فينزل المعلق و سواء كان الموت حقيقة أو حكما بالردة بأن ارتد المولى عن الاسلام و العياذ بالله و لحق بدار الحرب لان الردة مع اللحاق بدار الحرب تجري مجرى الموت في زوال الاملاك و كذا المستأمن إذا اشترى عبدا في دار الاسلام فدبره و الحق بدار الحرب فاسترق الحربي عتق مدبره لان الاسترقاق أوجب زوال ملكه عن أمواله حكما فكان بمنزلة الموت و كذا ولد المدبرة الذي ليس من مولاها لانه تبعها في حق الحرية فكذا في حقيقة الحرية و يستوى فيه المطلق و المقيد لان معنى التبعية لا يوجب الفصل و منها ان عتقه يحسب من ثلث مال المولى و هذا قول عامة العلماء و عامة الصحابة رضى الله عنهم و هو قول سعيد بن جبير و شريح و الحسن و ابن سيرين رضى الله عنهم و روى عن عبد الله بن مسعود رضى الله عنه ان عتقه من جميع المال و هو قول إبراهيم النخعي و حماد و جعلوه كام الولد و لنا ما روينا عن رسول الله صلى الله عليه و سلم أنه قال المدبر لا يباع و لا يوهب و هو حر من الثلث و لان التدبير وصية و الوصية تعتبر من ثلث المال كسائر الوصايا و سواء كان التدبير في المرض أو في الصحة لانه وصية في الحالين و سواء كان التدبير مطلقا أو مقيدا لعموم الحديث الا أنه خص منه

في الاستيلاد وتفسيره لفة وعرفا .

في بيان ما يظهربه التدبير .

المقيد في حق البيع و الهبة فيعمل بعمومه في حق الاعتبار من الثلث و لان معنى الوصية توجد في النوعين و انه يقتضى اعتباره من الثلث يعتبر ثلث المال يوم موت المولى لان في الوصايا هكذا يعتبر و إذا كان اعتبار عتقه من ثلث المال فان كان كله يخرج من ثلث مال المولى بأن كان له مال آخر سواه يعتق كله و لا سعاية عليه و ان لم يكن له مال آخر غيره عتق ثلثه و يسعى في الثلثين للورثة هذا إذا لم يكن على المولى دين فان كان عليه دين يسعى في جميع قيمته في قضأ ديون المولى لان الدين مقدم على الوصية و منها ان ولاء المدبر للمدبر لانه المعتق و قد قال النبي صلى الله عليه و سلم الولاء لمن أعتق و لا ينتقل هذا الولاء عن المدبر و ان عتق المدبر من جهة غيره كمدبرة بين اثنين جاءت بولد فادعاه أحدهما ثبت نسبه منه و عتق عليه و غرم نصيب شريكه من الولد و الولاء بينهما لان حق الحرية ثابت في الحال عندنا و أنه يثبت حق الولاء و هو لا يحتمل الفسخ و كذا المدبر بين شريكين أعتقه أحدهما و هو موسر فضمن عتق بالضمان و لم يتغير الولاء عن الشركة في قول أبى حنيفة لما ذكرنا فيما تقدم و على قول أبى يوسف و محمد إذا أعتق أحدهما نصيبه عتق جميعه و الولاء بينهما ( فصل )

