بدائع الصنائع فی ترتیب الشرائع جلد 4

لا يمنع القضاء إذا كان المقضي له معلوما لان المقضي له إذا كان معلوما يمكن رفع الجهالة التي من جانب المقضي بالقسمة و التوزيع و إذا كان مجهولا لا يمكن فان حلف رجلا ن على عبدين كل واحد منهما لاحدهما فقال أحدهما لعبده ان كان زيد قد دخل هذه الدار اليوم فانت حر و قال الآخر لعبده ان لم يكن زيد دخل هذه الدار اليوم فانت حر فمضى اليوم و لا يدرى أدخل الدار أم لم يدخل لم يعتق واحد من العبدين لان ههنا المقضي له و عليه كل واحد منهما مجهول و لا وجه للقضاء عند تمكن الجهالة في الطرفين و فى الفصل الاول المقضي له بالعتق متيقن معلوم و القضاء في مثله جائز كمن أعتق واحدة من جواريه العشر ثم جهلها و على هذا قال أبو يوسف في عبدين بين رجلين قال أحدهما لاحد العبدين أنت حر ان لم يدخل فلان هذه الدار اليوم و قال الآخر للعبد الآخر ان دخل فلان هذه الدار اليوم فانت حر فمضى اليوم و تصادقا على أنهما لا يعلمان دخل أو لم يدخل فان هذين العبدين يعتق من كل واحد منهما ربعه و يسعى في ثلاثة أرباع قيمته بين الموليين نصفين و قال محمد قياس قول أبى حنيفة أن يسعى كل واحد منهما في جميع قيمته بينهما نصفين وجه قول أبى يوسف ان نصف أحد العبدين عين قد عتق بيقين لان فلانا لا يخلو من أن يكون دخل الدار اليوم أو لم يكن دخل فكان نصف أحدهما حرا بيقين و ليس أحدهما بذلك أولى من الآخر فيقسم نصف الحرية بينهما فيعتق من كل واحد منهما ربعه و يسعى كل واحد منهما في ثلاثة أرباع قيمته للتخريج إلى العتق كما في المسألة المتقدمة الا ان هناك العبد واحد فيعتق منه نصفه و يسعى في النصف الباقى و ههنا عبدان فيعتق نصف أحدهما عين و يقسم بين الموليين فيعتق على كل واحد منهما الربع و يسعى كل واحد منهما في الباقى و ذلك ثلاثة أرباع قيمته وجه قياس قول أبى حنيفة أن المقضي له و عليه مجهولان و لا سبيل إلى القضاء بالحرية مع جهالتهما فيسعى كل واحد منهما في جميع قيمته بخلاف المسألة المتقدمة لان ثمة المقضي له مجهول و من هذا النوع ما ذكره ابن سماعة عن أبى يوسف في عبد بين رجلين زعم أحدهما أن صاحبه أعتقه منذ سنة و انه هو أعتقه اليوم و قال شريكه لم أعتقه و قد أعتقت أنت اليوم فاضمن لي نصف القيمة لعتقك فلا ضمان على الذي زعم أن صاحبه أعتقه منذ سنة لان قوله أنا أعتقته اليوم ليس بإعتاق بل هو اقرار بالعتق و انه حصل بعد إقراره على شريكه بالعتق فلم يصح و كذا لو قال أنا أعتقته أمس و أعتقه صاحبي منذ سنة و ان لم يقر بإعتاق نفسه لكن قامت عليه بينة انه أعتقه أمس فهو ضامن لشريكه لظهور الاعتاق منه بالبينة فدعواه على شريكه العتق المتقدم لا يمنع ظهور الاعتاق منه بالبينة و يمنع ظهوره بإقراره و الله عز و جل الموفق ( فصل )

و أما بيان حكم الاعتاق و بيان وقت ثبوت حكمه فللاعتاق أحكام بعضها أصلي و بعضها من التوابع أما الحكم الاصلى للاعتاق فهو ثبوت العتق لان الاعتاق إثبات العتق و العتق في اللغة عبارة عن القوة يقال عتق الطائر إذا قوى فطار عن و كره و فى عرف الشرع اسم لقوة حكمية للذات يدفع بها يد الاستيلاء و التملك عن نفسه و لهذا كان مقابله و هو الرق عبارة عن الضعف في اللغة يقال ثوب رقيق أى ضعيف و فى متعارض الشرع و يراد به الضعف الحكمي الذي يصير به الآدمى محلا للتملك و على عبارة التحرير الحكم الاصلى للتحرير هو ثبوت الحرية لان التحرير هو إثبات الحرية و هي الخلوص يقال طين حر أى خالص و أرض حرة إذا لم يكن عليها خراج و فى عرف الشرع يراد بها الخلوص عن الملك و الرق و هذا الحكم يعم جميع أنواع الاعتاق أنه ان كان تنجيزا ثبت هذا الحكم للحال و ان كان تعليقا بشرط أو اضافة إلى وقت يثبت بعد موجود الشرط و الوقت و يكون المحل قبل ذلك على حكم ملك المالك في جميع الاحكام الا في التعليق بشرط الموت المطلق و هو التدبير عندنا و كذا الاستيلاد ثم هذا الحكم قد يثبت في جميع ما أضيف اليه و قد يثبت في بعض ما أضيف اليه و جملة الكلام فيه أن الاعتاق لا يخلو اما ان كان في الصحة و اما ان كان في المرض فان كان في الصحة عتق كله سواء كان له مال آخر أو لم يكن و سواء كان عليه دين أو لم يكن لان حق الورثة أو الغريم لا يتعلق بالمال حالة الصحة فالإِعتاق صادف خالص ملكه

