وجوده بعد ذلك لانه لو تم الشهر بعد موت أحدهما أو قدوم أحدهما كان موصوفا بالتقدم على موت أحدهما أو قدوم أحدهما و هو ما أضاف العتق إلى هذا الشهر بل إلى شهر موصوف بالتقدم على موتهما أو قدومهما جميعا و هذا ذاك و ان مضى شهر ثم مات أحدهما عتق العبد و ان لم يمت الا آخر بعد بخلاف ما إذا قال أنت حر قبل قدوم فلان و فلان بشهر ثم قدم أحدهما لتمام الشهر انه لا يعتق ما لم يقدم الا آخر و وجه الفرق على ما بينا فيما تقدم و هو انه إذا مات أحدهما تحقق كون الشهر سابقا على موتهما و إذا قدم أحدهما لم يتحقق كون الاول سابقا على قدومهما و انما يتحقق عند وجود قدومهما جميعا فكان القياس ان لا يعتق ما لم يموتا جميعا في لحظة واحدة بعد مضى شهر فكذا في القدوم و هو قول على الرازي لان العتق أضيف إلى شهر موصوف بالتقدم على موتهما أو قدومهما متصل بهما لانه أضاف العتق إلى شهر متقدم على موتهما أو قدومهما و من ضرورة ذلك وجود موتهما أو قدومهما جميعا و عند ثبوت التراخى فيما بين الموتين أو القدومين يكون العتق واقعا قبل موت أحدهما أو قدوم أحدهما بشهر و قبل موت الآخر أو قدوم الآخر بشهر و انه خلاف ما أضاف فلا يقع بخلاف ما إذا قال أنت حر قبل يوم الفطر و الاضحى بشهر حيث يعتق كما أهل هلال رمضان لان وجود وقت متصف بالتقدم عليهما بشهر مستحيل و العاقل لا يقصد بكلامه المستحيل فعلم انه أراد به اضافة العتق إلى وقت موصوف بالتقدم على أحد اليومين بشهر و على الآخر بمدة مقدرة و فيما نحن فيه لا استحالة فيراعى عين ما أضاف وجوب الاستحالة عن هذا ان الاصل في أحكام الشرع ان المستحيل عادة يلحق بالمستحيل حقيقة و قدوم شخص في جزء لا يتجزء من الزمان بحيث لا يقدم أحدهما على صاحبه مستحيل عادة و كذا موت شخصين على هذا الوجه و الجواب في المستحيل حقيقة و هو مسألة الفطر و الاضحى هكذا فكذا في المستحيل عادة و كذا لو قال أنت حر قبل قدوم فلان و موت فلان بشهر فان مات أحدهما أو قدم أحدهما قبل مضى الشهر لا يعتق أبدا لما قلنا و ان مات أحدهما لتمام الشهر لا يعتق حتى يقدم الآخر و ان قدم أحدهما بعد مضى الشهر عتق و لا ينتظر موت الا آخر الا انه لا يستدل لما ذكرنا ان الموت كائن لا محالة و القدوم موهوم الوجود و لو قال أنت حر الساعة ان كان في علم الله عز و جل ان فلانا يقدم إلى شهر فهذا و قوله قبل قدوم فلان بشهر سواء لانه لا يراد بهذا علم الله تعالى الازلى القائم بذاته عز و جل و انما يراد به ظهور هذا القدوم المعلوم لنا و قد يظهر لنا و قد لا يظهر فكان شرطا فيقتصر العتق على حالة وجود الشرط كما في سائر التعليقات بشروطها و الله عز و جل أعلم و لو قال أنت حر بعد موتى بشهر فكاتبه في نصف الشهر ثم مات لتمام الشهر فان كان استوفى بدل الكتابة ثم مات لتمام الشهر كان العتق حاصلا بجهة الكتابة و ان كان لم يستوف بعد بدل الكتابة عتق بالاعتاق السابق و سقط اعتبار الكتابة عند أبى حنيفة و هذا يدل على ان العتق يثبت بطريق الاستناد عنده و قال أبو القاسم الصفار انه تبطل الكتابة من الاصل سواء كان استوفى بدل الكتابة أو لم يستوف و هو قياس قول من يقول بثبوت العتق من طريق الظهور المحض لانه تبين ان العتق يثبت من أول الشهر فتبين ان الكتابة لم تصح و قد ذكرنا تصحيح ما ذكر في الكتاب و هو العتق بطريق الاستناد فيما تقدم فلا نعيده و عندهما ان استوفي بدل الكتابة فالأَمر ماض لان العتق عندهما يثبت مقتصرا على حال الموت و هو حر في هذه الحالة لوصوله إلى الحرية بسبب الكتابة عند أداء البدل و ان كان لم يستوف بعد بدل الكتابة فان كان العبد يخرج من الثلث عتق من جميع المال و ان لم يكن له مال غيره عتق ثلثه بالتدبير لانه مدبر مقيد لان عتقه علق بموت موصوف بصفة قد يوجد على تلك الصفة و قد لا يوجد و يسعى في الاقل من ثلثي قيمته و من جميع بدل الكتابة عند أبى يوسف و عند محمد يسعى في الاقل من ثلثي بدل الكتابة و من ثلثي قيمته وأصل المسألة ان من دبر عبده ثم كاتبه ثم مات المولى و لا مال له غيره يعتق ثلثه مجانا بالتدبير ثم يسعى في الاقل من ثلثي قيمته و من جميع بدل الكتابة عند أبى حنيفة و أبى يوسف و عند محمد في الاقل من ثلثي قيمته و من ثلثي بدل الكتابة فهذا على ذاك الا ان عند أبى حنيفة يخير بين ان يسعى في هذا و بين ان يسعى في ذاك و عندهما يسعى في الاقل
