بدائع الصنائع فی ترتیب الشرائع جلد 4

الموفق و كذا اسلام المعتق ليس بشرط فيصح الا عتاق من الكافر الا ان إعتاق المرتد لا ينفذ في الحال في قول أبى حنيفة بل هو موقوف و عند هما نافذ و إعتاق المرتد نافذ بلا خلاف و المسألة نذكرها في كتاب السير ان شاء الله تعالى و كذا صحة المعتق فيصح الاعتاق من المريض مرض الموت لان دليل الجواز لا يوجب الفصل الا ان الاعتاق من المريض يعبر من الثلث لانه يكون وصية و منها النية في أحد نوعى الاعتاق و هو الكناية دون الصريح و يستوى في صريح الاعتاق و كناياته ان يكون ذلك بمباشرة المولى بنفسه على طريق الاصالة أو بغيره على طريق النيابة عن المولى باذنه و أمره و ذلك أنواع ثلاثة تفويض و توكيل و رسالة فالتفويض هو التخيير و الامر باليد صريحا و كناية على ما بينا و الامر بالاعتاق كقوله أعتق نفسك و قوله أنت حر ان شئت و التوكيل هو ان يأمر غيره بالاعتاق بان يقول لغيره أعتق عبدي فلانا من التقييد بالمشية و الرسالة معروفة و قد فسرناها في كتاب الطلاق و الحكم في هذه الفصول في العتاق كالحكم فيها في الطلاق و قد استوفينا الكلام فيها في كتاب الطلاق بتوفبق الله عز و جل و منها عدم الشك في الاعتاق و هو شرط الحكم بثبوت العتق فان كان شاكا فيه لا يحكم بثبوته لما ذكرنا في الطلاق و أما الذي يرجع إلى المعتق خاصة فنوعان أحدهما الاضافة فمنها ان يكون المضاف اليه العتق موجودا بيقين فان لم يكن لم تصح الاضافة بان قال لجارية مملوكة له حمل هذه الجارية مملوكة له حمل هذه الجارية حر أو ما في بطن هذه الجارية حر فان ولدت لاقل من ستة أشهر من وقت التكلم عتق و ان ولدت لستة أشهر فصاعدا لم يعتق لانها إذا ولدت لاقل من ستة أشهر من وقت اليمين تيقنا بوجوده في ذلك الوقت لان المرأة لا تلد لاقل من ستة أشهر فان ولدت واحدا لاقل منها بيوم ثم ولدت آخر لاكثر منها بيوم عتاق جميعا لان الاول عتق لكونه في البطن يوم الكلام فإذا أعتق الاول عتق الثاني لانهما توأمان و اما إذا جاءت به لستة أشهر فصاعدا من وقت التكلم فلا نستيقن بوجوده وقت التكلم لاحتمال حدوثه بعد ذلك فوقع الشك في ثبوت الحرية فلا تثبت مع الشك و منها الاضافة إلى بدن المعتق أو إلى جزء جامع منه و هو الذي يعبر به عن جميع البدن أو إلى جزء شائع عندنا خلافا للشافعي حتى لو أضاف إلى جزء معين لا يعبر به عن جميع البدن لا يصح عندنا و عنده يصح كما في الطلاق انه إذا أضاف العتق إلى جزء شائع منه لا يعتق كله عند ابى حنيفة و انما يعتق قدر ما اضاف اليه لا و عند ابى يوسف و محمد يعتق كله و في الطلاق تطلق كلها بلا خلاف بناء على ان العتق يتجزأ عند أبى حنيفة و عندهما لا يتجزأ و الطلاق لا يتجزأ بالاجماع فابو حنيفة يحتاج إلى الفرق بين الطلاق و العتاق و وجه الفرق له ان ملك النكاح لا يراد به الا الوطء و الاستمتاع و ذلك لا يتحقق في التبعض دون البعض فلا يكون إثبات حكم الطلاق في البعض دون البعض مفيد فلزم القول بالتكامل فاما ملك اليمين فلم يوضع للاستمتاع و الوطء فانه يثبت مع حرمة الوطء و الاستمتاع كالأَمة المجوسية و المحرمة بالرضاع و المصاهرة و انما وضع للاسترباح أو الاستخدام و ذلك يتحقق مع قيام الملك في البعض دون البعض فكان ثبوت العتق في العض دون البعض مفيدا فهو الفرق فلا ضرورة إلى التكامل و اما كون المضاف اليه العتق معلوما فليس بشرط لصحة الاضافة عند عامة العلماء فيصح اضافته إلى المجهول بان قال لعبديه أحد كما حر أو قال هذا حر أو هذا أو قال ذلك لا متيه و قال نفاة القياس شرط حتى لا تصح الاضافة المجهول عندهم و الكلام في العتاق على نحو الكلام في الطلاق و قد ذكرناه في كتاب الطلاق و سواء كانت الجهالة مقارنة أو طارئة بان عتق واحدا من عبيده عينا ثم نسى المعتق لما ذكرنا في كتاب الطلاق و منها قبول العبد في الاعتاق على مال فما لم