لا حق لاحد فيه فنفذ و ان كان في المرض فان كان له مال آخر سوى العبد و العبد كله يخرج من ثلث المال يعتق كله لان الثلث خالص حقه لا حق للورثة فيه و انما تعلق حقهم في الثلثين و الاصل فيه ما روى عن رسول الله صلى الله عليه و سلم أنه قال ان الله تعالى تصدق عليكم بثلث أموالكم في آخر أعماركم زيادة على أعمالكم و ان كان لا يخرج كله من ثلث المال و أجازت الورثة الزيادة فكذلك لان المانع حق الورثة فإذا أجازوا فقد زال المانع فيعتق كله و ان لم يجيزوا الزيادة يعتق منه بقدر ثلث ماله و يسعى في الباقى للورثة و ان لم يكن له مال سوى العبد فان أجازت الورثة عتق كله لما قلنا و ان لم يجيزوا يعتق ثلثه و يسعى في الثلين للورثة لما قلنا و الدليل عليه أيضا ما روى في حديث أبى قلابة ان رجلا أعتق عبدا له عند موته و لا مال له غيره فاجاز النبي صلى الله عليه و سلم ثلثه و استسعاه في ثلثي قيمته فدل الحديث على جواز الاعتاق في مرض الموت حيث أجاز النى صلى الله عليه و سلم ذلك على ان الاعتاق في مرض الموت وصية حيث اعتبره من الثلث و على بطلان قول من يقول لا سعاية في الشريعة حيث استسعى العبد هذا إذا لم يكن عليه دين فان كان عليه دين فان كان مستغرقا لقيمته و لا مال له سوى العبد أو له مال آخر لكن الدين مستغرق لماله فاعتق يسعى في جميع قيمته للغريم ردا للوصية لان الدين مقدم على الوصية الا ان العتق لا يحتمل النقض فتجب السعاية و روى عن أبى الاعرج ان رجلا أعتق عبدا له عند الموت و عليه دين فقال النبي صلى الله عليه و سلم يسعى في الدين و هكذا روى عن على و ابن مسعود رضى الله عنهما و ان كان الدين مستغرق لقيمة العبد بان كان الدين ألف درهم و قيمة العبد ألفان يسعى في نصف قيمته للغريم ردا للوصية في قدر الدين ثم نصفه الثاني عتق بطريق الوصية فان أجازت الورثة عتق جميع نصفه الثاني و ان لم تجز يعتق ثلث النصف الثاني مجانا بغير شيء و هو سدس الكل و يسعى في ثلثي النصف فالحاصل انه يعتق سدسه مجانا بغير شيء و يسعى قى خمسة أسداسه ثلاثة أسهم للغريم و سهمان للورثة و لو كان له عبدان فاعتقهما و هو مريض فهو على التفاصيل التي ذكرنا انه ان كان له مال سواهما و هما يخرجان من الثلث عتقا جميعا بغير شيء لما ذكرنا و ان لم يخرجا من الثلث و أجازت الورثة الزيادة فكذلك لما قلنا و ان لم يجيزوا الزيادة يعتق من كل واحد منهما بقدر ثلث ماله و يسعى في الباقى للورثة و ان لم يكن له مال سواهما فان أجازت الورثة عتقا جميعا بغير شيء و ان لم يجيزوا يعتق من كل واحد منهما ثلثه مجانا و يسعى في الثلثين للورثة فيجعل كل رقبة على ثلاثة أسهم لحاجتنا إلى الثلث فيصير جملة المال و هو العبدان على ستة أسهم فيخرج منها سهام العتق و سهام السعاية للعبدين سهمان من ستة و للورثة أربعة أسهم فاستقام الثلث و الثلثان فان مات أحدهما قبل السعاية يجعل هو مستوفيا لوصيته متلفا لما عليه من السعاية و التلف يدخل على الورثة و على العبد الباقى فيجمع نصيب الورثة و ذلك أربعة أسهم و نصيب العبد الحر و ذلك سهم فيكون خمسة فيعتق من العبد الحى خمسة و يسعى في أربعة أخماسه فيحصل للورثة أربعة أسهم و للحى سهم و الميت قد استوفى سهما فحصل للورثة أربعة أسهم و للوصية سهمان فاستقام الثلث و الثلثان و لو كان العبيد ثلاثة و لم يكن له مال سواهم