(85)
منها بدون التخيير ثم عند أبى حنيفة في مسألة الكتابة يعتبر صحة المالك و مرضه في أول الشهر هكذا ذكر في النوادر لانه يصير معتقا من ذلك الوقت و قيل هذا هو الحيلة لمن أراد أن يدبر عبده و يعتق من جميع المال و ان كان لا يخرج من الثلث بان يقول أنت حر قبل موتى بشهر أو شهرين أو ثلاثة أشهر أو ما شاء من المدة ليعتق من ذلك الوقت و هو فيه صحيح فيعتق من جميع المال و عندهما كيف ما كان يعتبر عتقه من الثلث لانه يصير عندهما معتقا بعد الموت و الله عز و جل المستعان و أما الاضافة إلى وقتين فالأَصل فيه ان المضاف إلى وقتين ينزل عند أولهما و المعلق بشرطين ينزل عند آخرهما و المضاف إلى أحد الوقتين عين فينزل عند أحدهما و المعلق بأحد شرطين عين ينزل عند أولهما و لو جمع بين فعل و وقت يعتبر فيه الفعل و ينزل عند وجوده في ظاهر الرواية و روى عن أبى يوسف انه ينزل عند أولهما أيهما كان و بيان هذه الجملة إذا قال لعبده أنت حر اليوم و غدا يعتق في اليوم لانه جعل الوقتين جميعا ظرفا للعتق فلو توقف وقوعه على أحدهما لكان الظرف واحدا الوقتين لا كلاهما و انه إيقاع تصرف العاقل لا على الوجه الذي أوقعه و لو قال أنت حر اليوم غدا أعتق في اليوم لانه أضاف الاعتاق إلى يوم ثم وصف اليوم بانه غد و انه محال و يبطل وصفه و بقيت الاضافة إلى اليوم و لو قال أنت حر غدا اليوم يعتق في الغد لانه أضاف العتق إلى الغد و وصف الغد باليوم و هو محال فلم يصح وصفه و بقيت اضافته العتق إلى الغد فيعتق في الغد و لو قال أنت حر ان قدم فلان و فلان فما لم يقدما جميعا لا يعتق لانه علق عتقه بشرطين فلا ينزل عند آخرهما اذ لو نزل عند أولهما لبطل التعليق بهما و لكان ذلك تعليقا بأحدهما و هو علق بهما جميعا لا بأحدهما و لو قال أنت حر اليوم أو غدا يعتق في الغد لانه جعل أحد الوقتين ظرفا فلو أعتق في اليوم لكان الوقتان جميعا ظرفا و هذا خلاف تصرفه و لو قال أنت حر ان قدم فلان أو غدا فان قدم فلان قبل مجئ الغد عتق و ان جاء الغد قبل قدوم فلان لا يعتق ما لم يقدم في جواب ظاهر الرواية و روى عن أبى يوسف ان أيهما سبق مجيؤه يعتق و الاصل فيه انه ذكر شرطا و وقتا في تصرف واحد و لا يمكن الجمع بينهما لما بين التعليق بشرط و بين الاضافة إلى وقت من التنافي فلا بد من اعتبار حدهما و ترجيحه على الآخر فابو يوسف رجح جانب الشرط لان الشرط لا يصلح ظرفا و الظرف قد يصلح شرطا فكان الرجحان لجانب الشرط فاعتبر تعليقا بأحد الشرطين فينزل عند وجود أولهما أيهما كان كما إذا نص على ذلك و نحن رجحنا السابق منهما في اعتبار التعليق و الاضافة فان كان العفل هو السابق يعتبر التصرف تعليقا و اعتباره تعليقا يقتضى نزول العتق عند أول الشرطين كما إذا علقه بأحد شرطين نصا و ان كان الوقت هو السابق يعتبر اضافته و اعتبارها يقتضى نزول العتق عند آخر الوقتين كما إذا أضاف إلى آخر الوقتين نصا و الله عز وجل أعلم و أما الذي يرجع إلى نفس الركن فهو ما ذكرنا في الطلاق و هو ان يكون الركن عاريا عن الاستثناء رأسا كيفما كان الاستثناء وضعيا كان أو عرفيا عند عامة العلماء و الكلام في الاستثناء في العتاق و بيان أنواعه و ماهية كل نوع و شرائط صحته على نحو الكلام في باب الطلاق و قد ذكرنا ذلك كله في كتاب الطلاق و لا يختلفان الا في