و أما بيان ما يظهر به التدبير فالتدبير يظهر بما يظهر به الاعتاق البات و هو الاقرار و البينة لانه إثبات حق الحرية في الحال فيعتبر الحق بالحقيقة و هو إثبات حقيقة الحرية بعد الموت فيعتبر بالاثبات بالحال و ذا يظهر بأحد هذين فكذا هذا إذا عرف هذا فنقول إذا ادعى المملوك التدبير و أنكر المولى فأقام البينة قبلت بينته بلا خلاف فان لم يدع و أنكر التدبير مع المولى لا يقبل البينة على التدبير من دعوى العبد في قول أبى حنيفة و عندهما يقبل و الحجج على نحو ما ذكرنا في الاعتاق البات الا أن الشهادة على عتق الامة تقبل من دعواه بالاجماع الشهادة على تدبير الامة على الاختلاف لان تدبير الامة لا يوجب تحريم الفرج فلم تكن الشهادة قائمة على حق الله تعالى و لو شهدا أنه دبر أحد عبديه بغير عينه في الصحة فالشهادة باطلة في قول أبى حنيفة لان المدعى مجهول و عندهما يقبل و لو شهدا انه ذلك كان في المرض و يقبل عنده استحسانا و القياس أن لا يقبل و قد ذكرنا وجه القياس و الاستحسان في كتاب العتاق و لو شهدا أنه قال هذا حر و هذا مدبر بعد موتى فقد صار مدبرا لم تجز شهادتهما في قول أبى حنيفة لجهالة المدعى و لو شهد أنه قال هذا حر بعد موتى لابل هذا كانا جميعا مدبرين و يعتقان بعد موته من ثلثه لانه لما قال هذا حر بعد موتى فقد صار مدبر فلما قال لا بل هذا فقد رجع عن الاول و تدارك بالثاني و رجوعه لا يصح و تداركه صحيح كما إذا قال لاحدى إمرأتيه هذه طالق لا بل هذه و لو شهدا أنه قال هذا حر البتة لا بل هذا مدبر جازت الشهادة لهما لانه أعتق الاول ثم رجع و تدارك بالثاني فالرجوع لا يصح و يصح التدارك فصار الاول حر و الثاني مدبرا و لو شهد أحدهما أنه دبره و شهد الآخر أنه أعتقه البتة فالشهادة باطلة لان كل واحد منهم شهد بغير ما شهد به الآخر لفظا و معنى أما اللفظ فلا شك فيه و ما المعنى فلان الاعتاق البات إثبات العتق بعد موت المولى و هما متغايران و ليس على كل واحد منها الا شاهد واحد و كذلك لو شهدا بالتدبير و اختلفا في شرطه لانهما شهدا على شيئين مختلفين كما في الاعتاق البات و الله عز و جل أعلم و هو الموفق ( كتاب الاستيلاد )

الكلام في هذا الكتاب في مواضع في تفسير الاستيلاد لغة و عرفا و فى بيان شرطه و فى بيان صفته و فى بيان حكمه و فى بيان ما يظهر به أما تفسيره لغة فالاستيلاد في اللغة هو طلب الولد كالاستيهاب و الاستئناس انه طلب الهبة و الانس و فى العرف هو تصيير الجارية أم ولد يقال فلان استولد جاريته ان صيرها أم ولده و على هذا قلنا انه يستوى في صيرورة الجارية أم ولد الولد الحى و الميت لان الميت ولد بدليل انه يتعلق به أحكام الولادة حتى تنقضى به العدة و تصير المرأة به نفساء و كذا لو أسقطت سقطا قد استبان خلقه أو بعض خلقه و أقر به فهو بمنزلة الولد الحى الكامل

في بيان سبب الاستيلاد .

الخلق في تصيير الجارية أم ولد لان أحكام الولادة تتعلق بمثل هذا السقط و هو ما ذكرنا و ان لم يكن استبان شيء من خلقه فألقت مضغة أو علقة أو نطفة فادعاه المولى فانها لا تصير أم ولد كذا روى الحسن عن أبى حنيفة لانه ما لم يستبن خلفه لا يسمى ولدا و صيرورة الجارية أم ولد بدون الولد محال و لانه يحتمل أن يكون ولد و يحتمل أن يكون دما جامدا أو لحما فلا يثبت به الاستيلاد مع الشك و هذا الذي ذكرنا قول أصحابنا و للشافعي فيه قولان في قول قال يصب عليه الماء الحار فان ذاب فهو دم و ان لم يذب فهو ولد و فى قول قال يرجع فيه إلى قول النساء و القولان فاسدان لما ذكرنا في كتاب الطلاق و لو أقر المولى فقال لجاريته حمل هذه الجارية منى صارت أم ولد له لان الاقرار بالحمل اقرار بالولد اذ الحمل عبارة عن الولد و روى عن أبى يوسف أنه قال إذا قال حمل هذه الجارية منى أو قال هى حبلى منى أو قال ما في بطنها من ولد فهو منى ثم قال بعد ذلك لم تكن حاملا و انما كان ريحا و صدقته الامة فانهما لا يصدقان و هي أم ولد لانه أقر بحملها و الحمل عبارة عن الولد و ذلك يثبت لها حرية الاستيلاد فإذا رجع لم يصح رجوعه و لا يلتفت إلى تصديقها لان في الحرية حق الله تعالى فلا يحتمل السقوط باسقاط العبد و لو قال ما في بطنها منى و لم يقل من حمل أو ولد ثم قال بعد ذلك كان ريحا و صدقته لم تصر أم ولد لان قوله ما في بطنها يحتمل الولد و الريح فقد تصادقا على اللفظ المحتمل فلم يثبت الاستيلاد و لو قال المولى ان كانت هذه الجارية حبلى فهو منى فأسقطت سقطا قد استبان خلقه أو بعض خلقه صارت أم ولد لما بينا فان ولدت ولدا لاقل من ستة أشهر صارت أم ولد له لان الطريق إلى ثبوت نسب الحمل منه هذا لان معنى قوله ان كانت حبلى فهو منى أى انى وطئتها فان حبلت من وطء فهو منى فإذا أتت بعد هذه المقابلة بولد لاقل من ستة أشهر تيقنا انها كانت حاملا حينئذ فثبت النسب و الاستيلاد فان أنكر المولى الولادة فشهدت عليها إمرأة لزمه النسب لان الزوج إذا كان أقر بالحمل تقبل شهادة إمرأته على الولادة على ما ذكرنا في كتاب الطلاق فان جاءت لستة أشهر فصاعدا لم يلزمه و لم تصر الجارية أم ولد لانا نعلم وجود هذا الحمل في ذلك الوقت لجواز انها حملت بعد ذلك فلا يثبت النسب و الاستيلاد بالشك ( فصل )