يعتق من كل واحد ثلثه و يسعى في ثلثي قيمته فيصير كل واحد على ثلاثة أسهم فتصير العبيد على تسعة أسهم ستة أسهم للورثة و ثلاثة أسهم للعبيد فان مات أحدهم قبل السعاية صار متلفا لما عليه من السعاية مستوفيا لوصيته فيجمع نصيب الورثة و ذلك ستة أسهم و نصيب العبدين سهمان فيكون ثمانية أسهم فيجعل كل عبد على أربعة أسهم فيعتق من كل واحد ربعه و يسعى في ثلاثة أرباعه فيحصل للورثة ستة أسهم و للعبدين سهمان و الميت استوفى سهما فاسقام الثلث و الثلثان فان مات اثنان يجمع نصيب الورثة ستة و للحى سهم فيكون سبعة فيعتق من الحى سبعه و يسعى في ستة أسباع قيمته فيحصل للورثة ستة و للحى سهم والميتان استوفيا سهمين فحصلت الوصية ثلاثة أسهم و السعاية ستة فاستقام الثلث و الثلثان هذا كله إذا لم يكن على الميت دين فان كان عليه دين مستغرق يسعى كل واحد في قيمته للغرماء ردا للوصية لان العتق في مرض الموت وصية و لا وصية الا بعد قضأ الدين و ان كان الدين مستغرق بان كان الفا و قيمة كل واحد منهما ألف يسعى

كل واحد في نصف قيمته ثم نصف كل واحد منهما وصية فان أجازت الورثة عتق النصف الباقى من كل واحد و ان لم تجز الورثة يعتق من كل واحد ثلث نصف الباقى مجانا و هو السدس يسعى في ثلثي النصف ففى الحاصل عتق من كل واحد سدسه مجانا و يسعى في خمسة أسداسه و الله عز و جل أعلم ثم المريض إذا أعتق عبده و لا مال له غيره فامر العبد في الحال في أحكام الحرية من الشهادة و غيرها موقوف فان برأ تبين انه صار حرا من حين أعتق و ان مات فهو بمنزلة المكاتب في قول أبى حنيفة لان الاعتاق يتجزأ عنده و عندهما هو حر و عليه دين لان الاعتاق لا يتجزأ و أما الذي هو من التوابع فنحو المالكية و الولاية و الشهادة و الارث و غير ذلك لكن هذه ليست من الاحكام الاصلية للاعتاق بل هى من التوابع و الثمرات تثبت في بعض أنواعه دون بعض كالاعتاق المضاف إلى الصبي و المجنون و نحو ذلك و من هذا القبيل الاعتاق المضاف إلى المجهول و جملة الكلام فيه ان جهالة المعتق اما ان كانت أصلية و اما ان كان طارئة فان كانت أصلية و هي ان تكون الصيغة من الابتداء مضافة إلى أحد المذكورين عين فيجهل المضاف اليه لمزاحمة صاحبه إياه في الاسم فصاحبه المزاحم لا يخلو اما ان يكون محتملا للاعتاق أو لا يكون محتملا له و المحتمل لا يخلو من ان يكون ممن ينفذ إعتاقه فيه أو ممن لا ينفذ فان كان محتملا للاعتاق و هو ممن ينفذ إعتاقه فيه نحو ان يقول لعبديه أحدكما حر أو يقول هذا حر أو هذا أو يقول سالم حر أو بريع لا ينوى أحدهما بعينه فالكلام في هذا الفصل في موضعين أحدهما في بيان كيفية هذا التصرف و الثاني في بيان الاحكام المتعلقة به أما الكيفية فقد ذكرنا الاختلاف فيها فيما تقدم و أما الكلام في الاحكام المتعلقة به في الاصل فنوعان نوع يتعلق به في حال حياة المولى و نوع يتعلق به بعد وفاته أما الاول فنقول و لا قوة الا بالله تعالى ان للمولى ان يستخدهما قبل الاختيار و هذا يدل على ان العتق نازل في أحدهما لانه لا سبيل إلى استخدام الحر من رضاه و له ان يستعملهما و يستكسبهما و تكون الغلة و الكسب للمولى و هذا أيضا يدل على ما قلنا و لو جنى عليهما قبل الاختيار فالجناية لا تخلو اما ان كانت من المولى و اما ان كانت من الاجنبي و لا تخلو اما ان كانت على النفس أو على ما دون النفس فان كانت الجناية من المولى فان كانت على ما دون النفس بان قطع يد العبدين فلا شيء عليه و هذا ايضا يدل على عدم نزول العتق حيث جعلهما في حكم المملوكين قبل الاختيار و سواء قطعهما معا أو على التعاقب لان القطع لا يبطل الخيار و لا يكون ثابتا بخلاف القتل لما نذكر و ان كانت جناية على النفس بان قتلهما فان قتلهما على التعاقب فالأَول عبد و الثاني حر لانه لما أقدم على قتل الاول فقد تعين