شيء واحد و هو انه يتصور استثناء بعض العدد في الطلاق و لا يتصور في العتاق لان الطلاق ذو عدد فيتصور فيه استثناء بعض العدد و العتق لا عدد له فلا يتصور فيه استثناء بعض العدد و انما يتصور استثناء بعض الجملة الملفوظة نحو ان يقول لعبيده أنتم أحرار الا سالما لان نص الاستثناء مع نص المستثنى منه تكلم بالباقي و لو استثنى عتق بعض العبد يصح عند أبى حنيفة و لا يصح عند هما بناء على ان العتق يتجزأ عنده فيكون استثناء البعض من الكل فيصح و عندهما لا يتجزأ فيكون استثناء الكل من الكل فلا يصح و ذكر ابن سماعة في نوادره عن محمد فيمن قال غلاماى حران سالم و بريع الا بريعا ان استثناءه جائز لانه ذكر جملة ثم فصلها بقوله سالم و بريع فانصرف الاستثناء إلى الجملة الملفوظة بها فكان استثناء البعض من الجملة الملفوظة فصح و ليس كذلك ما إذا قال سالم حر و بريع الا سالما لانه لما ذكر كل واحد منهما بانفراده كان هذا استثناء عن كل واحد منهما فكان استثناء الكل من الكل فلا يصح و لو قال
(86)
في بيان صفة الاعتاق .
أنت حر و حر ان ان شاء الله تعالى بطل الاستثناء في قول أبى حنيفة و قال أبو يوسف و محمد الاستثناء جائز وجه قولهما ان هذا كلام واحد معطوف على بعض بحرف العطف فلا يقع به الفصل بين المستثنى و المستثنى منه كما لو قال أنت حر لله ان شاء الله تعالى و لابي حنيفة قوله لغو لثبوت الحرية باللفظ الاول فكان فاصلا بمنزلة السكوت بخلاف قوله أنت حر لله ان شاء الله تعالى لان قوله لله تعالى ليس بلغو فلا يكون فاصلا و روى ابن سماعة في نوادره عن محمد في رجل له خمسة من الرقيق فقال عشرة من مماليكي الا واحدا أحرار انه يعتق الخمسة جميعا لانه لما قال عشرة من مماليكي أحرار الا واحدا فقد استثنى الواحد من العشرة و الاستثناء تكلم بالباقي فصار كانه قال تسعة من مماليكي أحرار و له خمسة و لو قال ذلك عتقوا جميعا كذا هذا و لو قال مماليكي العشرة أحرار الا واحدا عتق منهم أربعة لان هذا رجل ذكر مماليكه و غلط في عددهم بقوله العشرة فيلغو هذا القول و يبقى قوله مماليكي أحرار الا واحدا و لو قال ذلك و له خمسة مماليك يعتق أربعة منهم كذا هذا و الله عز و جل أعلم ( فصل )و أما صفة الاعتاق فهي ان الاعتاق هل يتجزأ أم لا و قد اختلف فيه قال أبو حنيفة يتجزأ سواء كان المعتق موسرا أو معسرا و قال أبو يوسف و محمد لا يتجزأ كيفما كان المعتق و قال الشافعي ان كان معسرا يتجزأ و ان كان موسرا لا يتجزأ و المسألة مختلفة بين الصحابة رضى الله عنهم قال بعضهم فيمن أعتق نصف عبد بينه و بين غيره انه يعتق نصفه و يقى الباقى رقيقا يجب تخريجه إلى العتاق و هو مذهب عبد الله بن مسعود رضى الله عنه و قال بعضهم يعتق كله و ليس للشريك الا الضمان و قال على و ابن عباس رضى الله عنهما عتق ما عتق ورق ما رق هما احتجا بالنص و المعقول و الاحكام أما النص فما روى عن رسول الله صلى الله عليه و سلم أنه قال من أعتق شقصا له من عبد عتق كله ليس لله فيه شريك و هذا نص على عدم التجزى و في رواية من أعتق شركا له في عبد فقد عتق كله ليس لله فيه شريك و أما المعقول فهو ان العتق في العرف اسم لقوة حكمية دافعة يد الاستيلاء و الرق اسم لضعف حكمى يصير به الآدمى محلا للتملك فيعتبر الحكمي بالحقيقى و ثيوت القوة الحقيقية و الضعف الحقيقي في النصف شائعا مستحيل فكذا الحكمي و لان للعتق آثارا من المالكية و الولاية و الشهادة و الارث و نحوها و ثبوت هذه الآثار لا يحتمل التجزى و لهذا لم يتجزأ في حال الثبوت حتى لا يضرب الامام الرق في إنصاف السبايا و يمن عليهم بالانصاف كذا في حالة البقاء و أما الاحكام فان إعتاق النصف قد تعدى إلى النصف الباقى في الاحكام حتى امتنع جواز التصرفات الناقلة للملك فيه من البيع و الهبة و الصدقة و الوصية عند أصحابنا و كذا يجب تخريجه