يقبل لا يعتق و منها المجلس و هو مجلس الاعتاق ان كان العبد حاضرا و مجلس العلم ان كان غائبا لما نذكر في موضعه ان شاء الله تعالى و أما الذي يرجع إليهما جميعا فهو الملك اذ المالك و المملوك من الاسماء الاضافية و العلاقة التي تدر و عليها الاضافة من الجانبين هى الملك فكون المعتق مملوك المعتق رقبة وقت ثبوت العتق شرط ثبوته فيحتاج في هذا الفصل إلى بيان كون المعتق مملوك المعتق رقبة وقت ثبوت العتق شرط ثبوته و إلى بيان انه هل يشترط ان يكون مملوكه وقت الاعتاق و هو التكلم بالعتق أم لا و إلى بيان من

يدخل تحت مطلق اسم المملوك في الاعتاق المضاف اليه و من لا يدخل أما الاول فالدليل على اعتبار هذا الشرط قول النبي صلى الله عليه و سلم لا عتق فيما لا يملكه ابن آدم و لان زوال ملك المحل شرط ثبوت العتق فيه و لا بد للزوال من سابقة الثبوت و على هذا يخرج إعتاق عبد الغير بغير اذنه اذ لا ينفذ لعدم الملك و لكن يتوقف على اجازة المالك عندنا و عند الشافعي لا يتوقف و هي مسألة تصرفات الفضولي و موضعها كتاب البيوع و كذا العبد المأذون لا يملك الاعتاق و كذا المكاتب لانعدام ملك الرقبة و كذا لو اشترى العقد المأذون أو المكاتب ذا رحم منه لا ينعتق عليه لما قلنا و لو اشترى العبد المأذون ذا رحم محرم من مولاه فان لم يكن عليه دين مستغرق لرقبته عتق عليه لانه إذا لم يكن عليه دين فقد ملكه المولى فيعتق عليه كما لو اشتراه بنفسه و ان كان عليه دين مستغرق لرقبته لا يعتق عند أبى حنيفة و عند أبى يوسف و محمد يعتق بناء على ان المولى لا يملك كسب عبده المأذون المديون عنده و عندهما يملك و هي من مسائل المأذون و لو اشترى المكاتب ابنه من مولاه أو ذا رحم محرم من مولاه لم يعتق في قولهم جميعا لان المولى لم يملكه لانه من كسب المكاتب و المولى لا يملك اكساب مكاتبه فلا يعتق و لو اشتريت المكاتبة ابنها من سيدها عتق لان إعتاق المولى نفذ في المكاتبة و ولدها فيعتق من طريق الحكم لاجل النسب و يجوز إعتاق المولى المكاتب و المولى المكاتب و العبد المأذون و المشترى قبل القبض و المرهون و المستأجر لقيام ملك القربة و كذا العبد الموصى برقبته لانسان و بخدمته لآخر اذا أعتقه الموصى له بالرقبة لما قلنا و على هذا الاصل يخرج قول أبى يوسف في الحربي إذا أعتق عبدا حربيا له في دار الحرب انه يعتق لقيام الملك و أما عند أبى حنيفة و محمد فلا يعتق و لا خلاف في انه إذا أعتقه و خلى سبيله يعتق منهم من قال لا خلاف في العتق انه يعتق و انما الخلاف في الولاء انه هل يثبت منه أم لا ذكر الطحاوي عن أبى حنيفة ان للعبد ان يوالى من شاء و لا يكون ولاؤه للمعتق و الصحيح ان الخالف ثابت في العتق فانهم قالوا في الحربي إذا دخل إلينا و معه مماليك فقال هم مدبرون انه لا يقبل قوله و ان قالهم أولادي أو هن أمهات أولادي قبل قوله فهذا يدل على ان التدبير لا يثبت في دار الحرب و رواية الطحاوي عن أبى حنيفة محمولة على ما إذا خرج إلى دار الاسلام و إذا خرج إلى دار الاسلام فلا ولاء له عليه عندهما لانه لم يعتق بإعتاقه و انما عتق بخروجه إلى دار الاسلام و عند أبى يوسف عتق بإعتاق مولاه له وجه قول أبى يوسف في مسألة العتق انه أعتق ملك نفسه فيعتق كما لو باعه و كما لو كان في دار الاسلام فاعتق عبدا له حربيا أو مسلما أو ذميا كالمسلم إذا أعتق عبده المسلم في دار الحرب و لا شك انه أعتق ملك نفسه لان أموال أهل الحرب أملاكهم حقيقة الا ترى انهم يرثون و يورث عنهم و لو كانت جارية يصح من الحربي استيلاؤها الا انه ملك معصوم و لهما ان إعتاق الحربي عبده الحربي في دار الحرب بدون التخلية لا يفيد معنى العتق لان العتق عبارة عن قوة حكمية تثبت للمحل يدفع بها يد الاستيلاء و التملك عن نفسه و هذا لا يحصل بهذا الاعتاق بدون التخلية لان يده عليه تكون قائمة حقيقة و ملك أهل