الثاني للعتق فإذا قتله فقد قتل حرا فعليه الدية و تكون لورثته لان الدية تصير ميراثا للورثة و لا يكون للمولى من ذلك شيء لانه قاتل و القاتل لا يرث و ان قتلهما معا بضربة واحدة فعليه نصف دية كل واحد منهما لورثته لان المضمون على المولى أحدهما و هو الحر منهما و ليس أحدهما بأولى من الآخر فشاعت حرية واحدة فيهما و هذا يؤيد القول بنزول العتق في العين و ان كانت الجناية من الاجنبي فان كانت فما دون النفس بان قطع إنسان يد العبدين فعليه أرش العبيد و ذلك نصف قيمته كل واحد منهما لكن يكون أرشهما لمولى سواء قطعهما معا أو على التعاقب لان القطع لا يبطل خيار المولى و هذا يوجب القول بعدم نزول العتق اذ لو نزل لكان الواجب أرش يد عبد و حر و هو نصف قيمة عبد و نصف دية حر و ان كانت في النفس فالقاتل لا يخلو اما ان كان واحدا و اما ان كان اثنين فان كان واحدا فان قتلهما معا فعلى القاتل نصف قيمة كل واحد منهما نصف قيمة هذا و نصف قمية ذاك و يكون للمولى و عليه نصف دية كل واحد منهما نصف دية هذا و نصف دية ذاك و تكون لورثتهما و هذا دليل على ان العتق نازل في العين إذا لو لم يكن لكان الواجب في قتلهما معا قيمة عبدين و مع ذلك لم يجب بل وجب دية حر و قيمة عبد لان أحدهما حر و قد قتل حرا و عبدا و الواجب بقتل الحر الدية و بقتل العبد القيمة والدية للورثة و القيمة للمولى و انما انقسم لان كل واحد منهما تجب ديته في حال و قيمته في حال لاحتمال انه حر و عبد فينقسم ذلك على اعتبار الاحوال كما هو أصل أصحابنا و ان قتلهما على التعاقب يجب على

القاتل قيمة الاول للمولى ودية الثاني للورثة لان قتل الاول يوجب تعين الثاني للعتق فيتعين الاول للمولى و قد قتل حرا و عبدا خطأ و ان كان القاتل اثنين فقتل كل واحد منهما رجلا فان وقع قتل كل واحد منهما معا فعلى كل واحد من القاتلين القيمة نصفها و إيجاب القيمتين يوجب قيمة ودية على قول من يقول ان العتق نازل ظاهرا لان كل واحد منهما قتل عبدا خطأ و انه يوجب القيمة و أما على قول من يقول بنزول العتق قائما لم تجب الدية لان من تجب الدية عليه منهما مجهول اذ لا يعلم من الذي تجب عليه منهما فلا يمكن إيجاب الدية مع الشك و القيمة متيقنة فتجب بخلاف ما إذا كان القاتل واحدا لان هناك من عليه معلوم لا جهالة فيه و انما الجهالة فيمن له و أما انقسام القيمتين فلان المستحق لاحد البدلين هو المولى و المستحق للحق للبدل الآخر هو الوارث و كل واحد منهم يستحق في حال و لا يستحق في حال فوجوب القيمتين حجة أحد القولين و انقسامهما حجة القول الآخر و ان وقع قتل كل واحد منهما على التعاقب فعلى قاتل الاول القيمة للمولى و على قاتل الثاني الدية للورثة لان أحدهما قتل عبدا و الآخر قتل حر ألان قتل الاول أوجب تعين الثاني للحرية و الاول للرق و لو كان المملوكان أمتين فولدت كل واحدة منهما ولدا أو ولدت احداهما ولدا فاختار المولى عتق احداهما عتقت هى و عتق ولدها سواء كان للاخرى ولد أو لم يكن أما على قول التخيير فظاهر لان العتق كان نازلا في العين منهما و البيان تعيين لمن وقع عليه فعتقت المعينة و عتق ولدها تبعا لها و أما على قول التعليق فلان العتق ان لم ينزل فقد انعقد سبب النزول في أحدهما فيسرى إلى ولدها كالاستيلاد و الكتابة و لو ماتت الامتان معا قبل الاختيار و قد ولدت كل واحدة منهما ولدا خير المولى فيختار عتق أى الولدين شاء لانهما لما ماتتا معا لم تتعين احداهما للحرية فحدث الولدان على وصف الام فيخير المولى فيهما كما كان يخير في الام فان مات أحد الولدين قبل الآخر مع بقاء الا متين لا يلتفت إلى ذلك و يخير المولى لانه لم يتعلق بموته تعيين اذ الحرية انما تتقين فيه بتعينها في أمه و حكم التعيين في الام قائم لان تعيينها ممكن فيخير المولى فيهما فايهما