إلى عتق الكل بالضمان أو بالسعاية حتى يجبره القاضي على ذلك و هذا من آثار عدم التجزى و كذا الاستيلاد لا يتجزأ حتى لو استولد جارية بينه و بين شريكه و ادعاه تصير كلها أو ولد له بالضمان و معلوم ان الاستيلاد يوجب حق الحرية لا حقيقة الحرية فألحق إذا لم يتجزأ فالحقيقة أولى و كذا لو أعتق نصف أم ولده أو أم ولد بينه و بين شريكه عتق كلها و إذا لم يكن الاعتاق متجزئا لم يكن المحل في حق العتق متجزئا و اضافة التصرف إلى بعض ما لا يتجزأ في حقه يكون اضافة إلى الكل كالطلاق و العفو عن القصاص و الله أعلم و لابي حنيفة النصوص و المعقول و الحكم أما النص فما روى عن عن عبد الله بن عمر رضى الله عنه عن رسول الله صلى الله و سلم انه قال من أعتق نصيبا له من مملوك كلف عتق بقيته و ان لم يكن عنده ما يعتقه فيه جاز ما صنع و روى كلف عتق ما بقي و روى وجب عليه أن يعتق ما بقي و ذلك كله نص على التجزى لان تكليف عتق الباقى لا يتصور بعد ثبوت العتق في كله و قوله صلى الله عليه و سلم جاز ما صنع اشارة إلى عتق البعض اذ هو الذي صنعه لا و روى عن عبد الله بن عمر رضى الله عنهما أيضا عن رسول الله صلى الله عليه و سلم أنه قال من أعتق شركا له في عبد و كان له ما يبلغ ثمن العبد قوم عليه قيمة عدل و أعطى شركاءه حصصهم و عتق عليه العبد و الا عتق ما عتق و الحديث يدل على تعلق عتق الباقى بالضمان إذا كان المعتق موسرا و على عتق البعض ان كان معسرا فيدل على التجزى في حالة اليسار و الاعسار و روى عن أبى هريرة عن رسول الله صلى الله عليه و سلم أنه
(87)
قال من كان له شقص في مملوك فأعتقه فعليه خلاصه من ماله ان كان له مال و ان لم يكن له مال استسعى العبد في رقبته مشقوق عليه و في رواية من أعتق شقصا له من مملوك فعليه أن يعتقه كله ان كان له مال و ان لم يكن له مال استسعى العبد مشقوق عليه و أما المعقول فهو ان الاعتاق ان كان تصرفا في الملك و المالية بالازالة فالملك متجزئ و كذا المالية بلا شك حتى تجري فيه سهام الورثة و يكون مشتركا بين جماعة كثيرة من الغانمين و غيرهم و ان كان تصرفا في الرق فالرق متجزئ أيضا لان محله متجزئ و هو العبد و إذا كان محله متجزئا كان متجزئا ضرورة و أما حكم الاثنين إذا أعتقا عبدا مشتركا بينهما كان الولاء بينهما نصفين و الولاء من أحكام العتق تجزؤه على تجزي العتق و أما الحديث فقد قيل انه مرفوع بل هو موقوف على عمر رضى الله عنه و قد روى عنه خلافه فانه روى أنه قال في عبد بين صبي و بالغ أعتق البالغ نصيبه قال ينتظر بلوغ الصبي فإذا بلغ الصبي ان شاء أعتق و ان شاء استسعى و لئن ثبت رفعه فتأويله من وجهين أحدهما ان معنى قوله عتق كله أى استحق عتق كله لانه يجب تخرج الباقى إلى العتق لا محالة فيعتق الباقى لا محالة بالاستسعاء أو بالضمان و ما كان مستحق الوجود يسمى بإسم الكون و الوجود قال الله تعالى انك ميت و انهم ميتون و الثاني أنه يحتمل أن المراد منه عتق كله للحال و يحتمل ان المراد منه عتق كله عند الاستسعاء و الضمان فنحمله على هذا عملا بالاحاديث كلها و أما قولهما ان العتق قوة حكمية فيعتبر بالقوة الحقيقية و ثبوتها في البعض شائعا ممتنع فكذا الحكمية فنقول لم قلتم ان اعتبار الحكم بالحقيقة لازم أ ليس ان الملك عبارة عن القدرة الحكمية و القوة و القدرة سواء ثم الملك يثبت في النصف شائعا و هذا لان الامر الشرعي يعرف بدليل الشرع و هو النص و الاستدلال لا بالحقائق و ما ذكر من الآثار فليست من لوازم العتق ألا ترى أنه يتصور ثبوت العتق بدونها كما في الصبي و المجنون بل هى من الثمرات و فوات الثمرة لا يخل بالذات ثم انها من ثمرات حرية كل الشخص لا من ثمرات حرية البعض فان الولايات و الشهادات شرعت قضأ حق العاجزين شكرا لنعمة القدرة و ذلك عند كمال النعمة و هو أن ينقطع عنه حق المولى