الحرب في دار الحرب في ديانتهم بناء على القهر الحسي و الغلبة الحقيقة حتى ان العبد إذا قهر مولاه فاستولى عليه ملكه و إذا لم توجد التخلية كان تحت يده و قهره حقيقة فلا يظهر معنى العتق هذا معنى قول المشايخ معتق بلسانه مسترق بيده بخلاف ما إذا أعتق في دار الاسلام لان يد الاستيلاء و التملك تنقطع بثبوت العتق في دار الاسلام فيظهر معنى العتق و هو القوة الدافعة يد الاستيلاء و بخلاف المسلم إذا أعتق عبده المسلم في دار الحرب لان المسلم لا يدين الملك لا بالاستيلاء و الغلبة الحقيقة و لو كان عبده حربيا فاعتقه المسلم في دار الحرب يعتق من تخلية استحسانا و القياس أن لا يعتق عندهما كالحربي إذا أعتق عبده الحربي في دار الحرب و منهم من جعل المسألة على الاختلاف و على هذا لا خلاف إذا ملك الحربي في دار الحرب ذا رحم محرم منه انه لا يعتق عند أبى حنيفة محمد و عند أبى يوسف يعتق لان ملك القريب يوجب العتق فكان الخلاف فيه كالخلاف في الاعتاق و أما الثاني فالإِعتاق لا يخلو إما أن يكون تنجيز و إما أن يكون تعليقا بشرط و إما أن يكون اضافة إلى وقت فان كان تنجيزا يشترط قيام الملك وقت وجوده لان التنجيز إثبات

العتق للحال و لا عتق بدون الملك و ان كان تعليقا فالتعليق في الاصل نوعان تعاليق محض ليس فيه معنى المعاوضة و تعليق فيه معنى المعاوضة فيكون تعليقا من وجه و معاوضة من وجه و التعليق المحض نوعان أيضا تعليق بما سوى الملك و سببه من الشروط و تعليق و تعليق بالملك أو سبب الملك و كل واحد منهما على ضربين تعليق صورة و معنى و تعليق معنى لا صورة فيقع الكلام في الحاصل في موضعين أحدهما في بيان أنواع التعليق ما يشترط لصحته قيام الملك وقت وجوده و ما لا يشترط و الثاني في بيان ما يظهر به وجود الشرط أما الاول فالتعليق المحض بما سوى الملك و سببه من الشروط فنحو التعليق بدخول الدار و كلام زيد و قدوم عمرو و نحو ذلك بأن يقول لعبده ان دخلت الدار فأنت حر أو ان كلمت فلانا أو إذا قدم فلان و نحو ذلك فانه تعليق صورة و معنى لوجود حرف التعليق و الجزاء و هذا النوع من التعليق لا يصح الا في الملك حتى لو قال لعبد لا يملكه ان دخلت الدار فأنت حر ثم اشتراه فدخل الدار لا يعتق لان تعليق بالشرط ليس الا إثبات العتق عند وجود الشرط لا محالة و لا عتق بدون الملك و لا يوجد الملك عند وجود الشرط الا إذا كان موجودا عند التعليق لان الظاهر بقاؤه إلى وقت الشرط و إذا لم يكن موجودا وقت التعليق كان الظاهر عدمه عند وجود الشرط فلا يثبت العتق عند وجوده لا محالة و لان اليمين بغير الله عز و جل شرط و جزاء و الجزاء ما يكون غالب الوجود عند وجود الشرط أو متيقن الوجود عند وجوده لتحصيل معنى اليمين و هو التقوي على الامتناع أو على التحصيل فإذا كان الملك ثابتا وقت التعليق كان الجزء غالب الوجود عند وجود الشرط لان الظاهر بقاء الملك إلى وقت الشرط فيحصل معنى اليمين و كذا أضاف اليمين إلى الملك أو سببه كان الجزاء متيقن الوجود عند وجود الشرط فيحصل معنى اليمين فتنقعد اليمين إذا وجد التعليق في الملك حتى صلح فالعبد على ملكه في جميع الاحكام قبل وجود الشرط و إذا وجد الشرط و هو في ملكه يعتق و ان لم يكن في ملكه تنحل اليمين لا إلى جزاء حتى لو قال لعبده ان دخلت الدار فأنت حر فباعه قبل دخول الدار فدخل الدار و هو ليس في ملكه يبطل اليمين و لو لم يدخل حتى اشتراه ثانيا فدخل الدار عتق لان اليمين لا يبطل بزوال الملك لان في بقائها فائدة لاحتمال العود بالشراء و غيره من أسباب الملك الا أنه لم ينزل الجزاء عند الشرط لعدم الملك فإذا أعاد الملك و اليمين قائم عتق على ما ذكرنا في الطلاق و لو قال لعبده ان بعتك فأنت حر فباعه بيعا صحيحا لا يعتق لعدم الملك له فيه عند الشرط و لو باعه بيعا فاسدا و هو في يده حنث لو جود الملك له فيه و لو كان التعليق في