اختار عتقها فعتقت عتق ولدها و لو قتل الا متين معا رجل خير المولى في الولدين لما قلنا في الموت و أيهما اختار عتقه فعتق لا يرث من أرش أمه شيأ لانه انما عتق باختيار العتق فيه و ذلك يتأخر عن الموت فلا يرث شيأ بل يكون الكل للمولى و هذا نص مذهب التعليق لان العتق لو كان نازلا في احداهما لحدوثهما على وصف الام لكان الاختيار تعيينا لمن وقع عليه العتق فكان عتقه متقدما على موت الام فينبغي أن يرث و الله عز و جل أعلم و لو وطئت الامتان بشبهة قبل اختيار المولى يجب عقر أمتين و يكون للمولى كالارش و هذا يؤيد قول التعليق اذ لو كان تنجيزا لكان الواجب عقر حرة و أمة و لكان نصف ذلك للامتين و النصف للمولى و لما كان كسبهما له و الارش فالعقر أولى لانهما لا يملكان بدون ملك الاصل و قد يملك الكسب بدون ملك الاصل كالغاصب فلما كان الكسب له فالأَرش و العقر أولى و لو باعهما صفقة واحدة كان البيع فاسدا اما على قول التنجيز فظاهر لان العتق إذا نزل في العين منهما صار جامعا بين حر و عبد في البيع من بيان حصية كل واحد منهما لانه جائز بالاجماع و أما على قول التعليق فلان حق الحرية قد ثبت و هو انعقاد سبب الحرية لاحدهما فيمنع جواز البيع كما لو جمع بين قن و مدبر في البيع و لم يبين حصة كل واحد منهما من الثمن و لو أنه باعهما صفقة واحدة و سلمهما إلى المشترى فاعتقهما فيقال للبائع اختر العتق في أحدهما و أيهما اختار عتقه عتق الآخر على المشترى الا ان المشترى لما قبضهما بعقد فاسد فقد ملك أحدهما و نفذ إعتاقه فيه فإذا عين البائع أحدهما للعتق تعين الآخر للملك الفاسد فينفذ فيه إعتاق المشترى و انما بدئ بتخيير البائع لان التمليك منه حصل في مجهول فما لم يتعين أحدهما للحرية لا يتعين الآخر للملك الفاسد فان مات البائع قبل البيان قامت الورثة مقامه و يقال لهم بينوا فان بينوا في أحدهما عتق الآخر على المشترى و لا يقال ينبغى أن ينقسم العتق بموت المولى كما إذا مات قبل البيع لان شرط الانقسام ان لا يزول الملك عن أحدهما لاستحالة انقسام الحرية على الحر و الملك قد زال عن أحدهما فتعذر الانقسام و بقى الخيار فقام الوارث مقام المورث فان قيل الخيار عندكم لا يورث

فكيف ورثتم هذا لخيار و هذا منكم تناقض فالجواب أن هذ الخيار لا يوريث عندنا بل يثبت للورثة ابتداء لا بطريق الارث بل لانهم استحقوا قيمة أحد العبدين فكان لهم التعيين كما كان للبائع و هذا كما قالوا فيمن باع أحد عبديه على أنه بالخيار و قبضهما المشترى فماتا في يده ثم مات البائع ان لورثة البائع الاختيار ابتداء لا بطريق الارث كذا هذا فان لم يعتق المشترى حتى مات البائع لم ينقسم العتق فيهما حتى يفسخ القاضي البيع فاذا فسخه انقسم و عتق من كل واحد منهما نصفه و انما كان كذلك لما ذ كرنا من فوات شرط الانقسام و هو عدم زوال الملك في أحد هما و الملك قد زال عن أحد العبدين فتعذر التقسيم و التوزيع الا ان البيع الفاسد واجب الفسخ حقا للشرع رفعا للفساد و فسخه بفعل القاضي أو بتراضي المتعا قدين فإذا فسخ عاد إلى ملك البائع و شاع العتق فيهما و عتق من كل واحد منهما فنصفه و لو وهبهما قبل الاختيار أو تصدق بهما أو تزوج عليهما يخير فيختار العتق في أيهما شاء و تجوز الهبة و الصدقة و الامهار في الآخر لان حرية أحدهما أو حق الحرية و هو انعقاد سبب الحرية في أحدهما على اختلاف الكيفيتين لا يوجب بطلان هذه التصرفات الا ترى أنه لو جمع في الهبة أو في الصدقة أو في النكاح بين حر و عبد يصح في العبد و كذا إذا جمع فيها بين مدبر و قن يصح في القن و هذا لان الجمع بن الحر و العبد في البيع انما يوجب فساد البيع لانه إذا جمع بينهما فقد جعل قبول البيع في كل واحد منهما شرطا لصحة قبوله في الآخر و انه شرط فاسد و هذه التصرفات لا تبطلها الشروط