ليصل إلى اقامة حقوق الغير و قولهما لا يتجزأ ثبوته كذا زواله من مشايخنا من منع و قال ان الامام إذا ظهر على جماعة من الكفرة و ضرب الرق على انصافهم و من على الانصاف جاز و يكون حكمهم حكم معتق البعض في حالة البقاء ثم سلمنا فالرق متجزئ في نفسه حالة الثبوت لكنه تكامل لتكامل سببه و هو الاستيلاد اذ لا يتصور وروده على بعض المحل دون بعض و في حالة البقاء وجود سبب زواله كاملا و قاصرا فيثبت كاملا و قاصرا على حسب السبب و أما التخريج إلى الاعتاق و امتناع جواز التصرفات فليس لعدم التجزى بل لمعنى آخر نذكره انشاء الله تعالى و أما الاستيلاد فممنوع أنه لا يتجزأ بل هو متجزئ فان الامة المشتركة بين اثنين إذا جازت بولد فادعياه جميعا صارت أم ولد لهما الا أنه إذا ادعى أحدهما صارت كلها أم ولد له لوجود سبب التكامل و هو نسبة كل أم الولد اليه بواسطة الولد على ما نذكره في كتاب الاستيلاد و ما من متجزئ الا و له حال الكمال إذا وجد السبب بكمال يتكامل و إذا وجد قاصرا لا يتكامل بل يثبت بقدره و في مسئلتنا وجد قاصرا فلم يتكامل و كذا إعتاق أم الولد متجزئ و الثابت له عتق النصف و انما يثبت له العتق في النصف الباقى لا بإعتاقه بل لعدم الفائدة في بقاء نصيب الشريك كما في الطلاق و العفو عن القصاص على ما عرف في مسائل الخلاف و الله أعلم و إذا عرف هذا الاصل يبنى عليه مسائل عبد بين رجلين أعتق أحدهما نصيبه يعتق نصيبه لا عند أبى حنيفة لان الاعتاق عنده متجزئ و إعتاق البعض لا يوجب إعتاق الكل بل يعتق بقدر ما أعتق و يبقى الباقى رقيقا و للشريك الساكت خمس خيارات ان شاء أعتق نصيبه و ان شاء دبره و ان شاء كاتبه و ان شاء استسعاه معسرا كان المعتق أو موسرا و يسعى و هو رقيق و ان شاء ضمن المعتق قيمة نصيبه ان كان موسرا و ليس له خيار الترك على حاله لانه لا سبيل إلى الانتفاع به مع ثوبت الحرية في جزء منه و ترك المال من انتفاع أحد به سبب له و أنه حرام فلا بد من تخريجه إلى العتق و له الخيار في ذلك من الوجوه التي وصفنا أما خيار الاعتاق و التدبير و الكتابة فلان نصيبه باق
(88)
على ملكه و أنه يحتمل لهذه التصرفات كما في حال الابتداء و أما خيار السعاية فلان نصيبه صار محتسبا عند العبد لحقه لثبوت العتق له في نصفه فيصير مضمونا عليه كما إذا انصبغ ثوب إنسان بصبغ غيره من صنع أحد فاختار صاحب الثوب الثوب انه يجب عليه ضمان الصبغ لصيرورة الصبغ محتسبا عنده لقيامه بثوب مملوك له لا يمكنه التمييز كذا ههنا و لان في السعاية سلامة نفسه و رقبته له و ان لم تصر رقبته مملوكة له و يجوز إيجاب الضمان بمقابلة سلامة الرقبة من تملك كالمكاتب و شراء العبد نفسه من مولاه و لان منفعة الاعتاق حصلت فكان عليه ضمانه لقوله صلى الله عليه و سلم الخراج بالضمان ثم خيار السعاية مذهبنا و قال الشافعي لا أعرف السعاية في الشريعة و الوجه لقوله ان ضمان السعاية اما أن يكون ضمان إتلاف و اما أن يكون ضمان تملك و لا إتلاف من العبد بوجه اذ لا صنع له في الاعتاق رأسا و لا ملك يحصل للعبد في نفسه بالضمان و لان المولى لا يجب له على عبده دين لما فيه من الاستحالة و هي كون الشيء الواحد واجبا عليه و له و لان العبد معسر و الضمان في هذا الباب لا يجب على المعسر ألا ترى أنه لا يجب على المعتق إذا كان معسرا مع وجود الاعتاق منه فالعبد أولى و لنا ما روينا من حديث أبى هريرة رضى الله عنه و روى محمد ابن الحسن عن أبى يوسف عن الحجاج بن أرطاة عن نافع عن ابن عمر رضى الله عنهما عن رسول الله صلى الله عليه و سلم أنه قال من أعتق عبدا بينه و بين شريكه يقوم نصيب شريكه قيمة عدل فان كان موسرا ضمن نصيب شريكه و ان كان معسرا سعى العبد مشقوق عليه فدل ان القول بالسعاية لازم في الجملة عرفها الشافعي أو لم يعرفها و كذا ما ذكرنا من المعاني و به يتبين