و أما سبب الاستيلاد و هو صيرورة الجارية أم ولد له فقد اختلف فيه قال اصحابنا سببه هو ثبوت نسب الولد و قال الشافعي سببه علوق الولد حرا على الاطلاق بعد اتفاقهم على أن حكم الاستيلاد في الحال هو ثبوت حق الحرية و ثبوت حقيقة الحرية بعد موت المولى و الاصل فيه قول النبي صلى الله عليه و سلم في جاريته مارية القبطية لما ولدت إبراهيم ابن النبي عليه الصلاة و السلام أعتقها ولدها و المراد منه التسبيب أى ولدها سبب عتقها أنهم اختلفوا في جهة التسبيب فقال أصحابنا هى ثبوت نسب الولد و قال الشافعي هى علوق الولد حرا مطلقا ( وجه )

قوله ان الولد حر بلا شك و انه جزء الام و حرية الجزء تقتضي حرية الكل اذ لا يحتمل أن يكون الكل رقيقا و الجزء حرا كان ينبغي أن تعتق الام للحال الا أنه انما لا تعتق لان الولد انفصل منها و حريته على اعتبار الانفصال لا توجب حرية الام كما لو أعتق الجنين فقلنا بثبوت حق الحرية في الحال و تأخر الحقيقة إلى بعد الموت عملا بالشبهين و لنا ان الوطء و المعلق أوجب الجزئية بين المولى و الجارية بواسطة الولد لاختلاط الماءين و صيرورتهما شيأ واحدا و انخلاق الولد منه فكان الولد جزأ لهما و بعد الانفصال عنهما ان لم يبق جزأ لها على الحقيقة فقد بقي حكما لثبوت النسب و لهذا تنسب كل الام اليه بواسطة الولد يقال أم ولده فلو بقيت حقيقة الحرية لثبتت حقيقة الحرية للحال فإذا بقيت حكما ثبت الحق على ما عليه وضع مأخذ الحجج في ترتيب الاحكام على قدر قوتها و ضعفها و إلى هذا المعنى أشار عمر رضى الله عنه فقال أبعد ما اختلطت لحومكم بلحومهن و دماؤكم بدمائهن تريدون بيعهن ثم اختلف أصحابنا في كيفية هذا السبب فقال علماؤنا الثلاثة السبب هو ثبوت النسب شرعا و قال زفر هو ثبوت النسب مطلقا سواء ثبت شرعا أو حقيقة و بيان هذه الجملة في مسائل إذا تزوج جارية إنسان فاستوها ثم ملكها صارت أم ولد له عند أصحابنا لان سبب الاستيلاد هو ثبوت النسب و قد ثبت فتحقق السبب الا أنه توقف الحكم على وجود الملك فتعذر إثبات حكمه

و هو حق الحرية في الملك كما يتعذر إثبات الحقيقة في غيره فتأخر الحكم إلى وقت الملك و عند الشافعي لا تصير أم ولد له و هو قول إبراهيم النخعي لان السبب عنده علوق الولد حرا على الاطلاق و لم يوجد لان الولد رقيق في حق مولاه و إذا ملك ولده الذي استولده عتق عليه بالاجماع أما عندنا فلانه ملك ذا رحم محرم منه فيعتق و أما عنده فلانه ملك ولدا ثابت النسب منه شرعا و كذلك إذا ثبت النسب من مالك الجارية بوطء بشبهة ثم ملكها فقد صارت أم ولد له حين ملكها عندنا لوجود السبب و عنده لا لانعدام السبب و لو ملك الولد عتق لما قلنا و لو زنى بجارية فاستولدها بأن قال زنيت بها أو فجرت بها أو قال هو ابنى من زنا أو فجور و صدقته و صدقه مولاها فولدت ثم ملكها لم تصر أم ولد له عند أصحابنا الثلاثة و هو استحسان و القياس أن تصير أم ولد له و هو قول زفر بناء على أن السبب عنده ثبوت النسب مطلقا و قد ثبت النسب حقيقة بدليل انه لو تملك الولد عتق عليه بلا خلاف بين أصحابنا و السبب عند أصحابنا الثلاثة هو ثبوت نسب الولد شرعا و لم يثبت ( فصل )