الفاسدة فان قيل إذا قبضهما الموهوب له أو المتصدق عليه أو المرأة فقد زال الملك عن أحدهما فكيف يخير المولى فالجواب أنا لا نقول بزوال الملك عن أحدهما قبل الاختيار بل زواله موقوف على وجود الاختيار فإذا تعين أحدهما للمعتق يزول الملك عن أحدهما و ان مات المولى قبل أن يبين العتق في أحدهما يطلت الهبة و الصدقة فيهما و بطل امهارها لانه لما مات فقد شاع العتق فيهما لوجود شرط الشياع فيعتق من كل واحد منهما نصفه و معتق البعض لا يحتمل التمليك من الغير و لو أسرهما أهل الحرب كان للمولى أن يختار عتق أحدهما و يكون الآخر لاهل الحرب لان أهل الحرب لم يملكوهما بالاسر لان أحدهما حر و حق الحرية لاحدهما ثابت و كل ذلك يمنع من التملك بالاسر و لهذا لا يملكون المكاتب و المدبر بالاسر كما يملكون الحر و إذا لم يملكا بالاسر بقيا على ملك المولى و له خيار العتق فإذا اختار أحدهما بقي الآخر عبدا فيملكه أهل الحرب فان لم يختر المولى حتى مات بطل ملك أهل الحرب بينهما لانه لما مات المولى شاعت الحرية و عتق من كل واحد منهما نصفه فتعذر التملك و لو أسر أهل الحرب أحدهما لم يملكوه لان أحدهما حرا و ثبت له حق الحرية و كل ذلك يمنع من التملك بخلاف ما إذا باع أحدهما لان بيعه إياه اختيار منه للملك فقد باع ملكه باختياره فصح و لو اشتراهما من أهل الحرب تأجر فللمولى أن يختار عتق أيهما شاء و يأخذ الآخر بحصته من الثمن لان الخيار كان ثابتا للمولى قبل البيع فإذا باعوا فقد ثبت للمشتري ما كان ثابتا قبل خيار العمل فإذا اختار عتق أحدهما صح ملك أهل الحرب و المشترى منهم في الآخر فيأخذه حصته من الثمن فان اشترى التاجر أحدهما فاختار المولى عتقه عتق و بطل الشراء لما ذكرنا أن ولاية الاختيار قائمة للمولى فان أخذه المولى من الذي اشتراه بالثمن عتق الآخر لان أخذه إياه اعادة له إلى قديم ملكه فيتعين الآخر للعتق كانه أعتقه و لو قال في صحته لعبديه أحدكما حر ثم مرض الموت فاختار عتق أحدهما يعتق من جميع المال و ان كانت قيمتة أكثر من الثلث بان كانت قيمته أكثر من الثلث بان قيمة أحد هما ألفا و قيمة الاخر ألفين فبين العتق في الذي قيمتة ألفان و هذا يدل على أن اضافة العتق إلى المجهول إيقاع و تنجيز اذ لو كان تعليقا و اقتصر العتق على حالة المرض ينبغى أن يعتبر من الثلث كما لو أنشأ العتق في المرض و الله عز و جل الموفق و للعبدين حق مخاصمة المولى فلهما أن يرفعانه إلى القاضي و يستعد يا عليه و إذا استعديا عليه أعد أ هما القاضي و أمره بالبيان أعنى اختيار أحد هما و جبره عليه بالحبس لو امتنع أما على مذهب التنجيز فلان العتق نازل في أحد منهما عين و كل واحد منهما لا يجوز أن يكون هو الحر و الحرية حقه أوله فيها حق و أما على مذهب التعليق فلان الحرية ان تثبت في أحد هما فقد يثبت حق

الحرية أعنى انعقد سبب ثبوت الحرية أصلا و هذا حقه و له فيه حق و البيان طريق استيفاء هذا الحق فكان كل واحد منهما بسبيل من الخصومة و المطالبة بالبيان و انما كان البيان إلى المولى لان الاجمال منه فكان البيان اليه كما في بيان المجمل و المشترك في النصوص و كمن أقر بشيء مجهول أو باع قفيزا من صبرة كان البيان اليه كذا هذا ثم البيان أنواع ثلاثة نص و دلالة و ضرورة أما النص فنحو أن يقول المولى لاحدهما عينا إياك عنيت أو نويت أو أردت بذلك اللفظ الذي ذكرت أو اخترت أن تكون حرا باللفظ الذي قلت أو أنت حر بذلك اللفظ الذي قلت أو بذلك الاعتاق أو أعتقتك بالعتق السابق و غير ذلك من الالفاظ فلو قال أنت حر أو أعتقتك بالعتق السابق فان أراد به عتقا مستأنفا عتقا جميعا هذا بالاعتاق المستأنف و ذاك باللفظ السابق لان انشاء العتق في أحدهما قبل الاختيار اختيار العتق في الآخر دلالة لما نذكر ان شاء الله تعالى و ان قال عنيت به الذي