ان ضمان السعاية ليس ضمان إتلاف و لا ضمان تملك بل هو ضمان احتباس و ضمان سلامة النفس و الرقبة و حصول المنفعة لان ذلك من أسباب الضمان على ما بينا و قوله لا يجب للمولى على عبده دين قلنا و قد يجب كالمكاتب و المستسعى في حكم المكاتب عنده إلى أن يؤدى السعاية إلى الشريك الساكت إذا اختار السعاية أو إلى المعتق إذا ضمنه الشريك الساكت لانه يسعى لتخليص رقبته عن الرق كالمكاتب و تثبت فيه جميع أحكام المكاتب من الارث و الشهادة و النكاح فلا يرث و لا يورث و لا يشهد و لا يتزوج الا اثنتين لا يفترقان الا في وجه واحد و هو أن المكاتب إذا عجز يرد في الرق و المستسعى لا يرد في الرق إذا عجز لان الموجب للسعاية موجود قبل العجز و بعده و هو ثبوت الحرية في جزء منه و لان رده في الرق ههنا لا يفيد لانا لو رددناه إلى الرق لاحتجنا إلى أن نجبره على السعاية عليه ثانيا فلا يفيد الرق فان قيل بدل الكتابة لا يلزم العبد الا برضاه و السعاية تلزمه من رضاه فأنى يستويان فالجواب انه انما كان كذلك لان بدل الكتابة يجب بحقيقة العقد اذ الكتابة معاوضة من وجه فافتقرت إلى التراضى و السعاية لا تجب بعقد الكتابة حقيقة بل مكاتبة حكمية ثابتة بمقتضى اختيار السعاية فلا يقف وجوبها على الرضا لان الرضا انما شرط في الكتابة المبتدأة لانه يجوز أن يرضى بها العبد و يجوز أن لا يرضى بها و يختار البقاء على الرق فوقفت على الرضا و ههنا لا سبيل إلى استبقائه على الرق شرعا اذ لا يجوز ذلك فلم يشرط رضاه للزوم السعاية ثم اختلف أصحابنا فقال أبو حنيفة هذا الخيار يثبت للشريك الذي لم يعتق سواء كان المعتق معسرا أو موسرا و قال أبو يوسف و محمد لا يثبت الا إذا كان معسرا لان الاعتاق لما لم يكن متجزئا عندهما كان المعتق متلفا نصيب الشريك فوجب عليه الضمان و وجوب الضمان يمنع وجوب السعاية فكان ينبغى أن لا يجب حال الاعسار أيضا و أن لا يكون الواجب الا الضمان في الحالين جميعا و هو قول بشر بن غياث المريسي و هو القياس لان ضمان الاتلاف لا يختلف بالاعسار و اليسار الا أنا عرفنا وجوبها على خلاف القياس بالنص الذي روينا و النص ورد فيها في حال الاعسار فحال اليسار يقف على أصل القياس و لما كان متجزئا عنده لم يكن الاعتاق إتلافا لنصيب الشريك حتى و يجب ضمان الاتلاف لكن بقي نصيبه محتسبا عند العبد بحقه بحيث لا يمكن استخلاصه منه و هذا يوجب الضمان على ما بينا و هذا المعنى لا يوجب الفصل بين حال اليسار و بين حال الاعسار فيثبت خيار السعاية في الحالين و إذا عتق بالاعتاق أو بالسعاية أو ببدل الكتابة فالولاء بينهما لان الولاء للمعتق و الاعتاق حصل منهما و أما خيار التضمين حال يسار
(89)
المعتق فأمر ثبت شرعا معقول المعنى بالاحاديث التي روينا لان الاعتاق إذا كان متجزئا عنده كان المعتق متصرفا في ملك نفسه على طريق الاقتصار و من تصرف في ملك نفسه لا يؤاخذ بما حدث غيره عند تصرفه لا بتصرفه كمن أحرق دار نفسه فاحترقت دار جاره أو أسقى أرض نفسه فنزت أرض جاره أو حفر بئرا في دار نفسه فوقع فيها إنسان و نحو ذلك الا أن وجوب الضمان حالة اليسار ثبت بالنصوص تعبدا معقول فتبقى حالة الاعسار على أصل القياس أو ثبت معقولا بمعنى النظر للشريك كى لا يتلف ماله بمقابلة مال في ذمة المفلس من صنع من المعتق في نصيب شريكه فصلح أن يكون موجبا للضمان و من أن يكون في مقابلته عوض فيكون ضمان صلة و تبرع كنفقة المحارم و ضمان الصلة و التبرع انما يجب حالة اليسار كما في نفقة الاقارب أو وجب نظرا للعبد لانه تبرع عليه بإعتاق نصفه فلم يتم غرضه في إيصال ثمرات العتق إلى العبد فوجب عليه الضمان تتميما لغرضه فيختص وجوبه بحالة اليسار و من مشايخنا من سلك طريقة أخرى لابى حنيفة في ضمان العتق فقال هذا ضمان إفساد عنده لان المعتق بإعتاقه نصيبه أفسد نصيب شريكه حيث