الملك بشرطين يراعى قيام الملك عند وجود الشرط الاخير عندنا خلافا لزفر حتى لو قال لعبده ان دخلت هذين الدارين فأنت حر فباعه قبل الدخول فدخل احدى الدارين ثم اشتراه فدخل الدار الاخرى يعتق عندنا و زفر لا يعتق و المسألة مرت في كتاب الطلاق و لو قال لعبده ان دخلت الدار فأنت حر ان كلمت فلانا يعتبر قيام الملك عندنا الدخول أيضا لانه جعل الدخول شرط انعقاد اليمين و اليمين بالعتاق لا تنعقد في الملك أو مضافة إلى الملك أو بسببه كانه قال له عند الدخول ان كلمت فلانا فأنت حر و لو قال لعبده أنت حر ان شئت أو أجبت أو رضيت أو هويت أو قال لامته ان كنت تحبينى أو تبغضينى أو اذا حضت فأنت حرة فالجواب في الطلاق و قد ذكرنا هذه المسائل و إخوتها في كتاب الطلاق و لو قال أنت حر ان لم يشأ فلان فان قال فلان شئت في مجلس علمه لا يعتق لعدم شرطه و ان قال لا أشاء يعتق لكن لا بقول لا أشاء لان له أن يشاء في المجلس بل لبطلان المجلس لا يعتق باعراضه و اشتغاله بشيء آخر بقوله لا أشاء ألا ترى أنه إذا قال ان لم يشأ فلان اليوم فأنت حر فقال فلان شئت لا يعتق و لو قال لا اشاء لا يعتق لان له أن يشاء بعهد ذلك ما دامت المدة باقية الا إذا مضى اليوم و لم يشأ فحينئذ يعتق و لو علق بمشيئة نفسه فقال أنت حران شئت أنا فما لم توجد المشيئة منه في عمره لا يعتق و لا يقتصر على المجلس لان هذا ليس تفريق اذ العتاق بيده و لو قال أنت حر ان لم تشأ فان قال شئت لا يعتق لعدم الشرط و ان قال لا أشاء لا يعتق لان العدم لا يتحقق بقوله لا أشاء اذ له أن يشاء بعد ذلك إلى أن يموت بخلاف الفصل الاول لان هناك اقتصر على المجلس فإذا قال لا أشاء فقد أعرض عن المجلس و ههنا لا يقتصر على

المجلس فله أن يشاء بعد ذلك حتى يموت فإذا مات فقد تحقق العدم فيعتق قبل موته بلا فصل و يعتبر من ثلث المال كوقوع العتق في المرض اذ الموت لا يخلو عن مقدمة مرض و لو قال أنت حر غدا ان شئت فالمشيئة في الغد فان شاء في الحال لا يعتق ما لم يشأ في الغد و لو قال أنت حر ان شئت غذا فالمشيئة اليه في الحال فإذا شاء في الحال عتق غدا لان في الفصل الاول علق الاعتاق المضاف إلى الغد بالمشيئة في الغد و في الفصل الثاني أضاف الاعتاق المعلق بالمشيئة إلى الغد فيقتضى تقدم المشيئة على الغد و روى عن أبى حنيفة أنه قال المشيئة في الغد في الفصلين جميعا و قال زفر المشيئة اليه للحال في الفصلين جيمعا و من هذا القبيل قول الرجل لبعده ان أديت إلى ألفا فأنت حر لانه تعليق صورة و معنى لوجود الشرط و الجزاء فيصح في الملك و يتعلق العتق بوجود الشرط و هو الاداء اليه في ملكه فإذا جاء بألف و هو في ملكه و خلى بينه و بين الالف شاء المولى أو أبى و هو تفسير الجبر على القبول الا أن القاضي يجبره على القبض بالحبس كذا فسره محمد فقال ان العبد إذا أحضر المال بحيث يتمكن المولى من القبض عتق و هذا استحسان و القياس أن لا يعتق ما لم يقبض أو يقبل و هو قول زفر ( وجه )

القياس انه علق التعتق بشرط الاداء اليه و لا يتحقق الاداء اليه الا بالقبض و لم يوجد فلا يعتق كمالول قال ان أديت إلى عبدا فأنت حر فجاء بعبد ردئ و خلى بينه و بينه لا يعتق و لو قبل يعتق و كذا إذا قال أديت إلى كرا من حنطة رديئة و لو قبل يعتق و كذا اذ قال ان أديت إلى ثوبا أو دابة فأتى بثوب مطلق أو دابة مطلقة لا يعتق بدون القبول و كذا إذا قال ان أديت إلى ألفا أحج بها أو حججت بها لا يعتق بتسليم الالف ما لم يقبل و كذا إذا قال ان أديت إلى هذا الدين من الخمر لا يعتق بالتخلية بدون القبول ( وجه )