و أما شرطه فما هو شرط ثبوت النسب شرعا و هو الفراش و لا فراش الا بملك اليمين أو شبهه أو تأويل الملك أو ملك النكاح أو شبهته و لا تصير الامة فراشا في ملك اليمين بنفس الوطء بل بالوطء مع قرينة الدعوي عندنا و هي من مسائل كتاب الدعوي فلا يثبت الاستيلاد بدون الدعوة و يستوى في الاستيلاد ملك القنة و المدبرة لاستوائهما في إثبات النسب الا أن المدبرة إذا صارت أم ولد بطل التدبير لان أمية الولد أنفع لها ألا ترى ان أم الولد لا تسعى لغريم و لا لوراث و المدبرة تسعى و يستوى في ثبات النسب ملك كل الجارية و بعضها و كذا في الاستيلاد حى لو أن جارية بين اثنين علقت في ملكهما فجاءت بولد فادعاه أحدهما يثبت نسبه منه و صارت الجارية كلها أم ولد له بالضمان و هو نصف قيمة الجارية و يستوى في هذا الضمان اليسار و الاعسار و يغرم نصف العقر لشريكه و لا يضمن من قيمة الولد شيأ أما ثبوت النسب فلحصول الوطء في محل له فيه ملك لان ذلك القدر من الملك أوجب ثبوت النسب بقدره النسب لا يتجزأ و إذا ثبت في بعضه ثبت في كله ضرورة عدم التجزى و لان النسب ثبت بشبهة الملك فلان يثبت بحقيقة الملك أولى و أما صيرورة الجارية كلها أم ولد له فالنصف قضية للتسبب لان نصف الجارية مملوك له و النصف الا آخر اما باعتبار ان الاستيلاد لا يتجزأ فيما يمكن نقل الملك فيه فإذا ثبت في البعض يثبت في الكل لضرورة عدم التجزى و اما باعتبار انه وجد سبب التكامل و هو أنسب على كونه متجزئا في نفسه لان سبب الاستيلاد هو ثبوت النسب و النسب لا يتجزأ و الحكم على وفق العلة فثبت الاستيلاد و فى نصيبه قضية للسبب ثم يتكامل في البا فى بسبب النسب و اما باعتبار سبب آخر أوجب التكامل على ما عرف في الخلافيات ثم لا سبيل إلى التكامل بدون ملك نصيب شريكه فيصير متملكا نصيب شريكه ضرورة صحة الاستيلاد في ذلك النصيب و لا سبيل إلى تملك مال الغفير من بدل فيتملكه بالبدل و هو نصف قيمتها و انما استوى في هذا الضمان حالة اليسار و الاعسار لانه ضمان ملك كضمان المبيع و أما وجوب نصف العقر فلوجود الاقرار منه بوطء ملك الغير و انه حرام الا أن الحد لم يجب لمكان شبهة لحصول الوطء في ملكه و ملك شريكه فلا بد من وجوب العقر و لا يدخل العقر في ضمان نصف القيمة ضمان الجزء و ضمان البضع لها حكم الاجزاء و ضمان الجزء لا يدخل في مثله و أما عدم وجوب نصف فيمة الولد فلانه بملك نصيب شريكه بالعلوق السابق فصار الولد جاريا على ملكه فلا يكون مضمونا عليه و لان الولد في حال العلوق لا قيمة له فلا يقابل بالضمان و لانه كان بمنزلة الاوصاف فلا يفرد بالضمان و يستوى في ثبوت النسب و صيرورة الجارية أم ولد ملك الذات و ملك اليد كالمكاتب إذا استولد جارية من اكسابه على ما نذكر في كتاب الدعوي ان شاء الله تعالى و يستوى في دعوة النسب حالة الصحة و المرض لان النسب من الحوائج الاصلية و كذلك إذا ادعاه أحدهما و اعتقه الآخر و خرج القول منهما معا فعتقه باطل ودعوة صاحبه أولى لان الدعوة استندت إلى حالة متقدمة و هي