لزمني بقولي أحدكما حر يصدق في القضاء و يحمل قوله أعتقتك على اختيار العتق أى اخترت عتقك و أما الدلالة فهي أن يخرج المولى أحدهما عن ملكه بالبيع أو بالهبة أو بالصدقة أو بإنشاء العتق أو يرهن أحدهما أو يؤاجر أو يكاتب أو يدبر أو يستولد ان كانت أمة لان الاصل ان من خير بين أمرين ففعل ما يستدل به على اختياره أحدهما يجعل ذلك اختيارا منه دلالة و يقوم ذلك مقام النص كانه قال اخترت و الاصل فيه ما روى عن رسول الله صلى الله عليه و سلم أنه قال لبريدة ان وطئك زوجك فلا خيار لك لما ان تمكينها زوجها من الوطي دليل اختيارها زوجها لا نفسها فصار هذا أصلا في الباب و هذه التصرفات كلها في أحدهما دليل اختيار العتق في الآخر لان منهما ما ينافى اختيار العتق المبهم في المتصرف فيه و هي التصرفات المزيلة للملك و منهما ما لا ينافى اختيار العتق المبهم في المتصرف فيه لكن اختيار العتق المبهم فيه يبطله و هو الرهن و الاجارة و الكتابة و التدبير و الاستيلاد و العاقل يقصد صحة تصرفاته و سلامتها عن الانتقاض و البطلان فكان اقدامه على كلا النوعين من التصرفات في أحدهما دليل على اختياره العتق المبهم في الآخر و اختياره العتق المبهم في أحدهما عينا شرط لنزول العتق فيه بالكلام السابق و هذا التخريج على قول من يقول ان العتق نازل في العين فيهما فاما على قول من يقول بنزول العتق في أحدهما عين فهو ان هذه التصرفات لا صحة لها بدون الملك فالاقدام عليها يكون اختيارا للملك في المتصرف فيه فتعين الآخر فيعتق ضرورة من اختيار المولى نصا و دلالة كما إذا مات أحدهما قبل الاختيار و قتل و سواء كان البيع بتا أو فيه خيار للبائع أو للمشتري أما على مذهب التنجيز فلانه لا صحة للبيع الا بالملك فكان اقدامه على بيع أحدهما اختيارا إياه للملك فيتعين الآخر للعتق ضرورة و أما على مذهب التعليق أما خيار المشترى فلا يمنع زوال المبيع عن ملكه بلا خلاف فينافي اختيار المبهم فيه و أما اختيار البائع فلان اختيار العتق المبهم يبطل شرط الخيار و سواء كان البيع صحيحا أو فاسدا إذا قبض المشترى لانه وقع مزيلا للملك فيتعين الآخر للعتق دلالة أو ضرورة و أما إذا لم يقبض فقد ذكر في الاصل إذا باع أحدهما بيعا فاسدا و قبض المشترى عتق الباقى و لم يذكر انه إذا لم يقبض ماذا حكمه و هكذا ذكر محمد في الاملاء إذا وهب أحدهما و أقبضه أو تصدق و أقبض عتق الآخر عند أبى حنيفة و أبى يوسف و عندنا لم يذكر حال عدم القبض و ذكر الجصاص ان القبض ليس بشرط و يتعين العتق في الآخر سواء قبض المشترى أو لم يقبض و هكذا ذكر القدوري و قال قد ظهر القول من أصحابنا انه إذا ساوم بأحد العبدين وقع العتق في الآخر و هكذا روى ابن سماعة عن أبى يوسف أنه لو أوصى بأحدهما أو ساوم عتق الآخر و معلوم ان المساومة دون البيع الفاسد فالسوم لما كان بيانا فالبيع أولى و به تبين ان ذكر القبض في الاصل ليس على سبيل الشرط بل وقع ذكره اتفاقا أو اشعارا انه مع القبض من التصرفات المزيلة للملك و لو علق عتق أحدهما عينا بشرط بان قال له ان دخلت الدار فانت حر عتق الآخر أما على مذهب التنجيز فلان التعليق بما سوى الملك و سببه لا يصح الا في الملك فكان الاقدام على تعليق عتقهم اختيار الملك فيه فيتعين الآخر للعتق ضرورة

كما لو أعتق في أحدهما و أما على مذهب التعليق فلان اختيار العتق المبهم فيه يبطل التعليق بالشرط فصار كما لو دبر أحدهما و ذكر ابن سماعة عن محمد أنه إذا قال لاحدهما ان دخلت الدار فانت حر ثم قال أحدكما ثم دخل الذي علق عتقه بدخول الدار حتى عتق عتق الا آخر لان ملك المولى زال عن أحدهما لسبب من جهته فصار كما لو أعتقه ابتداء أو باعه و لو كان المملوكان أختين فوطئ المولى أحدهما فان علقت منه عتقت الاخرى بالاجماع لانها صارت ام ولد له و قد ذكرنا ان الاستيلاد يكون معينا للعتق في الاخرى و ان لم تعلق لا تعتق الاخرى في قول أبى حنيفة و عند أبى يوسف و محمد تعتق و روى ابن سماعة عن أبى يوسف أنه قال و كذلك لو قبل احداهما بشهوة و لمس بشهوة أو نظر إلى فرجها عن شهوة و لو استخدم احداهما لا تعتق الاخرى في قولهم جميعا لان الاستخدام تصرف لا يختص بالملك اذ قد يستخدم الحرة ( وجه )