الاستحسان ان أداء المال إلى الانسان عبارة عن تسلميه اليه قال الله تبارك و تعالى أن الله يأمركم أ ن تؤدوا الامانات إلى أهلها أى تسلموا و قال سبحانه و تعالى خبرا عن نبيه موسى عليه الصلاة و السلام ان أدوا إلى عباد الله أى سلموا و تسليم الشيء عبارة عن جعله سالما خالصا لا ينازعه فيه أحد و هذا يحصل بالتخلية و لهذا كانت التخلية تسليما في الكتابة و كذا في المعاوضات المطلقة فلا يحتاج فيه إلى القبض كما لا يحتاج اليه في الكتابة و لا معاوضات المطلقة مع ما أن التخلية تتضمن القبض لانها تفيد التمكن من التصرف و هو تفسير القبض لا الجعل في البراجم كما في سائر المواضع و أما المسائل فهناك لم يوجد الشرط أما مسألة العبد فلانه و ان ذكر العبد مطلقا فانما أذ+ا أراد به المقيد و هو العبد المرغوب فيه لا ما ينطلق عليه اسم العبد ذلك بدلالة حاله فلا يعتق بأداء الردي فإذا قبل يعتق لانه إذا قبل تبين أنه ما أراد به المقيد بل المطلق و علم أن له فيه غرضا آخر في الجملة فلا تعتبر الدلالة مع الصريح بخلافه حتى لو أتى بعبد جيد أو وسط و خلى يعتق و هو الجواب في مسألة الكر و أما مسألة الثوب فثم لا يعتق ما لم يقبل و لا يعتق باداء الوسط لان الثايب أجناس مختلفة و أنواع متفاوتة و اسم الثوب يقع على كل ذلك على الانفراد من الديباج و الخز و الكتاب و الكرباس و الصوف و كل جنس تحته أنواع فكان الوسط مجهولا جهالة متفاحشة و لا يقع على أدنى الوسط من هذه الاجناس كما لا يقع على أدنى الردي لان قيمة أدنى الوسط و هو الكرباس و هو ثوب تستر به العورة مما لا يرغب فيه بمقابلة ازالة الملك عن عبد قيمته ألف و متى بقي مجهولا لا تنقطع المنازعة فلا يتحقق التسليم و التخلية حتى لو قال ان أديت إلى ثوبا هرويا فأنت حر يقع على الوسط و إذا جاء به يجبر على القبول و كذا الجواب عن مسألة الدابة لان الدواب أجناس مختلفة تحتها أنواع متفاوة و اسم الدابة على كل ذلك على الانفراد حتى لو قال ان أديت إلى فرسا فأنت حر فقد قالوا انه يقع عليلا وسط و يجبر على القبول و أما مسألة الحج ففيها تفصيل ان قال ان أديت إلى ألفا فحججت بها فتى بالالف لا يعتق لانه علق العتق بشرطين فلا يعتق بوجود أحد هما و لو قال ان أديت إلى ألفا أحج بها يعتق اذا خلى و يكون و قوله أحج بها لبيان الغرض ترغيبا للعقد في الاداء حيث يصير كسبه مصروفا إلى طاعة الله تعالى لا على سبيل الشرط و مسألة الخمر لا رواية فيها و لكن ذكر في الكتابة انه إذا كاتب عبده على دن من خمر أو على كذا عدد من الخنازير على انه متى أتى

بها فهو حر فقبل يكون كتابة فاسدة فلو جاء بها المكاتب و خلى بينه و بينها يعتق لوجود الشرط و يلزمه قيمة نفسه فيجوز ان يقاس عليه و يقال يعتق ههنا بالتخلية أيضا و قال بعض المشايخ ان العتق في هذا الفصل ثبت من طريق المعاوضة لا بوجود الشرط حقيقة كما في الكتابة و الصحيح انه ثبت بوجود الشرط حقيقة كما سائر التعليقات بشروطها لا بطريق المعاوضة و المسائل تدل عليها فانه ذكر عن بشر بن الوليد انه قال سمعت أبا يوسف قال في رجل قال لعبده إذا أديت إلى ألفا فأنت حر أو متى أديت أو ان أديت فان أبا حنيفة قال ليس هذا بمكاتب و للمولى أن يبيعه و كذا قال أبو يوسف و محمد فان أدى قبل ان يبيعه فان أبا حنيفة و أبا يوسف و محمدا قالوا يجبر المولى على قبوله و يعتق استحسانا فان مات المولى قبل ان يؤدى الالف فالعبد رقيق يورث مع اكسابه بخلاف الكتابة و لو مات العبد قبل الاداء و ترك ما لا فماله كله للمولى و لا يؤدى عنه فيعتق بخلاف المكاتب و ان بقي بعد الاداء في يده مال مما اكتسبه فهو للمولى بخلاف المكاتب لان المكاتب في يد نفسه و لا سبيل للمولى على اكسابه مع بقاء الكتابة فبعد الحرية أولى و قالوا ان المولى لو باعه قبل الاداء صح كما في قوله لعبده ان دخلت الدار فأنت حر بخلاف المكاتب فانه لا يجوز بيعه من رضا المكاتب و إذا رضى تنفسخ المكتابة و لو قال لعبدين له ان اديتما إلى ألفا فأنتما حران فان أدى أحدهما حصته لم يعتق أحدهما لانه علق العتق بأداء الالف و لم يوجد و كذا إذا أدى أحدهما الالف كلها من عنده