أخرجه من أن يكون منتفعا به في حقه حتى لا يملك فيه سائر التصرفات المزيلة للملك عقيب فعله و انما يملك الاعتاق و السعاية و الحكم متى ثبت عقيب وصف مؤثر يضاف إليها الا أنه لا يجب على المعسر نصا بخلاف القياس و منهم من قال هو ضمان تملك لانه بوجوب الضمان على المعتق يصير نصيب شريكه ملكا له حتى كان له أن يعتق نصيبه مجانا بغير عوض و ان شاء استسعى العبد و هذا تفسير ضمان التملك أن يكون بمقابلة الضمان ملك العوض و هذا كذلك و لهذا كان ضمان الغصب ضمان تملك و ضمان التملك لا يستدعى وجود الاتلاف كضمان الغصب فان قيل كيف يكون ضمان التملك و المضمون و هو نصيب الشريك لا يحتمل النقل من ملك إلى ملك قيل يحتمل النقل إلى ملك المعتق بالضمان ان كان لا يحتمل النقل إلى ملك غيره و يجوز بيعه منه أيضا في القياس هكذا ذكر في الاصل و قال ان باع الذي لم يعتق نصيبه من المعتق أو وهبه له على عوض أخذ منه و هذا و اختياره الضمان سواء في القياس أن هذا أفحشهما و البيع هو نقل الملك بعوض الا أن في الاستحسان لا يجوز بيعه من المعتق كما لا يجوز من غيره لكن هذا لا ينفى جواز النقل لا على وجه البيع فان الشيء قد يحتمل النقل إلى إنسان بالضمان و ان كان لا يحتمله بجهة البيع فان الخمر تنتقل إلى المسلم بالضمان بأن أتلف على ذمى خمره و ان كانت لا تنتقل اليه بالبيع على أن قبول المحل لانتقال الملك فيه بشرط حال انعقاد السبب لا حال أداء الضمان لانه لا يملكه من ذلك الوقت فيراعى قبول المحل في ذلك الوقت ألا ترى أن من غصب من آخر عبدا فهلك في يده ثم أدعى الضمان أنه يملكه و معلوم ان الهالك لا يقبل الملك لكن لما كان قابلا وقت انعقاد السبب و الملك يثبت من ذلك الوقت يعتبر قبول المحل فيه و كذا ههنا ثم إذا ضمن الذي أعتق فالمعتق بالخيار ان شاء أعتق ما بقي و ان شاء دبر و ان شاء كاتب و ان شاء استسعى لما ذكرنا في الشريك الذي لم يعتق لان نصيبه انتقل اليه فقام مقامه و بأى وجه عتق من الاعتاق أو السعاية فولاء العبد كله له لانه عتق كله على ملكه هذا إذا كان المعتق موسرا فأما ان كان معسرا فللشريك أربع خيارات ان شاء أعتق و ان شاء دبر و ان شاء كاتب و ان شاء استسعى لما ذكرنا و أما على قول أبى يوسف و محمد فيعتق كله لان الاعتاق عندهما لا يتجزأ فكان إعتاق بعضه اعتاقا لكله و لا خيار للشريك عندهما و انما له الضمان لا ان كان المعتق موسرا و ان كان معسرا فله السعاية لا لما ذكرنا ان المعتق صار متلفا نصيب الشريك فكان ينبغى أن يكون الواجب هو الضمان في حالة اليسار و الاعسار الا أن وجوب السعاية حال الاعسار ثبت بخلاف القياس بالنص و أما على قول الشافعي ان كان المعتق موسرا عتق كله و للشريك أن يضمنه لا كما قالا و ان كان معسرا يعتق ما أعتق و يبقى الباقى محلا لجميع التصرفات المزيلة للملك من البيع و الهبة و غير ذلك لان الاعتاق عنده لا يتجزأ في حالة اليسار و في حالة الاعسار يتجزأ لما ذكرنا من الدلائل لابى حنيفة فيقتصر حكم تصرف المعتق على نصيبه فيبقى نصيبه على ما كان من مشايخنا من قال لا خلاف بين أصحابنا في أن العتق لا يتجزأ و انما اختلفوا في الاعتاق و هذا سديد لان الاعتاق لما كان
(90)
متجزئا عند أبى حنيفة كان العتق متجزئا ضرورة اذ هو حكم الاعتاق و الحكم يثبت على وفق العلة و لما لم يكن متجزئا عندهما لم يكن الاعتاق متجزئا أيضا لما قلنا و لان القول بهذا قول بتخصيص العلة لانه يوجد الاعتاق في النصف و يتأخر العتق فيه إلى وقت الضمان أو السعاية و انه قول بوجود العلة و الحكم و هو تفسير تخصيص العلة و أنه باطل لنا ان العتق و ان ثبت في نصيب المعتق على طربق الاقتصار عليه لكن في الاعتاق حق الله عز و جل و حق العبد بالاجماع و انما اختلفوا في الرجحان فالقول بالتمليك إبطال الحقين و هذا لا يجوز و كذا فيه اضرار