قولهما ان الظاهر من حال العاقل المتدين الاقدام على الوطي الحلال لا الحرام وحل الوطي لا يثبت الا بأحد نوعى الملك و لم يوجد ههنا ملك النكاح فتعين ملك اليمين للحل و إذا تعينت الموطؤة للملك تعينت الاخرى للعتق و لان الوطي لو لم يجعل بيانا فمن الجائز أن يقع اختياره على الموطوء فيتبين أنه وطي حرة من نكاح فيجعل الوطي بيانا ضرورة التحرج عن الحرام حالا و ما لا حتى لو قال إحداكما مدبرة ثم وطي احداهما لا يكون بيانا بالاجماع لان التدبير لا يزيل ملك الاستمتاع فلا حاجه إلى التحرز بالبيان و لهذا جعل الوطي بيانا في الطلاق المبهم حتى لو قال لامرأتيه إحداكما طالق فوطئ احداهما طلقت الاخرى كذا ههنا و لابي حنيفة أن كون الوطي بيانا للعتق في الموطؤة بستدعى العتق ليكون العتق تعيينا للمعتقة منهما و العتق بالكلام السابق نازل لما بينا من الدلائل و هكذا نقول في الطلاق المبهم أنه واقع في المعين منهما بل هو معلق بشرط الاختيار الا أن هناك جعل الوطي دلالة الاختيار و لم يجعل ههنا لان الوطي في باب النكاح مستحق على الزوج شرعا لقوله عز و جل فإمساك بمعروف أو تسريح بإحسان قيل في التفسير ان الامساك بالمعروف هو الوطي و النفقة و إذا كان الوطء مستحقا بالنكاح عند اختيار الامساك فإذا قصد وطء احداهما صار مختارا لا مساكها فيلزمه إيفاء المستحق شرعا ضرورة اختيار الامساك فيصير مختارا طلاق الاخرى و الوطء في الامة مستحق بحال فلا يكون وطء احداهما اختيار للعتق في الاخرى لو صار مختارا للامساك انما يصير ليقع وطؤه حلالا تحرجا عن الحرمة و وطؤه إياهما جميعا حلال و باختيار احداهما لا يظهر ان وطء الموطؤة كان حراما لان العتق ثبت حال الاختيار مقصورا عليهما و أما الضرورة فنحو أن يموت أحد العبدين قبل الاختيار فيعتق الآخر لانه بالموت خرج من أن يكون محلا لاختيار العتق المبهم فتعين الآخر ضرورة من تعيين المولى لا نصا و لا دلالة و هذا يدل على أن العتق نازل اذ لو كان نازلا لما تعين الآخر للعتق لان التعيين للضرورة و هي ضرورة عدم المحل و لا ضرورة لان ميت كان محلا للبيان اذ البيان تعيين لمن وقع عليه العتق بالايجاب السابق وقت وجوده و كان حيا في ذلك الوقت و هذا بخلاف ما إذا باع أحد عبديه على أن المشترى بالخيار ثلاثة أيام فمات أحدهما ان ملك المشترى يتعين في الميت منهما و لا يتعين في الحى لان هناك وجد المسقط للخيار في الميت قبل الموت و هو حدوث العيب فيه اذ الموت لا يخلو عن مقدمة مرض عادة فحدوث العيب فيه يبطل خيار المشترى فيه فيتعين بالبيع فيتعين الحى للرد و ههنا حدوث العيب في أحدهما لا يوجب تعيينه للملك قبل الموت فيتعين للموت فيتعين الآخر للعتق ضرورة بخلاف ما إذا قال أحد هذين ابنى أو أحد هاتين أم ولدى فمات أحدهما لم يتعين الآخر للحرية و الاستيلاد كذا روى ابن سماعة عن محمد لان قوله أحد هاتين أم ولدى أو أحد هذين ابنى ليس بإنشاء بل هو اخبار عن أمر سابق و الاخبار يصح في الحى و الميت فيقف على بيانه و قوله أحدكما حر أو أحد هذين حر انشاء للحرية في أحدهما و الانشاء لا يصح الا في الحى فإذا مات أحدهما تعين الآخر للحرية و كذا إذا قتل أحدهما سواء قتله المولى أو أجنبي لما قلنا ان القتل ان كان من المولى فلا شيء عليه و ان كان من الاجنبي فعليه فيمة العبد المقتول للمولى فان اختار المولى عتق المقتول لا يرتفع العتق عن الحى و لكن قيمة المقتول