لانه جعل شرط عتقهما أداءهما جميعا الالف و لم يوجد الالف فلا يعتقان كما إذا قال لهما ان دخلتما هاتين الدارين فأنتما حران فدخل أحدهما لا يعتق ما لم يدخل الآخر و ان أدى أحدهما الالف كلها و قال خمسمأة من عندي و خمسمأة أخرى بعث بها صاحبي ليؤديها إليك عتقا لوجود الشرط و هو أداء الالف منهما حصة أحدهما بطريق الاصالة و حصة الآخر بطريق النيابة لان هذا باب ترى فيه النيابة فقام أداؤه مقام أداء صاحبه و لو ادى عنهما رجل آخر لم يعتقا لعدم الشرط و هو أداؤهما و أما إذا أدى الاجنبي الالف و قال أؤديها إليك على انهما حران فقبلها المولى على ذلك عتقا لان هذا بمنزلة التعليق بشرط آخر مع الاجنبي كانه قال له ان أديت إلى ألفا فعبدي حر و يرد المال إلى المولى لان المولى لا يستحق المال بعتق عبده قبل الغير و لان منفعة هذا العتق تحصل له فلا يجوز ان يستحق بذلك على الغير ما لا بخلاف ما إذا قال لآخر طلق إمرأتك على ألفى هذه و دفع اليه فطلق ان الالف تكون للمطلق لان الزوج لم يحصل بالطلاق منفعة اذ هو إسقاط حق و الاجنبى صار متبرعا عنها بذلك فأشبه ما إذا قضى عنها دينا بخلاف العتق لانه حصلت للمولى منفعة و هو الولاء فلا يجوز أن يستحق بدلا على الغير و لو أداها الاجنبي و قال هما أمرانى أن أؤديها عنهما فقبلها المولى عتقا لوجود الشرط لانه يجوز أن يكون الرجل رسولا عنهما فأداء الرسول أداء المرسل فان أدى العبد من مال اكتسبه قبل القبول عتق لوجود الشرط و يرجع المولى عليه بمثله لان المولى ما اذن له بالاداء من هذا الكسب لان الاذن ثبت بمقتضى القبول و الكسب كان قبل القبول فصار بمنزلة المغصوب بان غصب ألفا من رجل وادي و لم يجز المغصوب منه أداءه فان العبد يعتق لوجود الشرط و للغاصب أن يسترد المغصوب و للمولى ان يرجع على العبد بمثلها و ان أدى من مال اكتسبه بعد القبول صح الاداء و عتق العبد و لا يرجع المولى على العبد بمثله بعد العتق استحسانا و القياس ان يرجع لانه أدى مال المولى فيرجع عليه كما لو اكتسبه قبل القبول بخلاف المكاتب لانه أدى من مال نفسه لان اكتسابه ملكه الا انهم استحسنوا فقالوا انه لا يرجع لانه أدى باذن المولى فكان اقدامه على هذا القبول اذنا له بالتجارة دلالة لانه لا يتوصل إلى أداء الالف الا بالتجارة فيصير مأذونا في التجارة فقد حصل الاداء من كسب هو مأذون في الاداء منه من جهة المولى فلا يستحق الرجوع عليه أو نقول الكسب الحاصل بعد القبول ليس على حكم ملك المولى في القدر الذي يؤدى ككسب المكاتب فصار من هذا الوجه كالمكاتب و لو كانت هذه أمة فولدت ثم أدت لم يعتق ولدها بخلاف المكاتبة إذا ولدت ثم أدت فعتقت انه يعتق ولدها و لو قال العبد للمولى حط عني مائة فحط عنه فادى تسعمائة لم يعتق لان الشرط لم يوجد بخلاف

الكتابة فان العتق فيها يثبت بطريق المعاوضة و الحط يلتحق بأصل العفو في المعاوضات كالبيع و كذا لو أدى مكان الدارهم دنانير لا يعتق و ان قبل لعدم الشرط و لو قال لعبده ان خدمتنى سنة فانت حر فخدمه أقل من سنة لم يعتق حتى يكمل خدمته و كذا ان صالحه من الخدمة على دراهم أو من الدراهم التي جعل عليه على دنانير و كذا إذا قال اخدم أولادي سنة و أنت حر فمات بعضهم قبل تمام السنة لم يعتق و هذا كله دليل على ان العتق ثبت بوجود الشرط حقيقة فلا يختلف الحكم فيه بالرضا و عدمه و إسقاط بعض الشرط كما في سائر الازمان ألا يرى انه إذا قال له ان دخلت هاتين الدارين فانت حر فدخل احداهما و قال المولى أسقط عنك دخول الاخرى لا يسقط كذا هذا و لو أبرأ المولى العبد من الالف لم يعتق لعدم الشرط و هو الاداء و لو أبرأ المكاتب عن بدل الكتابة يعتق و ذكر محمد في الزيادات انه إذا قال ان أديت لي ألفا في كيس أبيض فانت حر فاداها في كيس أسود لا يعتق و في الكتابة يعتق و هذا نص على ان العتق ههنا بوجود الشرط لا من