بالمعتق باهدار تصرفه من حيث الثمرة للحال و إضرار بالعبد من حيث إلحاق الذل به في استعمال النصف الحر و الضرر منفى شرعا فان قيل ان كان في التمليك اضرار بالمعتق ففي المنع من التمليك اضرار بالشريك الساكت لما فيه من منعه من المتصرف في ملكه فوقع التعارض فالجواب انا لا نمنعه من التمليك أصلا و رأسا فان له ان يضمن المعتق و يستسعى العبد و يكاتبه و في التضمين تمليكه من المعتق بالضمان و في الاستسعاء و المكاتبة ازالة الملك إلى عوض و هو السعاية و بدل الكتابة فكان فيما قلنا رعاية الجانبين فكان أولى فان اختار التدبير فدبر نصيبه صار نصيبه مدبرا عند أبى حنيفة لان نصيبه باق على ملكه يحتمل التخريج إلى العتق و التدبير تخريج إلى العتق الا أنه لا يجوز له أن يتركه على حاله ليعتق بعد الموت بل يجب عليه السعاية للحال فيؤدى فيعتق لان تدبيره اختيار منه للسعاية و له أن يعتق لان المدبر قابل للاعتاق و ليس له أن يضمن المعتق لان التضمين يقتضى تملك المضمون و المدبر لا يحتمل النقل من ملك إلى ملك لان تدبيره اختيار منه للسعاية و اختيار السعاية يسقط ولاية التضمين على ما نذكر ان شاء الله تعالى و ان اختار الكتابة فكاتب نصيبه يصير نصيبه مكاتبا عند أبى حنيفة لما ذكرنا و كانت مكاتبته اختيارا منه للسعاية حتى لا يملك تضمين المعتق بعد ذلك و لان ملك المكاتب و هو مكاتب لا يحتمل النقل أيضا فتعذر التضمين و يملك إعتاقه لان الكتابة لا تمنع من الاعتاق ثم معتق البعض إذا كوتب فالأَمر لا يخلو اما ان كاتبه على الدراهم و الدنانير و اما ان كاتبه على العروض و اما ان كاتبه على الحيوان فان كاتبه على الدراهم و الدنانير فان كانت المكاتبة على قدر قيمته جازت لانه قد ثبت له اختيار السعاية فإذا كاتبه على ذلك فقد اختار السعاية و تراضيا عليها و ان كاتبه على أقل من قيمته يجوز أيضا لانه رضى باسقاط بعض حقه و له أن يرضى باسقاط الكل فهذا أولى و ان كاتبه على أثر من قيمته فان كانت الزيادة مما يتغابن الناس في مثلها جازت أيضا لانها ليست زيادة متحققة لدخولها تحت تقوم أحد المقومين و ان كانت مما لا يتغابن الناس في يطرح عنه الفضل لان مكاتبته اختيار للسعاية و السعاية من جنس الدراهم و الدنانير فلا يجوز أخذ الزيادة على القدر المستحق لانه يكون ربا و ان كانت المكاتبة على العروض جازت بالقليل و الكثير لان الثابت له عليه و هو السعاية من جنس الدراهم و الدنانير بالعروض جائز قلت العروض أو كثرت و ان كانت على الحيوان جازت لان الحيوان يثبت دينا في الذمة عوضا عما ليس بمال و لهذا جاز ابتداء الكتابة على حيوان و يجب الوسط كذا هذا و لو صالح الذي لم يعتق العبد أو المعتق على مال فهذا لا يخلو عن الاقسام التي ذكرناها في الكتابة فان كان الصلح على الدراهم و الدنانير على نصف قميته لا شك أنه جائز و كذا إذا كان على أقل من نصف قيمته لانه يستحق نصف القيمة فإذا رضى بدونه فقد أسقط بعض حقه فيجوز و كذا ان كان على أكثر من نصف قيمته مما يتغابن الناس في مثله لما قلنا فأما إذا كان على أكثر من نصف قيمته مما لا يتغابن الناس في مثله فالفضل باطل في قولهم جميعا أما على أصل أبى يوسف و محمد فظاهر لان نصف القيمة قد وحب على العبد أو على المعتق و القيمة من الدارهم و الدنانير فالزيادة على القدر المستحق تكون فضل مال لا يقابله عوض في عقد المعاوضة فيكون ربا كمن كان له على آخر ألف درهم فصالحه على ألف و خمسمأة ان الصلح يكون باطلا كذا هذا و هذا على أصلهما مطرد لان عندهما أن من أتلف على آخر ما لا مثل له أو غصب منه ما لا مثل له فهلك في يده فالثابت في ذمته القيمة حتى لو صالح على أكثر من قيمته لا يجوز عندهما فكذا ضمان العتق لانه ضمان إتلاف عندهما و أما عند أبى حنيفة فالصلح عن المتلف أو المغصوب على
لطفا منتظر باشید ...