طريق المعاوضة بخلاف الكتابة و ان باع هذا العبد ثم اشتراه وادي اليه يجبر على القبول عند أبى يوسف و قال محمد في الزيادات لا يجبر على قبولها عتق و ذكر القاضي في شرحه مختصر الطحاوي انه لا يجبر على القبول و لم يذكر الخلاف و على هذا إذا رده عليه بعيب أو خيار وجه قول أبى يوسف ظاهر مطرد على الاصل لانه عتق تعلق بالشرط و الجزاء لا يتقيد بالملك القائم فكان حكمه في الملك الثاني كحكمه في الملك الاول كما في قوله ان دخلت الدار فانت حر فباعه ثم اشتراه فدخل و أما الوجه لمحمد فهو ان دلالة الحال دلت على التقييد بالملك القائم ظاهرا لان غرضه من التعليق بالاداء تحريضه على الكسب ليصل اليه المال و ذلك في المال القائم و آكد ذلك بوجود العتق المرغب له في الكسب مع احتمال ان المراد منه مطلق الملك فإذا أتى بالمال بعد ما باعه و اشتراه فلم يقبل لا يعتق لتقيده بالملك القائم ظاهرا بدلالة الحال و إذا قبل يعتق لانه تبين ان المراد منه المطلق و لو قال لامته إذا أديت إلى ألف كل شهر مائة فانت حرة فقبلت ذلك فليس هذا بكتابة و له ان يبيعها ما لم تؤد و ان كسرت شهرا لم تؤد اليه ثم أدت اليه في ذلك الشهر لم تعتق كذا ذكر في رواية أبى حفص و هشام و ذكر في رواية أخرى و قال هذه مكاتبة و ليس له أن يبيعها و ان كسرت شهرا واحدا ثم أدت في ذلك الشهر كان جائزا وجه هذه الرواية انه أدخل فيه الاجل انه كتابة وجه رواية أبى حفص ان هذا تعليق العتق بشرط في وقت و هذا لا يدل على انه كتابة كما لو قال لها ان دخلت دار فلان اليوم أو دار فلان غدا فأنت حرة لا يكون ذلك كتابة و ان أدخل الاجل فيه و الدليل على ان الصحيح هذه الرواية انه إذا قال لها إذا أديت إلى ألفا في هذا الشهر فأنت حرة فلم تؤدها في ذلك الشهر و أدتها في غيره لم تعتق و لو كان ذلك كتابة لما بطل ذلك الا بحكم الحاكم أو بتراضيهما فدل ان هذا ليس بكتابة بل هو تعليق بشرط لكن بوقت دون وقت ثم التعليق بالاداء هل يقتصر على المجلس فان قال متى أديت أو متى ما أديت أو ان ما أديت فلا شك ان هذا كله لا يقتصر على المجلس لان في هذه الالفاظ معنى الوقت و ان قال ان أديت إلى ذكر في الاصل انه يقتصر على المجلس و ظاهر ما رواه بشر عن أبى يوسف يدل انه لا يقتصر على المجلس فانه قال في رواية عن أبى يوسف انه قال في رجل قال لعبده ان أديت إلى ألفا فانت حر أو متى أديت أو ان أديت فقد سوى بين هذه الكلمات ثم فكلمة إذا أو متى لا يقتصر على المجلس فكذا في كلمة ان و كذا ذكر بشر ما يدل عليه فانه قال عطفا على روايته عن أبى يوسف ان المولى إذا باعه ثم اشتراه فأدى المال عتق و يبعد ان ينفذ البيع و الشراء و أداء المال في مجلس واحد و هذا يدل على ان العتق لا يقتصر على المجلس في الالفاظ كلها و الوجه فيه ظاهر لانه عتق معلق بالشرط فلا يقف على المجلس كالتعليق بسائر الشروط من قوله ان دخلت الدار فأنت حر و غير ذلك وجه رواية الاصل ان العتق المعلق بالاداء معلق باختيار العبد فصار كانه قال أنت حر ان شئت و لو قال ان شئت يقتصر على المجلس و لو قال إذا شئت أو متى شئت لا يقتصر على المجلس كذا ههنا و سواء أدى الالف جملة واحدة أو على التفاريق خمسة و عشرة و عشرين انه يجبر على القبول حتى إذا تم الالف يعتق لانه علق

العتق باداء الالف مطلقا و قد أدى و روى ابن رستم عن محمد فيمن قال لعبده في مرضه إذا أديت إلى ألف فانت حر و قيمة العبد ألف فأداها من مال اكتسبه بعد القول فانه يعتق من جميع المال استحسن أبو حنيفة ذلك و قال زفر يعتق من الثلث و هو القياس و وجهه أن الكسب حصل على ملك المولى لانه كسب عبده فإذا أسقط حقه عن الرقبة كان متبرعا فيعتبر من الثلث كما لو أعتقه ابتداء بخلاف الكتابة لان المولى لا يملك اكساب العبد المكاتب فكان كسبه عوضا عن الرقبة فيعتق من جميع المال وجه الاستحسان أن القدر الذي يؤدى من الكسب الحاصل بعد القول ليس على ملك المولى ككسب المكاتب لان المولى أطعمة العتق بادائه اليه فصار تعليق العتق به سببا داعيا إلى تحصيله فصار كسبه من هذ الوجه بمنزلة كسب المكاتب و لو قال له أد إلى ألف و أنت حر فما لم يؤد لا يعتق لانه أتى بجواب الامر لان جواب الامر بالواو فيقتضى وجوب ما تعلق بالامر و هو الاداء و لو قال أد إلى ألفا فانت حر فلا رواية في هذا و قيل هذا و الاول سواء لا يعتق الا باداء المال اليه لان جواب الامر قد يكون بحرف الفآء و لو قال أد إلى ألفا أنت حر يعتق للحال أدى أو لم يؤد لانه لم يوجد ما يوجب تعلق العتق بالاداء حيث لم يأت بحرف الجواب و الله عز و جل أعلم و من هذا القبيل إذا قال لامته ان ولدت ولدا فهو حر أو قال إذا ولدت ولدا فهو حر و يعتبر لصحة قيام الملك في الامة وقت التعليق كما في قوله ان ولدت فانت حرة لان الملك إذا كان ثابتا في الامة وقت التصرف فالظاهر بقاؤه إلى وقت الولادة فلا حاجة إلى اضافة الولادة إلى الملك فيصح فإذا صح التعليق فكل ولد تلده في ملكه يعتق و ان ولدت في ملكه لا يعتق و تبطل اليمين بان ولدت بعد ما مات المولى أو بعد ما باعها و لو ضرب ضارب بطنها فألقت جنينا ميتا كان فيه ما في جنين الامة لان الحرية تحصل بعد الولادة و الضرب حصل قبل الولادة فكان عبدا فلا يجب ضمان الحر و لو قال إذا حملت بولد فهو حر كان فيهما في جنين الحرة لان الحرية تحصل منها للحمل فالضرب صادفه و هو حر الا أنا لا نحكم به ما لم تلد لانا لا نعلم بوجوده فإذا ألقت فقد علمنا بوجوده وقت الضرب فان قيل الحرية لا تثبت الا بعد حدوث الحياة فيه و لا نعلم ذلك فكيف يحكم بحريته فالجواب أنه لما حكم الشرع بالارش على الضارب فقد صار محكوما بحدوث الحياة فيه لان الارش لا يجب الا بإتلاف الحى و لو باعها المولى فولدت عند المشترى قبل مضى ستة أشهر كان الولد حرا و البيع باطل لانا تيقنا أنه باعها و الحمل موجود و الحرية ثابتة فيه و حرية الحمل تمنع جواز بيع الام لما مر و ان ولدته لستة شهر فصاعدا لم يعتق لانا لم نتيقن بحصول الولد يوم البيع فلا يجوز فسخ البيع و إثبات الحرية و لو قال لامته ان كان أول ولد تلدينه غلاما فانت حرة فولدت غلاما و جارية فهذا لا يخلو من أوجه اما ان علم أيهما ولد أولا بان اتفق المولى على انهما يعلمان ذلك و اما ان لم يعلم بان اتفقا على أنهما لا يعلمان و اما ان اختلفا في ذلك فان علم أيهما ولد أولا فان كان الغلام هو الاول فهو رقيق لان المعلق بولادته عتق الام و هي انما تعتق بعد الولادة فكان انفصال الولد على حكم الرق فلا يؤثر فيه عتق الام و تعتق الام بوجود الشرط و تعتق الجارية بعتقها و ان كانت الجارية هى الاولى لم يعتق واحد منهم لعدم شرط العتق و ان لم يعلم فالغلام رقيق على كل حال لانه لا حال له في الحرية أصلا سواء كان متقدما في الولادة أو متأخرا لانه ان كان أولا فذاك شرط عتق أمه لا شرط عتقه و عتق أمه لا يؤثر فيه لما بينا و ان كانت الجارية أولا فولادتها لم تجعل شرط العتق في حق أحد فلم يكن للغلام حال في الحرية رأسا فكان رقيقا على كل حال و أما الجارية و الام فيعتق من كل واحدة منهما نصفها و تسعى في نصف قيمتها لان كل واحدة منهما تعتق في حال و ترق في حال لان الغلام ان كان أولا عتقت الام و الجارية أما الام فلوجود شرط العتق فيها و أما الجارية فلعتق الام لان الام إذا عتقت عتقت الجارية بعتق الام تبعا لها فعتقتا جميعا و ان كانت الجارية أولا لا يعتقان لانه لم يوجد شرط العتق في الام و إذا لم تعتق الام لا تعتق الجارية لان عتقها بعتقها فإذا هما يعتقان في حال و يرقان في حال فيتنصف العتق فيهما فيعتق من كل واحدة منهما نصفها على الاصل المعهود لاصحابنا في اعتبار الاحوال عند اشتباهها و العمل بالدليلين بقدر الامكان و روى عن محمد أنه يستحلف